República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 52908 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4105-2016 Radicación n.° 52908 Acta. 07 Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALICIA CASTRO VARGAS contra la sentencia proferida el 9 de junio de 2011, por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES S.A. «COLPENSIONES».

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, Alicia Castro Vargas demandó al ISS, para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 9 de agosto de 1999, en su condición de cónyuge supérstite del causante Gonzalo Castro Vargas, junto con el respectivo retroactivo pensional debidamente indexado.

Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio por el rito católico con el señor Gonzalo Barón Vargas, quien falleció el 8 de agosto de 1999 y quien al momento de su deceso se encontraba afiliado al sistema de seguridad social, concretamente al ISS; que el 14 de septiembre de 1999, elevó ante el ISS solicitud de pensión de sobrevivientes; que cuenta con 61 años de edad y vive en condiciones precarias, y que mediante fallo de tutela del 29 de abril de 2009, proferido por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, se le ampararon de forma transitoria sus derechos fundamentales, ordenándosele al ISS reconocerle y pagarle pensión de sobrevivientes.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo matrimonial que unió a la demandante y el causante; la fecha del deceso del señor Barón Granados; la edad de la actora y el reconocimiento transitorio de la pensión de sobrevivientes que se le hizo por virtud de la orden judicial de tutela impartida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá. Propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia del derecho y obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de enero de 2011, y con ella el Juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y dejó a cargo de la actora las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal, luego de centrar el problema jurídico a resolver en establecer si le asistía o no derecho a la actora a la pensión de sobrevivientes, de señalar que el deceso del señor Barón Granados acaeció el 8 de agosto de 1999, y de trascribir el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, precisó que “para determinar la procedencia de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, debe tenerse en cuenta que se puede presentar cualquiera de esta dos situaciones: i) si el afiliado se encontraba cotizando al momento del fallecimiento, debía acreditar la cotización de 26 semanas en cualquier tiempo, o ii) si el afiliado no se encontraba cotizando para ese momento, debía acreditar 26 semanas en el año inmediatamente al fallecimiento”.

Al examinar el expediente administrativo del causante, en especial los folios 15, 16, 39 y 40, correspondientes al reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, encontró que “cotizó por última vez el 16 de noviembre de 1994”, por lo que infirió que « no se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento, y que durante el último año inmediatamente anterior a su deceso no cotizó las semanas exigidas en la Ley».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y en su lugar revoque la decisión del a quo, para que acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con ese propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la “ falta de aplicación ” del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En el desarrollo reproduce el artículo 46 de la Ley 100 de1993, con la modificación que le introdujo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para aseverar a renglón seguido lo siguiente: «Como lo demuestran las pruebas oficiosas decretadas por el Honorable tribunal superior de Bogotá, como lo es la carpeta administrativa del señor Gonzalo Barón Granados, de donde se colige que efectivamente este antes de su muerte cumplió con los requisitos consagrados en la citada norma, para que sus beneficiarios y sobrevivientes accedieran a la pensión de sobrevivientes que hoy se reclama, el A quo y el Ad quem, no dieron aplicación al numeral segundo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, argumentando que la carga de la prueba correspondía a la parte demandante y que adicionalmente se demostró la falta de interés en la práctica de la prueba documental carpeta administrativa, cuando a quien le correspondía apórtala precisamente era a la parte demandada, por encontrarse en su poder, la falta de interés en la práctica de esta prueba fue de exclusividad de la parte demandada, como si fuera poco equivocadamente se aportó la carpeta administrativa de la demandante, circunstancia que admitió el Tribunal superior de Bogotá, ordenando como prueba oficiosa se portara dicha documental y una vez se aportó de acuerdo a lo establecido allí debió conceder la pensión de sobrevivientes de la demandante, inclusive aplicando el principio de favorabilidad invocado, en este proceso no se practicaron pruebas testimoniales ni interrogatorio de parte, ni otra prueba a excepción de la carpeta administrativa aportada por la demandada, por lo tanto mi pronunciamiento se circunscribe solo a ésta».

Seguidamente trascribe apartes de la sentencia de T – 292 de 1995 e invoca la aplicación del principio de favorabilidad así como de la llamada retrospectividad laboral. VIII. RÉPLICA Afirma que la demanda de casación adolece de insalvables defectos técnicos, que impiden la prosperidad del cargo. IX. CONSIDERACIONES No pudo incurrir el Tribunal en ninguno de los yerros que le imputa la censura.

Así se afirma, porque la estructura principal del cargo está cimentada sobre la aplicación indebida que supuestamente hizo el Tribunal del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, especialmente en lo que tiene que ver con el parágrafo del último precepto citado, que consagra el derecho a pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del afiliado que haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento.

Si la Ley 797 de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de ese año, cuando fue publicada en el Diario Oficial 45.079, no puede pretenderse su aplicación para la fecha en que falleció el cónyuge de la demandante, lo que ocurrió el 8 de agosto de 1999. Si ello fuere posible, como equivocadamente lo pregona la censura, resultaría una aplicación retroactiva de la ley, Y es conocido el clásico principio de la irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del C. S. del T., según el cual las normas sobre trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato y no efectos retroactivos en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores.

Y la aplicación de la nueva ley a situaciones que están en curso o que no han quedado definidas conforme a leyes anteriores, es lo que se conoce como la retrospectividad de la ley, derrotero que también marca el citado precepto. En ese orden, y atendiendo igualmente el criterio reiterado de la Sala, la normatividad que debe aplicarse a los casos de pensiones de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante.

Excepcionalmente, algunas veces mayoritariamente, se ha admitido la aplicación de normas anteriores, justamente observando el llamado principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicabilidad opera, se reitera, sobre normas anteriores pero no sobre posteriores que han modificado los requisitos de causación de un determinado derecho. Tampoco puede invocarse el principio de favorabilidad, por cuanto no hay aquí normas vigentes que estén en conflicto ni duda acerca de cuál es la normatividad que debe aplicarse en asuntos como el que aquí ocupa la atención de la Sala, conforme ya quedó dicho.

En síntesis, al resultar inane el esfuerzo de la censura por aniquilar la sentencia con los argumentos expuestos, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de junio de 2011, en el proceso seguido por ALICIA CASTRO VARGAS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 9