CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63157 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4106-2018 Radicación n.° 63157 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR JAVIER GÓMEZ MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Óscar Javier Gómez Montoya llamó a juicio a la encartada con el fin de que se le reconociera y pagara el reajuste de su pensión de vejez a partir del 19 de febrero de 2008, de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 87% por haber cotizado exclusivamente al ISS un total de 1218 semanas y teniendo en cuenta un Ingreso Base de Liquidación de $4.035.324, con las respectivas mesadas adicionales de junio y de diciembre e incrementos anuales; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que también deberán incluirse al retroactivo del reajuste, así como la indexación; las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones relató que nació el 19 de febrero de 1948 y que cumplió el mismo día y mes del 2008, 60 años; que solicitó el 12 de abril de 2008, el reconocimiento de su pensión de vejez; que la accionada profirió la Resolución n.° 24243 de 2008, mediante la cual se le negó, bajo el argumento de que no sabía si era la competente para la asignación del derecho pretendido, pues el actor se había trasladado a la AFP PORVENIR; que frente a dicha negativa, presentó un escrito que se radicó el 27 de noviembre de 2008, en el que solicitó reconsiderar esa decisión, el cual fue contestado transcurrido un año, a través del acto administrativo n.° 36564 de 2008, que persiste en el no otorgamiento de la pensión, pero en este, se consignó como elementos adicionales, que el demandante perdió el régimen de transición en forma automática al trasladarse al RAIS.

Fue así como impulsó sendas peticiones y acción de tutela, con el objeto de insistir en el reconocimiento de la prestación económica de vejez y, por Resolución n.° 20178 de 2009 –notificada el 17 de septiembre de 2009-, veinte meses después de radicada la primera solicitud, se concedió la prestación económica, a partir del cumplimiento de los 60 años, con un promedio de $4.035.324, una tasa de reemplazo de 67,13%; y obtuvo una mesada inicial de $2.708.913.

Sostuvo que el último pronunciamiento de la entidad de seguridad social, contraviene lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto nunca perdió el régimen de transición, pues a la fecha en la que entró en vigencia, 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 años de servicios, de manera que el reconocimiento debía atender lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990 y no la Ley 100 de 1993.

Bajo el anterior escenario, describe que la tasa de reemplazo a utilizar en su caso particular es del 87% de su IBL, que como se indicó es de $4.035.324, de modo que su mesada correspondía para el 2008 a $3.510.732,00, es decir que se le adeuda un reajuste desde el 2008 de $801.819, ‹‹teniendo en cuenta las mesadas adicionales, incrementos anuales, intereses de mora e indexación, tanto sobre el valor del retroactivo reconocido el cual tardo 20 meses en ser reconocido por (sic) sobre los reajustes pensionales decretados en el present [e] proceso››.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad admitió que se presentó solicitud el 27 de noviembre de 2008, en el que se insistió en el reconocimiento de la prestación, también que se expidió acto administrativo mediante el cual se le reconoció el derecho pensional con basamento en el Decreto 758 de 1990; de los demás dijo que no le constaban.

Anotó que el accionante no cumplía con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual y su situación particular no se enmarcaba en las hipótesis contenidas en la providencia CC C -789 -2002, máxime cuando al 1 de julio de 1993 solo contaba con 401,2857 semanas. –En esta se hizo referencia a Javier Antonio Jaramillo Baena, persona ajena a este proceso-.

Propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, y de fondo las que denominó ausencia de causa para pedir, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, inexistencia de la obligación demandada (fs.º 51 a 56). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en providencia del 31 de enero de 2011, resolvió absolver a la entidad de seguridad social de las pretensiones incoadas en su contra (fs.° 65 a 72), gravó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación del actor mediante la sentencia del 30 de abril de 2013, confirmó la decisión del a quo y gravó en costas al demandante (fs.º 89 a 99). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de segundo grado anotó que a folios 12 y 13, se dilucida que Óscar Javier Gómez Montoya agotó la reclamación administrativa, en acatamiento al artículo 6 del CPTSS, lo que habilitaba a la Sala para resolver de fondo.

Señaló que el problema jurídico consistía en resolver, si jurídicamente era viable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconocer la pensión de vejez, con fundamento en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, ‹‹sumando tiempos públicos laborados al servicio de entidades estatales con las semanas no cotizadas y efectivamente cotizadas al ISS››.

Como hechos fuera de discusión, precisó que se encontraba plenamente acreditado que el demandante fue pensionado por el ISS mediante la Resolución n.° 020178 de 2009, en una cuantía mensual de $2.708.913,00 a partir del 19 de febrero de 2008, con un total de 1335,85 semanas, teniendo como base de liquidación $ 4.035.324,00 con una tasa de reemplazo de 67,13%, de manera que el punto neurálgico, era determinar la viabilidad de realizar la sumatoria del tiempo laborado por el actor, en el Tecnológico de Antioquia, entidad del sector público, del 21 de enero de 1993 hasta el 30 de abril de 1995 (f.° 6), que correspondía a 117,14 semanas.

Respecto a la posibilidad esbozada, precisó que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían diversos regímenes, pero con el nuevo planteamiento del Sistema General de Pensiones, No puede desconocer la Sala que el literal f), artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagra que “para el reconocimiento de la pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios”, pero no puede perderse de vista que esta normativa expresamente señala como destinatarias de lo allí regulado, a los dos regímenes allí consagrados, es decir el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, es decir, rige para las prestaciones concedidas en virtud de la Ley 100 de 1993, pero no frente a los regímenes que existían antes, frente a los que al amparo del régimen de transición algunas personas conservaron el derecho a pensionarse al amparo de dicha normatividad, en lo que concierne a los requisitos de edad y tiempo de servicio o cotizaciones, al igual que ella fuera reconocida con el monto allí establecido.

Luego entonces, no es cierto que se pueda acudir a su aplicación invocando el principio de favorabilidad. Como apoyo de su aserto citó providencias de esta Corporación, CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 71703 y la del 1 feb. 2011, rad. 42621, en las que se adoctrinó la imposibilidad de sumar los tiempos de servicio en el sector público con semanas cotizadas en el sector privado, en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la, casación TOTAL de la sentencia impugnada en cuanto CONFIRMÓ la del a quo, para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, la REVOQUE accediendo a lo pedido en la demanda inicial.

Deberá proveerse sobre costas. Subsidiariamente, deberá CASARSE LA SENTENCIA impugnada y en su lugar REVOCAR la del a quo reconociendo la pensión de vejez en los términos de la Ley 71 de 1988, indexación y costas. Con tal propósito formula cinco cargos, que fueron oportunamente replicados y, que se estudian de manera conjunta el 1,2 y 3; luego el 4 y 5.

VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos: Por la causal primera de casación laboral, acuso la sentencia de violar DIRECTAMENTE por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) en relación con los artículos 13, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Carta Política; artículos 19 y 21 del C.S.L.; artículo 4 de la Ley 169 de 1896.

Que dada la senda seleccionada no discute la fecha de nacimiento, que corresponde al 19 de febrero de 1948; que a 1º de abril de 1994 contaba con 15 años de servicios; que era beneficiario del régimen de transición; que la accionada le reconoció pensión de vejez con 1335,85 semanas, con un IBL de $4.035.324,00 y una tasa de reemplazo de 67,13%; que antes de la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social laboró tanto para el sector público como para el privado; que cotizó un total de 1218,71 semanas, de las cuales 631 corresponden al sector privado; que cuando prestó sus servicios al sector público por 117,14 semanas no se realizaron cotizaciones al ISS, que entre tiempos públicos y privados totaliza 1335,85 semanas.

Luego de transcribir los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, concluye que estas normas no establecen que las semanas cotizadas al ISS, tengan como causa vínculos laborales con empleadores del sector privado y, por ende, se excluyan las cotizadas por cuenta de empleadores públicos, de modo que, El Juez de alzada introdujo en la norma una exigencia que no tiene y por ello no tuvo en cuenta las semanas cotizadas efectivamente al ISS por el Tecnológico de Antioquia durante más de 10 años (desde mayo/95 hasta octubre/06), dejando de contabilizar 587 semanas de cotizaciones efectivas al ISS por cuenta del Sector público, las que sumadas a las 631 semanas efectivamente cotizadas por el sector privado, arroja un total de 1218.71 semanas DE COTIZACIÓN EFECTIVA AL ISS, lo que de manera suficiente cumple con la densidad exigida por el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez.

De haber aplicado correctamente el artículo 12 y el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el Tribunal habría revocado la sentencia del a quo accediendo al reajuste de la pensión en los términos pedidos en el escrito de la demanda. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de, violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de (sic) los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) en relación con los artículos 13, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Carta Política; artículos 19 y 21 del C.S.L.; artículo 4 de la Ley 169 de 1896.

Para su fundamentación, trae a colación los argumentos empleados en el cargo primero e itera los supuestos fácticos que no son objeto de discusión. VIII. CARGO TERCERO Lo propone en los siguientes términos, acuso la sentencia de violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Carta Política; artículos 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 19 y 21 del C.S.L.; artículo 4 de la Ley 189 de 1896.

Trae idénticos argumentos para su fundamentación y, adiciona que el juzgador de segundo grado erró cuando, consideró que no es posible la sumatoria de tiempo de servicios prestados en el sector público sin cotización al ISS con el tiempo cotizado a esa entidad para cumplir con las densidades de semanas que exige el Decreto 758 de 1990 (500 ó 1000 semanas para acceder a la pensión de vejez).

El Tribunal se equivoca cuando afirma que no es posible acumular o computar semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, especialmente las derivadas por la prestación de servicios en el sector público, para acceder a la pensión de vejez establecida por el Decreto 758 de 1990, régimen pensional anterior aplicable a la parte demandante por beneficiarse de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo llevó a considerar que únicamente a partir de la vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (y su modificación en la Ley 797 de 2003), es posible la sumatoria mencionada.

Transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, para colegir que al ser aplicable el Acuerdo 049 de 1990, dicha norma ‹‹NO PROHÍBE LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS Y PRIVADOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN››, pero que en todo caso es irrelevante abordar el análisis sobre dicho precepto, dado que el parágrafo de la primera de las normas referidas, sí lo permite, de modo que es este puntual aspecto que se halla el yerro del ad quem.

Luego de definir cuál era el significado de la palabra parágrafo, destaca que en el sentido gramatical, el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde al párrafo dos del mismo, es decir, a los requisitos que mantienen el régimen anterior, de modo que, este precepto junto con el 33 constituyen unidades normativas que regulan asuntos diferentes, como último argumento que sustenta la tesis de que sí es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez según el Acuerdo 049 de 1990, es que los períodos laborados en el sector público generan bonos pensionales, figura que compensa el valor de las cotizaciones o aportes no realizados lo que impide que exista afectación o perjuicio para el ISS en cuanto a la financiación de la pensión reconocida.

Así lo reconoce la Corte Suprema de Justicia cuando indica que los bonos pensionales por cotizaciones hechas al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 financian una pensión de sobrevivientes reconocida por el régimen de ahorro individual, la misma situación aplica para cuando EN EL MISMO RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA se deba dar eficacia a los tiempos laborados en el sector público sin cotización al ISS.

IX. RÉPLICA Realiza la oposición de manera conjunta respecto de los cargos primero, segundo y tercero. Precisa que el debate gira en establecer, si es posible reliquidar o no la prestación del actor, aplicando lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para lo cual reitera que esta disposición, no contempla dicha posibilidad, trae a colación providencias de esta Corporación que han sostenido este criterio, entre muchas otras, CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 27651.

X. CONSIDERACIONES Se debe precisar, que el razonamiento del recurrente se centra en señalar, que conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, sería viable sumar el tiempo laborado en el Tecnológico de Antioquia, del 21 de enero de 1993 al 30 de abril de 1995 (f.° 6), equivalentes a 117,14 semanas con las cotizadas al ISS, que en total arrojan 1218,71, pues a su juicio, esta disposición permite la sumatoria de las semanas cotizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 al ISS, cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, así como el tiempo laborado como servidores públicos.

Es a partir de dicha propuesta, que aspira a que la Sala una vez case el fallo de segunda instancia, revoque la decisión emitida por el juzgado, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en la acumulación de tiempo público y privado en aplicación al Decreto 758 de 1990, argumentos que desde ya se declaran carentes de asidero, por cuanto en la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS.

Lo anterior obedece a que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, faculta la sumatoria de semanas cotizadas al ISS, a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, en armonía con lo preceptuado en el artículo 33 ibídem. Así las cosas, no obstante que el precepto está incorporado en la norma que regula las condiciones para acceder al beneficio de la transición y, en consecuencia, a los regímenes pensionales que existían con anterioridad, no resulta aplicable a la prestación prevista en el Acuerdo 049 de 1990, ya que, se reitera, el parágrafo de marras, remite puntualmente a la contemplada en el sistema general de pensiones, es decir, la regulada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Debe anotarse, que el tema discutido, a través del cargo, ya ha sido objeto de análisis por la Sala, en donde se ha concluido que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se refiere única y exclusivamente a la pensión de vejez prevista en esta; bajo este tenor, la providencia CSJ SL7699-2017, señaló: Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Esta Corporación también ha sostenido de manera reiterada, como por ejemplo en la providencia SL2689 – 2017, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, de conformidad con el régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto.

Bajo esas condiciones, el número de semanas será el requerido por el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que exige «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Ahora bien, el referido Acuerdo no contiene precepto que permita sumar las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o el tiempo trabajado como servidores públicos, razón por la que, mal podría avalarse la sumatoria del tiempo laborado por el actor, en la forma propuesta, solución que se ha desarrollado, en la línea jurisprudencial vertida a partir de la sentencia CSJ SL 23611, 4 nov. 2004, que reiteró: […] Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

En este orden, el escenario planteado por el recurrente tendiente a que se le incluya el tiempo público laborado el Tecnológico de Antioquia, entidad del sector público, conllevaría a fraccionar o escindir la norma aplicable, lo que no es admisible; pues lo que pretende el censor, es que se le aplique la densidad de semanas cotizadas prevista en el ‹‹régimen pensional anterior (reglamentos del ISS), pero a la vez, persigue que para contabilizarlas se apliquen las disposiciones que regulan la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de los tiempos públicos, lo que, acorde con lo expuesto, no resulta viable››.

Por lo indicado, como no se demostraron los yerros jurídicos endilgados, los cargos no prosperan. XI. CARGO CUARTO Ataca la decisión impugnada por vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 53 y 230 de la Carta Política; artículos 19 y 21 del C.S.L.; artículo 4 de la Ley 169 de 1896.

La violación se produjo como consecuencia de no dar por demostrado estándolo que el demandante tenía 20 años de aportes entre tiempos públicos y privados, ERROR DE HECHO EVIDENTE que se produjo por la indebida apreciación de la Resolución 020178 de Julio de 2009 (folios 6-7), historia laboral (folios 16-20 y 23-26) aportada con el escrito de la demanda.

Al desarrollarlo, discurre en que el Tribunal no se percató que acumuló más de 20 años de aportes, teniendo en cuenta el tiempo de servicios al Estado, esto es, el que ‹‹sirvió al Estado (Tecnológico de Antioquia) sin cotización -117.14 semanas-, con cotización -587,2814 semanas- y el tiempo cotizado por cuenta de empleador privado -631,4286 semanas-, para un total de 1335.85 semanas››.

Que en la Resolución n.° 020178 de Julio de 2009, mediante la cual se le reconoció el derecho, el ISS admitió que contaba con 117,14 semanas como servidor público sin cotización al ISS y, 1218.71 cotizadas al ISS, lo que arroja un total de 1335.85, que acreditan los 20 años que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para acceder a la denominada ‹‹pensión por aportes››, demostrándose el error señalado.

De igual manera, la historia laboral que se adosó al expediente en varios ejemplares, indica que prestó servicios, en el sector privado, como a continuación se describe: Electrocontrol Ltda., desde el 27 de noviembre de 1967 hasta el 7 de enero de 1968; en UPB desde el 12 de abril de 1977 hasta el 6 de abril de 1989, que totaliza una densidad de semanas cotizadas al sector privado de 631,4286.

Por el sector público cotizó con el Tecnológico de Antioquia desde mayo 4 de 1995 hasta octubre de 2006, un total de 587,2814; que de la resolución que reconoció la pensión, así como de las historias laborales, se colige que completó al ISS 1218.71 semanas y un 117.14 semanas de tiempo laborado, en el sector público, sin cotización al ISS.

Para concluir aduce que, De haber apreciado correctamente esos documentales, el Tribunal habría encontrado demostrado que el demandante ajustó los 20 años de aportes que exige la Ley 71 de 1988, REVOCANDO la decisión del a quo al encontrar satisfechos los requisitos de edad y tiempo de servicios y, por lo tanto, podría acceder a una tasa de reemplazo del 75% lo que da lugar al reajuste de la pensión. CARGO QUINTO Lo expone de la siguiente forma: Por la vía directa, la sentencia es violatoria de la ley sustancial por INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 53 y 230 de la Carta Política; artículos 19 y 21 del C.S.L.; artículo 4 de la Ley 169 de 1896.

Los jueces en sus decisiones están sometidos al imperio de la Ley según lo establece el artículo 230 de la Carta Política. Son ellos los llamados aplicar la norma jurídica que regula el asunto en cada caso sin que queden sometidos o limitados por las razones jurídicas que le planteen los litigantes Transcribe el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, norma que se reglamentó por el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994 y, en virtud del análisis del Consejo de Estado, determinó que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos y privados, pues es el juez el llamado a indagar sobre la efectividad de la norma.

Sobre este aspecto, trae a colación lo reseñado en la providencia de esta Sala CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289. RÉPLICA Refiere que el recurrente en el transcurso del proceso ‹‹no dejó por sentado que buscaba la aplicación de la Ley 71 de 1988››, de modo que la manifestación en esta perspectiva en sede del recurso extraordinario, constituye un alegato de instancia, en la medida que la finalidad del mismo, es examinar el proceder del colegiado en su fallo y unificar la jurisprudencia. Afirma que en caso de abrirse el debate sobre la procedencia o no para la aplicación de la Ley 71 de 1988, se configuraría una violación al debido proceso, pues itera que este tema, no se debatió en las instancias procesales correspondientes.

Advierte que en todo caso, para la aplicación de la normatividad de marras, es indispensable que los aportes efectivamente se hayan sufragado a las entidades de seguridad social, pues no es suficiente la sola prestación del servicio, como pretende el censor, con el tiempo laborado en el Tecnológico de Antioquia; refiere al efecto la providencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883.

CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor al señalar que al ser planteado el debate sobre la procedencia o no de la aplicación de la Ley 71 de 1988, se trata de un cuestionamiento inadmisible en esta sede, en tanto que no fue debatido en las instancias y, que de acogerse violaría el derecho al debido proceso; pues esta Sala ha adoctrinado que siendo la causa para pedir del demandante, el conjunto de los hechos constitutivos del derecho pensional reclamado, se le traslada al fallador el señalamiento y aplicación de los mismos al precepto normativo que rige el caso, como se adoctrinó, en sentencia CSJ SL13877-2016, en el sentido que, […] aun cuando de manera literal no se plasme en la demanda, con todo, su indicación le compete al juzgador resolver la pretensión en controversia, sin que al ocurrir ello se afecte en manera alguna la relación entre la petición, la decisión y la causa del proceso; por el contrario, con ello se cumple el principio iura novit curiae que se desprende de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, así como el aforismo latino que regla la actividad judicial «mihi factum, dabo tibi ius» (dadme los hechos, yo te daré el derecho- «son los hechos las voces del derecho».) En esas condiciones, se observa que el Tribunal omitió entrar en el análisis del derecho que podría corresponder al accionante, pues su argumentación estuvo centrada en la imposibilidad de sumar los tiempos de servicio en el sector público con semanas cotizadas en el sector privado, en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En primer lugar, el fallador dio por sentada la calidad de beneficiario del régimen de transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, al no ser objeto de debate, cabe la posibilidad de abordar el conocimiento de los cargos que controvierten la omisión del sentenciador en dar aplicación a la Ley 71 de 1988. Esta Sala de la Corte ha expresado que la misma ofrece la posibilidad de acceso a la pensión a aquellos trabajadores que hayan reunido tiempos en el sector público y privado que sumados superen los 20 años de servicios.

En sentencia CSJ SL 18611 – 2016, reiteró lo expresado en la providencia CSJ SL16802-2015 donde se expuso: Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la L. 100/1993, al cual se puede acceder en virtud de la referida transición, se encuentra el consagrado en la L. 71 de 1988, cuyo art. 7º estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y cincuenta y cinco 55 años o más si es mujer.

Dicha disposición fue reglamentada por el D. 2709/1994, que dispuso que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiere ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la L. 71/1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904).

Así, estando acreditados los tiempos de cotización al ISS y los laborados en el Tecnológico de Antioquia (f.° 31), y pertenecer el accionante al régimen de transición, se establece el yerro del Tribunal por no haber considerado el derecho que podría asistirle al reconocimiento pensional, en los términos de la Ley 71 de 1988. Por lo expuesto, los cargos prosperan.

Sin costas por la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirvan los argumentos planteados en sede casacional para indicar en sede de instancia, que la reliquidación reclamada se analizará bajo las previsiones de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que no existió discusión acerca del régimen de transición que corresponde al peticionario.

Adicionalmente, no suscitó debate lo relativo a la legitimación por pasiva del Instituto de Seguros Sociales; por lo que siguiendo la jurisprudencia de esta Corte, plasmada en la sentencia CSJ SL 18611- 2016, es esta última entidad con la que presenta afiliación, la llamada a responder por las prestaciones que eventualmente se generen. Se precisa que de acuerdo con la Resolución n°. 20178 de 21 de julio de 2009 (fs.° 6 – 7 anverso), el peticionario reunió 1218,71 semanas de cotización al ISS a las que se le deben sumar los tiempos de servicios entre el 21 de enero de 1993 y el 30 de abril de 1995, en los que no se efectuó aportes, y que corresponden a la vinculación del accionante con la entidad Tecnológico de Antioquia, lo que arroja 117,14 semanas.

En esas condiciones, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, el monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación, el cual, de conformidad con el acto administrativo mencionado, se tasó en $4’035.324.oo y sobre el que no existió reparo alguno. En esas condiciones, la cuantía de la pensión mensual por aportes, a cargo de la demandada deberá ser de $3’026.493.oo, a partir del 19 de febrero de 2008.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se ordenará a Colpensiones que reconozca la pensión de jubilación por aportes al demandante y, en consecuencia, reliquidar la pensión reconocida a partir del 19 de febrero de 2008, fecha de cumplimiento de los requisitos mínimos, elevando la cuantía de la misma a $3’026.493.oo, mensuales junto con sus incrementos de ley.

No se accede a la pretensión de reconocimiento de la mesada adicional, como lo ha adoctrinado esta Sala, en sentencias como CSJ SL 12376, 9 abr. 2014, rad. 44434, siguiendo lo preceptuado en el Acto Legislativo 01 de 2005. En cuanto la indexación de las sumas adeudadas, la misma es procedente como quiera que no procede la condena por intereses moratorios, dado que las diferencias atrasadas sufrieron una devaluación monetaria.

Se desestiman las excepciones planteadas por la demandada, particularmente la de prescripción, debido a que la resolución mediante la que se efectuó el reconocimiento, fue notificada el 17 de septiembre de 2009 y la demanda fue presentada el 8 de febrero de 2010 (f.° 5), de suerte que no transcurrió el término indicado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.

Las excepciones de ausencia de causa para pedir, e inexistencia de la obligación demandada, pierden asidero con las consideraciones del fallo. Se acoge la excepción de compensación y, en consecuencia, se autoriza a la entidad de seguridad social a descontar las sumas pagadas al actor por concepto de mesadas pagadas, incrementos y mesadas adicionales, adeudando solamente los mayores valores después de efectuada la reliquidación y la indexación de dichas diferencias, de acuerdo a lo ya expresado.

Conforme a lo previsto en el numeral 4, del artículo 365 del Código General del Proceso, costas en las instancias a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró OSCAR JAVIER GÓMEZ MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de enero de 2011 proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar se ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, reconocer la pensión de jubilación por aportes a favor del demandante y, en consecuencia, reliquidar la pensión mensual de que goza a partir del 19 de febrero de 2008, elevando la cuantía de la misma a $3’026.493.oo. mensuales junto con los incrementos de ley, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: ORDENAR que las diferencias obtenidas sean indexadas a la fecha efectiva de pago, teniendo como base el índice de precios al consumidor señalado por el DANE.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas salvo la de compensación, por lo que se autoriza a la accionada a deducir las sumas pagadas por concepto mesadas e incrementos, por lo que solo queda obligada al pago de las diferencias, indexadas, en los términos expresados.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes súplicas de la demanda. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00