CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57948 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4108-2018 Radicación n.° 57948 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, hoy liquidada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario que instauró MARÍA MERCEDES ACEVEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación y la empresa recurrente.
Se reconoce personería a la doctora Luz Mery Acosta Arango con cédula de ciudadanía n°. 41.895.344 y tarjeta profesional n°. 55003 del C.S.J., para actuar en calidad de apoderada judicial de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –hoy liquidada, en los términos del poder obrante a folio 79 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES La señora María Mercedes Acevedo demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales y a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a fin de que se hagan las siguientes declaraciones: que al momento de producirse la escisión del ISS, tenía más de 20 años de trabajo discontinuos en tal entidad y que, además, « consolidó por edad el derecho a su pensión »; que de conformidad con el Decreto 1750 del 23 de junio de 2003, en los servicios prestados por la actora al ISS y a la ESE no hubo solución de continuidad; que los demandados deben responder solidariamente por todas las obligaciones pensionales reclamadas; que por ser trabajadora oficial tiene derecho a pensionarse en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, vigente entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, por lo que su prestación pensional debe reliquidarse conforme al artículo 98 del aludido acuerdo colectivo, es decir, con el 100% del promedio de lo devengado en los dos últimos años de servicio, para lo cual se debe tener en cuenta todos los factores salariales allí determinados.
Pidió que como consecuencia de lo anterior, se condene a la parte demandada a reliquidar su mesada pensional, conforme a lo previsto en el aludido artículo 98 de la CCT 2001-2004, en una mesada pensional equivalente a la suma de $1.132.872,9 o lo que resulte probado, siempre que sea una suma superior, junto con las diferencias a que haya lugar desde el momento en que se pensionó hasta cuando quede en firme la sentencia y en lo sucesivo mientras se mantenga vigente la pensión; que tales sumas se cancelen debidamente indexadas; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que, prestó sus servicios personales en forma discontinua al ISS seccional Cundinamarca, entre el 1° de julio de 1973 y el 25 de junio de 2003; que el último cargo que desempeñó como trabajadora oficial fue el de « ayudante grado 6 ». Explicó que el Gobierno Nacional mediante Decreto 1750 de 2003, escindió el ISS y se crearon las Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la demandada, donde, por mandato legal, siguió prestando sus servicios en igual cargo, valga decir, « ayudante grado 6 », desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2006; que Sintraseguridad en representación de las organizaciones sindicales y el ISS suscribieron la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001 a 2004; que el citado acuerdo no ha sido denunciado por la organización sindical y de conformidad con la ley se encuentra vigente y se debe aplicar a los servidores públicos de la ESE demandada por mandato expreso de la sentencia CC C – 314 de 2004.
Señaló que en calidad de trabajadora oficial era beneficiaria del citado acuerdo colectivo y siguió siéndolo en la ESE demandada; que presentó renuncia a su cargo a partir del 3 de septiembre de 2006; que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante Resolución 00632 del 4 de diciembre de 2006, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de noviembre de igual año. Aseveró que para liquidar la citada prestación se promedió lo devengado en el último año de servicios, a lo que se le aplicó una tasa de remplazo del 75%, resultando una mesada inicial de $849.655; y que conforme al artículo 98 de la CCT, su pensión debió liquidarse con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio; que por ello tiene derecho a la reliquidación que solicita y que agotó la reclamación administrativa.
La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral que tuvo el actor con el ISS y sus extremos temporales; que pasó a prestar los servicios a la ESE sin solución de continuidad en el cargo de « ayudante »; la existencia de la convención colectiva de trabajo y su vigencia, pero aclaró que en la ESE no aplicó ninguna convención porque no la suscribió; igualmente, admitió la renuncia que presentó la demandante; el reconocimiento de la pensión de jubilación y el agotamiento de la vía administrativa; de los demás dijo que no eran ciertos o que no se trataba de supuestos fácticos.
En su defensa adujo, que mediante la circular 00052 de 2004, del Ministerio de la Protección Social y el presidente del ISS, se estableció que las pensiones de los trabajadores oficiales de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, que fueron beneficiarios de la CCT suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, cuyos « tiempos servidos fueron prestados sucesivamente en diversas entidades de derecho público », deberán liquidarse con el 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicios, por concepto de los factores de remuneración que constituyen salario en cada caso.
Que le reconoció el derecho pensional a la actora mediante acto administrativo 00632 del 4 de octubre de 2006, acatando lo reglado en el fallo de exequibilidad y las directrices del ente Ministerial aludido; que las circunstancias que determinaron el reconocimiento de la pensión fueron el cumplimiento de los requisitos con posterioridad a la escisión, es decir, luego del 26 de junio de 2003.
Formuló las excepciones de inexistencia del derecho, falta de justificación de este, cobro de lo no debido, imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE, prescripción y/o caducidad, cosa juzgada y pago. El ISS al dar respuesta a la demanda también se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no le constaban.
En su defensa adujo que tal como lo afirma el demandante, en virtud del Decreto 1750 de 2003 que escindió al ISS, el Instituto suscribió con la ESE un convenio interadministrativo de administración de nómina de jubilados, mediante el cual esta última asumió la responsabilidad del reconocimiento de la pensión de la demandante; que por esta razón el ISS no tiene obligación alguna al respecto.
Propuso las excepciones de inepta demanda, inexistencia de la obligación por parte del ISS y no existencia de solidaridad respecto de la obligación reclamada, no exigibilidad de valores en mora o actualización de los mismos y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, y mediante sentencia del 17 de febrero de 2009, (f.° 631 a 647), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a los demandados ESE LUIS CARLOS GALÁN RESTREPO (sic) […] y al Instituto de Seguros Sociales […] a pagar a favor de la demandante MARÍA MERCEDES ACEVEDO, la suma de $97.278, que deberá ser reconocida por las demandadas en forma proporcional al tiempo laborado en cada una de ellas, tal como se dispuso en la Resolución No. 00632 de octubre 4 de 2006, suma que deberá ser reconocida a partir de la desvinculación de la demandante, esto es del 30 de septiembre de 2006.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada. Con proveído del 25 de marzo de 2009, el a quo aclaró el fallo, en el sentido de que la condenada ESE no es «LUIS CARLOS GALÁN RESTREPO» sino «LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO » y que las costas objeto de condena será su pago en forma proporcional entre la ESE y el ISS (f.° 686). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012 (f.° 36 a 52), resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado, en lo referente a la señora MARÍA MERCEDES ACEVEDO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, MODIFICÁNDOLA en el sentido que la condena debe ser reconocida su pensión (sic) en la suma de $1.099.832.10. Una vez obtenida la diferencia o el monto real de la pensión que debía devengar la señora ACEVEDO, procederán a reajustar mes a mes la diferencia entre lo debido y lo pagado, a partir del 4 de octubre de 2006 y hasta la fecha en que se produzca el pago, con la correspondiente indexación en la forma ordenada en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia de primer grado y en su lugar condenó a pagar las costas de ambas instancias a las codemandadas. En esta instancia deberán pagar cada una la suma de un millón de pesos ($1.000.000) a favor de la señora María Mercedes Acevedo». El Tribunal puntualizó, que le corresponde determinar si le asiste razón al demandante, al solicitar que se revoque lo relacionado con la diferencia de $97.278, en que el a quo ordenó reajustar la pensión, para que, en su lugar, se acceda a la suma de $283.217,90, debidamente indexada; o a la condenada ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, cuando pretende que se absuelva por todo concepto, en razón a que esa entidad no es la llamada a responder, conforme a la jurisprudencia de la Corte.
Advirtió el juzgador, que no hay discusión entre los contendientes en relación con los siguientes aspectos: i) que la demandante laboró inicialmente en el ISS y luego en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por más de 20 años continuos; iii) que acreditó la edad de 50 años ya que nació el 16 de febrero de 1951; iii) que en la Resolución 00632 del 4 de octubre 2006, por medio de la cual la ESE le reconoció la pensión de jubilación la actora fue catalogada como « trabajadora oficial »; iv) que entre el ISS y el sindicato de trabajadores de la seguridad social se celebró una convención colectiva de trabajo, con vigencia de tres años desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004; v) que conforme al artículo tercero del citado acuerdo convencional eran beneficiarios del mismo, entre otros, los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal de la ESE, afiliados a Sintraseguridadsocial, o quien sin serlo no renuncie expresamente a sus beneficios; y iv) que el presidente de la citada organización sindical certificó que la demandante estuvo afilada a dicho sindicato y fue beneficiaria de la CCT hasta su retiro.
Bajo las anteriores premisas el juzgador, luego de transcribir el artículo 98 de la CCT, puntualizó que el juez de primer grado accedió a las pretensiones de la actora bajo el argumento de que la CCT tuvo vigor hasta el 31 de octubre de 2004, por lo que cobijaba a la demandante, ya que ésta cumplió los requisitos en vigencia de la convención. En ese orden de ideas, explicó que sobre el reconocimiento de beneficios convencionales como el que nos ocupa, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en sentencia T-1166 de 2008, la que citó en extenso, para decir que conforme al lineamiento jurisprudencial la CCT celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial, aún se encuentra vigente toda vez que no se allegó prueba de que existiera una nueva o un laudo arbitral que remplace a la suscrita el 31 de octubre de 2001 y, por ende, sus efectos cobijan a los trabajadores que pasaron a la ESE demandada, por lo que resulta aplicable en toda su extensión el artículo 98 del acuerdo colectivo, bajo el entendido que la accionante cumplió 50 años de edad el 16 de febrero de 2001; que, en consecuencia, respecto a la liquidación debe tenerse en cuenta el 100% de lo percibido en los dos últimos años.
Frente a la inconformidad de la parte demandante, señaló que le asiste razón, toda vez que hechas las cuentas pertinentes, teniendo en consideración los salarios percibidos por la trabajadora en los dos últimos dos años y tomando todos los factores salariales, se logra precisar que entra el 1° de agosto de 2004 y el 31 de julio de 2005 el promedio salarial asciende al valor de «$1.081.050,20» y desde el 1° de agosto de 2005 hasta el 31 de julio de 2006 corresponde al quantum de «$1.119.614» de donde se colige que la pensión a reconocer del 100% de los dos promedios anteriores equivale a la suma de «$1.099.832,10».
Enseguida advirtió, que una vez obtenida la diferencia o el monto real de la pensión que debía devengar la promotora del proceso, « procederán » a reajustar mes a mes la diferencia entre lo debido y lo pagado, a partir del 4 de octubre de 2006 y hasta la fecha en que se produzca el pago, con la correspondiente indexación con la siguiente fórmula: VA= IPCR X C IPCI De donde VA es el valor actualizado, IPCR índice de precios al consumidor de referencia o anual, IPCI índice de precios al consumidor –inicial- y C capital o el valor a actualizar.
Finalmente refirió que las excepciones propuestas por la demandada no están llamadas a prosperar dadas las resultas del proceso y por no haber transcurrido el término prescriptivo en relación con las mesadas pensionales. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la ESE recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el ad quem, para que, constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en cuanto a la condena impuesta y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones, proveyendo en costas como corresponda. Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente por la demandante, el cual se pasa a resolver.
CARGO ÚNICO. Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 del CST; 18 del Decreto 1750 de 2003 y 1° de la Ley 33 de 1985. Individualizó como errores protuberantes de hecho los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del (sic) demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes. 2.
No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del (sic) demandante se tuvo en cuenta el art. 101 de la convención colectiva de trabajo vigente año 2001 a 2004, como queda demostrado en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación. 3. No dar por demostrado estándolo, que la demandante para la época del cumplimiento de los requisitos para la pensión, esto es el tiempo de servicios, (20 años), se encontraba al servicio de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. 4.
Dar por demostrado sin estarlo que la demandante tenía un derecho adquirido. Considera que el Tribunal incurrió en los anteriores errores fácticos por la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001- 2004, suscrita entre el ISS y su sindicato, artículos 98 y 101 (f.° 45 a 118) y la Resolución 006632 del 4 de octubre de 2006, mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación a la demandante (f.°456 a 462).
En la demostración argumenta, que conforme al artículo 3 de la CCT, la parte actora estaba frente a una « mera expectativa de derecho » y por esta razón no le era aplicable el artículo 98 del mismo instrumento, como equivocadamente lo estimó el Tribunal; que tal situación legal y concreta se dejó consignada en el acto administrativo de reconocimiento pensional; que el juzgador hizo el análisis frente a la edad y no respecto del tiempo de servicio, como puede verse en la decisión atacada; y que las dos condiciones son esenciales para adquirir el derecho pensional, ya que al tener la edad y no cumplir con el tiempo de servicios, « no sería acreedora la parte actora al reconocimiento pensional, por tanto no habría un derecho adquirido».
Explicó que para la época que la promotora del proceso cumplió el tiempo de servicios, se encontraba laborando para la ESE, por lo que no cumplió los 20 años de trabajo en el ISS, pues allí sólo laboró 6.801 días, es decir, 18 años, 10 meses y 21 días y por ello, el aludido artículo 98 no le aplica; que si bien mientras trabajaba para la ESE completó el requerido tiempo, de todas manera tal cláusula no la cobija, ya que los efectos de la convención colectiva no se pueden extender a quienes no eran trabajadores del ISS y por ello, no es viable liquidar la pensión de jubilación con el 100% de lo percibido, como lo establece la citada estipulación extralegal.
Insiste en que los efectos de la CCT no se pueden extender al tiempo que estuvo la accionante laborando en la ESE, por ser esta una entidad de derecho público, con patrimonio autónomo, autonomía administrativa y personería jurídica propia; que para que se pueda aplicar el mencionado acuerdo convencional, « es necesario tener la calidad de trabajador oficial y estar vinculado al Seguro Social » para el momento de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, pues no de otra manera se puede entender que tal cláusula tercera refiere es a que los beneficiarios son los empleados oficiales, pero vinculados a la planta de personal del ISS.
Señala que quienes mutaron su condición de trabajador oficial a empleado público, por haber pasado a la empresa social del Estado, creada mediante Decreto 1759 de 2003, sólo tenían meras expectativas que son legítimas, pero no por ello generan derechos y tampoco puede confundirse con el derecho adquirido que corresponde a una situación consolidada, que ha ingresado al patrimonio de la persona; que el Tribunal le dio una consecuencia a la expectativa que no tiene y por lo mismo aplicó indebidamente el artículo 467 del CST.
Afirma que el juez de alzada pasó por alto la jurisprudencia de la Corte sobre derechos adquiridos en materia pensional, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 23 jul. 2009, rad.35399, que citó en extenso. Itera, que la demandante cumplió los 20 años de servicio que se exigen para adquirir el derecho a la pensión, al servicio de la ESE, ya que con el ISS sólo trabajó un total de 6.801 días, equivalentes a 18 años, 10 meses y 21 días, como lo evidencia claramente la resolución que le reconoció el derecho pensional.
LA RÉPLICA La oposición fue presentada únicamente por la demandante, quien aduce que el desarrollo del cargo no pasa de ser un intento fallido que « busca infructuosamente », romper la presunción legal que protege la sentencia del Tribunal. Señala que la recurrente sustenta los supuestos errores de hecho en dos afirmaciones, que la demandante cumplió 50 años de edad cuando estaba trabajando al servicio de la ESE demandada y que para el reconocimiento de la pensión se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público, pues cuando cumplió los 20 años de servicio se encontraba trabajando para la empresa social del Estado demandada y sólo trabajó para el ISS 6.801 días, que equivalen a 18 años, 10 meses y 21 días, pero que ninguna de las afirmaciones es cierta y, por lo tanto, el cargo carece de soporte legal.
Explica que la actora nació el 16 de febrero de 1951, lo que significa que cumplió 50 años de edad el mismo día y mes del año 2001, es decir que cuando pasó a trabajar a la ESE ya tenía los 50 años, si se tiene en cuenta que el ISS se escindió en el año 2003. Agregó, que la censura omitió referirse a la certificación que obra en el expediente a folios 11 y 12, expedida por recursos humanos del ISS el 28 de febrero de 2006 y donde consta que laboró al servicio de esa entidad 630 días, los que sumados a los otros 6.801 días, superan ampliamente los 20 años continuos o discontinuas al servicio de dicho instituto.
Aseveró, que la promotora del proceso durante todo el tiempo laborado al ISS, tuvo la calidad de trabajadora oficial y « siguió laborando como trabajadora oficial en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pues no fue reclasificada como empleada pública, como se comprueba con la resolución que fue pensionada, es decir, nunca dejó de ser trabajadora oficial », en la medida que con la escisión del ISS no sufrió ninguna mutación en la naturaleza del vínculo laboral, lo que no deja ninguna duda de su condición de beneficiaria de la CCT cuando era trabajadora del ISS y luego cuando pasó a trabajar en la ESE.
CONSIDERACIONES A pesar de la senda indirecta elegida para el ataque, son hechos indiscutidos establecidos por el Tribunal, los siguientes: i) que la demandante laboró en condición de trabajadora oficial en forma discontinua para el ISS desde el 1° de julio de 1973 hasta el 25 de junio de 2003, un total de 18 años, 10 meses y 21 días; ii) que en virtud del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindió el ISS, la actora pasó sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento donde trabajó hasta el 30 de septiembre de 2006, conservando su calidad de trabajadora oficial; iii) que la trabajadora nació el 16 de febrero de 1951, por lo que cumplió 50 años de edad el mismo día y mes del año 2001; iv) que el ISS y la organización sindical Sintraseguridadsocial suscribieron la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001 a 2004; y v) que mediante Resolución 00632 la ESE le reconoció pensión de jubilación a la actora, a partir del 1° de noviembre de 2006, en cuantía de $849.655, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Precisado lo anterior, le corresponde dilucidar a la Corte si el Tribunal se equivocó al estimar que el artículo 98 de la CCT 2001 a 2004, le era aplicable en toda su extensión a la trabajadora demandante, a pesar de haber cumplido el requisito del tiempo de servicios cuando laboraba para la ESE y como consecuencia tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida con el 100% de lo percibido en los dos últimos años de servicio o, si por el contrario, como lo afirma la censura, no se pueden sumar los tiempos laborados en el ISS y los de la ESE por tratarse de entidades independientes y que al no completar los 20 años de servicio en el ISS no le aplica la citada cláusula 98 convencional.
Aunque en principio podría pensarse, que por tratarse de dos entidades autónomas e independientes, cada una con personería jurídica, le podría asistir razón a la censura, en cuanto a que no es posible la sumatoria de aquellos tiempos, lo cierto es que, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 es el que permite acumular tales periodos, al establecer: Artículo 17.
Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
(Subraya la Sala). Conforme con la norma legal en cita, puede afirmarse que la relación laboral que inició la demandante en el ISS y prosiguió sin solución de continuidad en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en calidad de trabajadora oficial que mantuvo, se entiende como una sola, sin que haya ruptura del vínculo de trabajo y por ello es dable, para efectos del reconocimiento del derecho pensional, en este caso, sumar los tiempos laborados tanto en el ISS como en la ESE, tal como lo hizo la última de las mencionadas al proferir la Resolución 00632 del 4 de octubre de 2006 « por la cual se resuelve una solicitud de pensión de jubilación », por lo que no resulta lógico que, como argumentos para tratar de demostrar la equivocación del Tribunal, ahora se aduzca la imposibilidad de computar los citados tiempos.
Ahora, en el acto administrativo en cita, también se observa que se determinó que la demandante quedó incorporada sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en el mismo cargo que desempeñó en el ISS, esto es, « ayudante grado 6 », conservando su calidad de trabajadora oficial, como textualmente allí quedó consignado.
Tal circunstancia le da derecho a que su pensión de jubilación le sea liquidada conforme a lo establecido en el artículo 98 de la CCT, que señala: PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales.
Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos Años de servicio.
Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio. Así las cosas el juez de alzada no incurrió en ningún yerro fáctico al estimar que a la actora le era aplicable en toda su extensión la citada cláusula convencional y conforme a ella liquidar la primera mesada pensional con el 100% de lo percibido en los dos últimos años, pues en tanto su antiguo empleador fue remplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, por ello es que por mandato legal, se dan las condiciones previstas en el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que opere la figura jurídica de sustitución de empleadores.
En efecto, la Corte al estudiar un asunto análogo en el que por la escisión del ISS el trabajador oficial pasó automáticamente a una Empresa Social del Estado, conservando tal calidad, en sentencia CSJ SL 29 nov. 2011 rad. 39808, reiterada en el fallo SL1409-2015 rad. 49339, señaló: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.
En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.
Y frente a la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, en sentencia SL1409-2015 rad. 49339, dijo la Sala: En punto a la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la misma se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E. y según su artículo 2, su vigencia tendría “una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).
Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”. Frente a ello, podría decirse que algunas cláusulas de esa convención lleva al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior al 31 de octubre de 2004, en tanto de conformidad con el artículo 98 su vigencia se extiende hasta el año 2017.
Asimismo, importa resaltar que no obra en el expediente una convención colectiva de trabajo celebrada con posterioridad a la mencionada anteriormente. Empero, como está de por medio el Acto Legislativo No. 1 de 2005, debe recordarse lo que dijo la Corte en la sentencia de anulación del 31 de enero de 2007, radicación 31000, en los siguientes términos: 2.- El recurrente sustenta igualmente su planteamiento sobre el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que a la letra y en lo que aquí interesa, reza:
PARÁGRAFO 2 º. A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.
En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010 ”. Para una mejor comprensión del tema, es necesario hacer las siguientes precisiones: Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se vislumbró en el panorama legislativo una clara intención de unificar en un solo sistema todo lo relativo a las pensiones de jubilación. No olvidaba el legislador que la multiplicidad de sistemas convencionales en esa materia, la mayoría de los cuales surgieron de acuerdos colectivos, afectaba notoriamente la economía nacional en los sectores públicos y privados.
Estaban de por medio las inequidades que surgían en las empresas públicas, en las que unos pocos trabajadores accedían a una pensión de jubilación excesivamente cuantiosa o muy superior a lo fijado en la ley y con escasos tiempos de servicios frente a otros que apenas recibían lo legal, sin perder de vista que en las empresas del sector privado existían también condiciones pensionales favorables a lo estipulado legalmente, que igualmente desmejoraban los patrimonios empresariales.
La previsión contractual de coexistencia o compatibilidad de pensiones legales y extralegales, por ejemplo, fueron una de las causas de deterioro de tales sistemas. Una respuesta fue la Ley 100 de 1993, que a través de su artículo 11 facultó a los empleadores para someter a decisión en un conflicto colectivo lo relativo a las pensiones de jubilación a través del mecanismo de la denuncia de la convención colectiva de trabajo.
Así lo precisó la Corte desde entonces, como puede verse en las sentencias de homologación del 8 de julio de 1996, radicación 8989 y del 27 de mayo de 1997, radicación 8697, en las cuales se afirmó que de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 11, el empleador podía hacer conflictivo el tema pensional, por lo que consecuencialmente los árbitros tenían competencia para ocuparse del mismo, con la finalidad de que los dos regímenes se armonizaran y se complementaran.
Esa es la posición jurisprudencial actualmente vigente. En la última de las mencionadas sentencias, dijo la Corte: “No puede admitirse que la introducción del régimen de la ley 100 de 1993 para los trabajadores que se contraten después de la vigencia del laudo rompa el principio de igualdad porque habrá en la empresa unos trabajadores con un régimen pensional convencional y otros con un régimen pensional legal.
En efecto: 1. Quienes sostienen que se rompe el principio de la igualdad suponen a priori y contra la experiencia, que el régimen convencional ofrece mejores garantías que el régimen integral de seguridad social y de salud de la ley 100 de 1993; es, recuérdese, el mismo argumento equivocado que se dio para rechazar el sistema pensional que introdujo la ley 90 de 1946 cuando se ordenó sustituir las prestaciones patronales por las que asumió el Seguro Social y que históricamente fue superado (el dicho argumento equivocado), porque la cobertura de los riesgos laborales y porque la garantía de pago que ofreció ese ente estatal superó las prestaciones patronales y la insolvencia de muchas empresas. 2.
Los sistemas individuales de seguridad social han sido desmontados gradualmente en todos los países, pues crean privilegios transitorios en beneficio de un grupo de trabajadores; y, como en últimas menoscaban ostensiblemente el patrimonio de las empresas, afectan la seguridad social de los trabajadores que se vinculan posteriormente a la fuerza de trabajo.
Son, entonces, los sistemas individuales, los que afectan con mayor acento el principio de la igualdad, porque no ofrecen una cobertura integral de las contingencias de trabajo y porque desconocen principios comunitarios que informan los actuales ordenamientos constitucionales ”. Ahora, tampoco puede dejarse de lado que la Constitución de 1991, creó un sistema de seguridad social que dejaba atrás el esquema tradicional en el que se desenvolvía, como era el contrato de trabajo, que de manera excepcional ampliaba su marco de protección a algunos segmentos de la población. La previsión superior del artículo 48, así lo demuestra, pues no solo garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, sino que definió a ese sistema como un servicio público obligatorio, dirigido, coordinado y controlado por el Estado y por nadie más, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.
Precisamente la Ley 100 de 1993 es un desarrollo del aludido mandato constitucional y uno de sus principios, el de la universalidad, señala como sus destinatarios a los habitantes del territorio nacional, en cuanto la garantía de la protección se extiende a todas las personas, sin discriminación y para todas las etapas de la vida. Todos los demás principios, sobre los cuales dicha ley está estructurada, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad y participación, apuntan igualmente hacía ese objetivo.
Así pues, nadie puede poner en duda que el Sistema de la Seguridad Social Integral que implementó la Ley 100 de 1993, es un derecho autónomo e independiente, bajo la dirección del Estado. Pero no siempre las previsiones del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en cuanto procuraba la armonización y complementación de los sistemas legales y extralegales de pensiones, trajeron los frutos esperados, pues todavía seguían subsistiendo y en cantidades preocupantes los segundos, además de que las partes, a través del mecanismo de la autocomposición, igualmente seguían implementando sistemas pensionales que desbordaban las expectativas creadas por la nueva legislación. Se llega, entonces, al Acto Legislativo No. 1 de 2005 para procurar remediar esa situación. Sin embargo, el porqué se acudió al mecanismo de una reforma constitucional y no al de una reforma legal con fundamento en el artículo 55 de la Constitución, es un interrogante que aparece resuelto, explicado y justificado en la exposición de motivos del entonces proyecto de acto legislativo número 34 de 2004 –Cámara de Representantes-, presentada por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos: El artículo 55 de la Constitución Política prevé que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”.
Desde este punto de vista podría sostenerse que una ley podría determinar el alcance del derecho de negociación colectiva y excluir del –ámbito del mismo el régimen pensional. Sin embargo, el examen de la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional no arroja conclusiones claras sobre el particular ( ) Dado lo anterior, deben precisarse las normas constitucionales estableciendo que no podrán celebrarse pactos o convenciones colectivas en materia pensional.
Lo anterior se funda, como ya se dijo, en el hecho de que la Constitución Política consagró el derecho a la seguridad SOCIAL como un derecho irrenunciable el cual se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Dicho derecho fue desarrollado por la Ley 100 de 1993, estableciendo un sistema que está destinado a cubrir a todos los habitantes, y en esta medida los principios de la negociación colectiva, que se fundan en una negociación particular de las condiciones de trabajo en una empresa, deben subordinarse a los principios de organización de un sistema universal y solidario que cobija a todos los habitantes ” (Gaceta del Congreso 385.
Viernes 23 de julio de 2004, pág. 15). Y volviendo al contenido del Acto Legislativo 1 de 2005, atrás reproducido en lo pertinente, se desprende: Una regla general, cual es la de que a partir de la vigencia del citado acto legislativo, no se puede acordar en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, regímenes pensionales diferentes a los establecidos en las leyes que regulan el sistema general de pensiones.
Es decir, que desde entonces, no es lícito que los convenios colectivos de trabajo o actos jurídicos de cualquier clase establezcan sistemas pensionales distintos al implementado por la ley, aun cuando sean más favorables a los trabajadores. Sin embargo, hay un régimen de naturaleza transitoria, según el cual las condiciones pensionales que regían a la fecha de vigencia del acto legislativo contenidas en convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, mantienen su vigencia por el término inicialmente estipulado sin que en los convenios o laudos que se suscriban entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, puedan pactarse condiciones pensionales más favorables a las que se encontraren vigentes, perdiendo vigencia en cualquier caso, en la última fecha anotada.
En esta última hipótesis, cabe distinguir tres situaciones: a) --El “término inicialmente estipulado” hace alusión al que las partes celebrantes de un convenio colectivo expresamente hayan pactado como el de la duración del mismo, de manera que si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el “término inicialmente pactado”.
Ocurrido esto, el convenio pierde totalmente su vigencia en cuanto a materia pensional se refiere y no podrán las partes ni los árbitros disponer sobre dicha materia en un conflicto colectivo económico posterior. b) -- En el caso en que al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo un convenio colectivo estaba vigente por virtud de la figura de la prórroga automática. c).--Cuando la convención colectiva de trabajo a la entrada en vigencia del acto legislativo se encuentra surtiendo efectos por virtud de la denuncia de la convención colectiva de trabajo y la iniciación posterior del conflicto colectivo de trabajo que no ha tenido solución. En las dos últimas situaciones, debe advertirse que la convención sigue vigente por ministerio de la ley y no por voluntad de las partes.
En estos casos, de conformidad con el parágrafo 3º transitorio, las disposiciones convencionales en materia de pensiones continúan su observancia hasta el 31 de julio de 2010 y no pueden las partes ni los árbitros, entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, pactar o disponer condiciones más favorables a las que están en vigor a la fecha en que entró a regir el acto legislativo.
Quiere decir lo anterior, que por voluntad del constituyente delegado, las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010, lo que indica que ni las partes ni los árbitros pueden regular condiciones más benéficas a las estipuladas, pues la voluntad superior les ha prohibido expresamente tratar ese punto.
Es decir, que en lo relacionado con esa materia, la intención legislativa y la del constituyente delegado es la de que sea regulada única y exclusivamente por la ley de seguridad social, la cual tiende a evitar la proliferación de pensiones a favor de un mismo beneficiario y a acabar los dispersos regímenes en ese aspecto, procurando con ello cumplir con los fines y principios que le fueron asignados y que aparecen consignados en el Título Preliminar, Capítulos I y II de la Ley 100 de 1993.
Ahora, frente a aquellas personas que se encontraban cercanas al cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y con el fin de que sus expectativas no resultaran frustradas por disposiciones posteriores, el Gobierno Nacional, para garantizar ese objetivo, invocó el mecanismo tantas veces utilizado por el legislador, cual es el de la transición normativa, propósito que quedó claramente consignado en la referenciada exposición de motivos, en la que sobre el particular, inicialmente, así se expresó: “ En todo caso, siguiendo los principios que se han venido estableciendo en materia constitucional, al hacer la reforma debe procurarse conciliar el interés general que impone hacer la reforma con la situación de las personas que se encuentran en una situación próxima a la pensión. Si bien no existe un derecho adquirido mientras no se hayan cumplido los supuestos previstos en la norma que otorga el derecho, y por ello no se puede hablar de un derecho adquirido a un régimen pensional, también es cierto que cuando se realizan reformas debe tomarse en cuenta la situación de las personas que están próximas a adquirir el derecho, y en la medida de lo posible establecer un tránsito normativo de tal manera que sus legítimas expectativas se tomen en cuenta.
Es por ello que el proyecto de Acto Legislativo mantiene los regímenes legales vigentes especiales hasta el año 2007. Igualmente se mantienen las convenciones y pactos colectivos celebrados hasta la fecha prevista para su extinción, y máximo hasta el año 2007 ” (Gaceta citada, pág. 16). En suma, como la demandante cumplió los 20 años de servicio el 4 de agosto de 2004, mientras prestaba sus servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en calidad de trabajadora oficial, es indudable que cualquiera que sea la fecha en que se tome como vigencia de la convención, si la que pactaron las partes, o la del 31 de julio de 2010, señalada por el Acto Legislativo 1 de 2005, lo cierto es que la actora está dentro del rango de cualquiera de las dos, de manera que su pretendida pensión tiene respaldo legítimo en la CCT.
En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los dislates fácticos que le endilga la censura, al colegir que se trató de una sola relación laboral y que la actora como trabajadora oficial era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, conforme a su cláusula 98 tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente demandada ESE Luis Carlos Galán, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000); que se incluirán en la liquidación que deberá practicar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MERCEDES ACEVEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, hoy liquidada.
Costas como quedó dicho. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00