CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45217 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL411-2015 Radicación n.° 45217 Acta 01 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIA LUISA LÓPEZ PEÑUELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
I.
ANTECEDENTES MARÍA LUISA LÓPEZ PEÑUELA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, con el fin de que se le reliquide o ajuste la pensión de jubilación reconocida desde el 30 de octubre de 2004, con el valor de la primera mesada pensional «al ciento por ciento (100%) del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio», conforme lo consagra el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento de su retiro, debidamente indexada; el pago del retroactivo pensional, junto con los respectivos reajustes de ley; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio del ISS desde el 18 de agosto de 1981, desempeñando el cargo de “ Auxiliar de Servicios Asistenciales ”, en calidad de trabajadora oficial; el salario promedio percibido durante los dos últimos años ascendió a la suma de $1.797.333 mensuales; que en virtud de la escisión del Instituto, ordenada por el Decreto 1750 de 2003, continuó laborando sin solución de continuidad para la ESE.
Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 de junio de 2003 al 30 de octubre de 2004; que mediante la Resolución 2863 del 22 de abril de 2005, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 30 de octubre de 2004, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; que el reconocimiento pensional se hizo omitiendo lo dispuesto en la Convención Colectiva Trabajo, vigente entre 2001 – 2004, en sus artículos 98 a pesar de que fue afiliada al sindicato que la suscribió y era beneficiaria de las normas convencionales; el 23 de enero de 2007, radicó solicitud de reliquidación de su pensión, con lo cual agotó la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que no le constan, pero admitió lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo, así como el reconocimiento de la Pensión de jubilación que le hizo la ESE y la cuota parte que le correspondió. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, falta de justificación del derecho, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, y cosa juzgada (folios 121 a 130).
La ESE LUIS CARLOS GALAN SAMIENTO, también manifestó su oposición a la prosperidad de las reclamaciones, en cuanto consideró que la demandante no es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo; sobre los hechos admitió la escisión del ISS y la continuación de labores de la demandante, los extremos temporales de la relación laboral, al igual que el reconocimiento le hizo a la actora de la pensión de jubilación. Formuló las excepciones de falta de justificación del derecho, cobro de lo no debido, imposibilidad de dictar sentencia contra la ESE, prescripción y/o caducidad, cosa juzgada y pago (folios 141 a 152).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de febrero de 2008, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, en los términos del artículo 98 convencional, y dispuso el pago del retroactivo pensional causado a partir del 30 de octubre de 2004, al igual que las adicionales de junio y diciembre.
Así mismo, autorizó a la demandada a descontar del retroactivo de las mesadas pensionales, lo cancelado por concepto de pensión de jubilación reconocida por la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, e impuso costas a cargo del ISS (folios 355 a 361). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la alzada promovida por el ISS, revocó el fallo del a quo, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.
De igual forma, se abstuvo de imponer condena en costas (folios 438 a 455). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de referirse a la escisión del ISS, dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, y a la creación de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, precisó que cuando la demandante fue trasladada a la ESE, ya tenía más de 20 años de servicio, tal como se acepta en la contestación de la demanda, por lo que cumplió el requisito de ser trabajadora oficial durante ese tiempo.
No obstante lo anterior, destacó, que para serle reconocida la pensión con el 100%, la actora debió satisfacer los dos requisitos previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, como son el tiempo de servicios y la edad, lo cual debe darse al mismo tiempo, pero no lo hizo por cuanto la edad se cumplió estando al servicio de la ESE, conforme se confiesa en el libelo introductor.
Al efecto, trascribe en extenso las sentencias de esta Corporación CSJ SL. 20. nov. 2007. Rad. 29971 y CSJ SL. 22. JUL. 2009. Rad. 33861, en la que se afirma que la interpretación que se le ha dado a la norma convencional en controversia, es que el cumplimiento de la edad y tiempo de servicios deben reunirse mientras se tiene la calidad de trabajador oficial.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, denuncia la violación: Los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003; 26 y 30 de la Ley 10 de 1990; inciso 2º, artículo 75 del D.R. 1848 de 1969; 21 del C.S.T., circunstancia que condujo a la infracción directa de los artículos 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 4, 25, 53, 83, 93 y 228 de la Constitución Nacional; 7, 8, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1965; 8 y 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969), 2 del Convenio 98 de 1949 de la OIT; 8 de la Ley 26 de 1976, 1º, 2º y 4 de la Ley 27 de 1976; 12 de la Ley 790 de 2002, 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1495, 1502, 1602, 1603, 1608 a 1610 y 1618 del Código Civil.
En la demostración del cargo, asevera que acepta pacíficamente los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, pues lo que controvierte se circunscribe al hecho de que el sentenciador de alzada “ se alejó de esa trascendental orientación, para aferrarse en forma inconstitucional y fuera de contexto, al Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, en cuya virtud, el Estado – Patrón, motu proprio (sic), dispuso obviamente sin el consentimiento de la actora, escindir el ISS, la vicepresidencia de prestación de servicios de salud y creó efectivamente siete (7) Empresas Sociales del Estado (…), considera que la conclusión del ad quem, se adoptó al margen de la protección a la contratación colectiva consagrada en la Constitución Nacional y de los más elementales principios tuitivos que inspiran y justifican el derecho al trabajo, pues advierte que de cara al artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, el ad quem se limitó simplemente a constatar la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, omitiendo examinar a fondo las circunstancias que le antecedieron.
Precisó, que el sentenciador de alzada no tuvo en cuenta que desde el punto de vista de los tratados internacionales, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se deben reconocer los derechos de negociación colectiva, por lo que como a la fecha de expedición del Decreto 1750 de 2003, la demandante ya había cumplido 20 años de servicio, su pensión se rige por la contratación colectiva.
X. CONSIDERACIONES Como el cargo se orientó por la vía directa, no se controvierte ninguna de las conclusiones fácticas y probatorias que se dieron por demostradas en la providencia fustigada, como es: i) que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le reconoció a la actora la pensión de jubilación convencional, mediante la Resolución número 2863 del 22 de abril de 2005, liquidada con el equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; ii) que en virtud de la escisión del ISS, la demandante continuó laborando sin solución de continuidad para la ESE ya mencionada desde el 26 de junio de 2003 al 29 de octubre de 2004; y iii) que su natalicio se produjo el 2 de 0ctubre de 1954, por lo que cumplió los 50 años de edad el mismo día y mes del año 2004.
El Tribunal para efectos de no acceder al reconocimiento del reajuste de la pensión de jubilación que fue impetrada, concluyó, que si bien la demandante ya tenía 20 años de servicio como trabajadora oficial del ISS antes de su escisión, los 50 años de edad se cumplieron estando al servicio de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO en calidad de empleada pública, por ejercer un cargo ajeno al del mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues en su criterio no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo que entró en vigencia el 1º de enero de 2004, por cuanto la misma cobija únicamente a los trabajadores oficiales, y por ende, sus requisitos deben cumplirse al mismo tiempo en esa condición. Teniendo en cuenta lo consignado con precedencia, es claro que el ad quem no incurrió en la violación de las normas legales denuncias, en cuanto negó el reajuste de la pensión de jubilación convencional en el porcentaje previsto en el artículo 98 de la convención, esto es, con el 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica en dicha preceptiva, pues si la edad exigida para obtener el reconocimiento del derecho incoado, fue cumplida por la actora fungiendo como empleada pública al servicio de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, es claro que su pedimento no tiene ninguna vocación de éxito, así los 20 años de servicio los hubiera reunido como trabajadora oficial al servicio del ISS.
En efecto, si la demandante no consolidó el derecho a la pensión de jubilación, como trabajadora oficial, no resultaba procedente acceder al reajuste de la pensión de jubilación convencional en el porcentaje previsto en la citada normativa, toda vez que si bien para cuando se escindió el ISS ya tenía cumplidos los 20 años de servicio, la edad requerida se satisfizo con posterioridad al 26 de junio de 2003, ostentando la condición de empleada pública, esto es el 2 de octubre de 2004.
La Corte al fijar el alcance de las normas denunciadas por el censor, y de contera precisar qué contingente de trabajadores serían beneficiarios de la pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y la organización sindical allí constituida, en sentencia CSJ SL803 – 2013, indicó: De las múltiples decisiones de la Sala a ese respecto, baste traer a colación lo reflexionado en sentencia de 11 de septiembre de 2013 (Radicación 43.180), en los siguientes términos: “… la censura sostiene que el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, pese a su nueva condición de empleado público que adquirió por el cambio de régimen de la relación que dispuso el D. 1750/2003, bajo el argumento de que dicho acuerdo colectivo que es fuente de derechos adquiridos, se mantuvo vigente para los trabajadores oficiales que pasaron sin solución de continuidad a la ESE Rafael Uribe Uribe.
Y al no haberse denunciado, continuó rigiendo por razón de la prórroga automática de que trata el CST Art. 478, y por haberlo adoctrinado así las sentencias de la Const. C-314 y C-349 de 2004, ratificadas en múltiples fallos de tutela. Que como el actor para el 26 de junio de 2003, fecha en que operó la escisión del Instituto de Seguros Sociales, ya tenía satisfecho los 20 años de servicios al ISS y únicamente le faltaba cumplir la edad para obtener la pensión convencional, ostentaba una expectativa legítima y no una mera expectativa.
Por tal razón le asiste el derecho a que se le liquide la prestación con el 100% del promedio de lo devengado, bajo el mandato legal contenido en el D. 1750/2003 Art. 18, y lo regulado en el CST Arts. 467, 476 y 478 que la Colegiatura dejó de aplicar. “Planteadas así las cosas, para la Sala la razón está de parte del Tribunal, toda vez que efectivamente para tener derecho el demandante a que se le concediera la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva de trabajo, se requería que se consolidara el derecho mientras ostentara la condición de, lo cual no ocurrió, dado que es un hecho indiscutido que el requisito de la edad que es una exigencia para su causación, se cumplió sólo hasta el 19 de julio de 2005, cuando ya había adquirido la calidad de.
Así mismo, más recientemente, en sentencia SL 14663 – 2014, la Corte reiteró otras emitidas en el mismo sentido, al efecto dijo: “Así las cosas, contrario a lo expuesto por el sentenciador de alzada, para que el demandante pudiese ser beneficiarios de la pensión en los términos de la cláusula 98 del acuerdo convencional, requerían haber consolidado sus requisitos antes del 26 de junio de 2003, dado que a partir del día siguiente mutaron a empleados públicos, aspecto vital que lo hace inaplicable, pues como aparece demostrado en el plenario y lo acepta el mismo Tribunal, los 55 años de edad tan solo los cumplió el 28 de septiembre de 2006, esto es, encontrándose al servicio de la ESE FRANCISCIO DE PAULA SANTANDER, ya que conforme se dejó visto con precedencia, allí laboró con ocasión de la escisión del ISS del 26 de junio de 2003 al 30 de enero de 2007.
El anterior es el criterio que ha sostenido de manera pacífica la Corte en las sentencias CSJ SL 547 – 2013 y SL 5535 – 2014, al reiterar otras en el mismo sentido y al referirse al tema de los derechos adquiridos en perspectiva de la sentencia de la Corte Constitucional CC C C-314 -2004 que cuestiona el recurrente, en cuanto sobre esos aspectos se dijo: Precisado lo anterior, advierte la Corte que el Tribunal, en la sentencia aquí acusada, no desconoció ningún derecho adquirido de los que se refieren los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en tanto que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo del demandante de trabajador oficial a empleado público, tenía aquél apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión, cual era el de la edad.
Sobre este particular tema, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 23 de Jul. de 2009, Rad. 35399, por medio de la cual esta Corporación en ejercicio de su labor hermenéutica fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
“La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.
Dado lo anterior, no se equivocó el Tribunal al concluir que a la demandante no le era aplicable la convención colectiva de trabajo para de esa forma acceder al reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 98 convencional con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio. En consecuencia el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario dado que no se presentó escrito de réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LUISA LÓPEZ PEÑUELA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14