Radicación n.° 67543 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4104-2019 Radicación n.° 67543 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DARIO ENRIQUE MARTÍNEZ MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Darío Enrique Martínez Morales promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, que tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, más los intereses moratorios, indexación y costas y agencias en derecho.
En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 19 de diciembre de 1949, que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2009; que contaba con 500 semanas cotizadas « entre los 40 y 60 años» y 587 en toda su vida laboral; que al 1° de abril de 1994 tenía 40 años de edad, por tanto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante Resolución 104089 del 3 de agosto de 2010 el ISS le negó el derecho a la pensión de vejez, pero reconoció que entre el 1° de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 2010, había cotizado 574 semanas, que con dicha respuesta se dio por agotada la reclamación administrativa.
El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante es afiliado a dicho Instituto, su fecha de nacimiento, frente a los demás dijo no ser un hecho. En su defensa argumentó que al demandante no le asistía el derecho a la pensión de vejez, intereses moratorios e indexación, por cuanto, no había acreditado los requisitos estipulados en la ley y decretos vigentes con sus modificaciones.
En consecuencia, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez en razón a no cumplir los requisitos establecidos en la ley, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe del ISS, improcedencia del reconocimiento de la indexación de la condena e improcedencia de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y compensación debidamente indexada (f.° 22 a 25).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado 11 Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 12 de agosto de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación planteada por el ISS, por lo que lo absolvió de todas las pretensiones de la demanda. Impuso condena en costas a cargo de la parte demandante (f.° 43 a 50).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 17 de marzo de 2014, confirmó la decisión apelada por la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por explicar que no era objeto de controversia: i) que el actor nació el 19 de diciembre de 1949; ii) que se afilió y efectuó cotizaciones al sistema general en pensiones a partir del ciclo de noviembre de 1997; iii) que cotizó 587 semanas desde la fecha de afiliación hasta junio de 2010 y, iv) que con anterioridad al julio de 1997 no registra afiliación a régimen pensional alguno. Añadió que para ser beneficiario del régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se requiere más condición de que al 1° de abril de 1994 el asegurado tuviera 40 o 35 años de edad según si se trata de hombre o mujer y 15 años o más de servicios cotizados.
Sin embargo, no basta con satisfacer una de esas dos condiciones (edad o semanas), sino, que el potencial beneficiario del régimen de transición, además, debía encontrarse afiliado a un régimen pensional a la entrada de la vigencia de la ley, situación en la que no se encontraba el actor, pues, el mismo se había afiliado con posterioridad.
Postura que sustentó con las decisiones de la Corte Constitucional CC C-596-1997 y de la Corte Suprema CSJ SL14 jun. 2011, sin indicar número de radicado (f° 64 a 77). RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se otorgue lo peticionado.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 3° del Decreto 813 de 1994, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 9 de la Ley 797 de 2003, 141 de la citada Ley 100, 9 de la Ley 153 de 1887, 48 y 53 de la Constitución Política.
Indica que, dada la senda escogida, no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos tenidos por demostrados por el Tribunal: i) que nació el 19 de diciembre de 1949; ii) que cotizó desde el mes de noviembre de 1997 a junio de 2010 al ISS y, iii) que durante ese periodo acumuló 587 semanas de cotización. Señala que la tesis del ad quem a pesar de que es la misma que tiene adoptada la Corte Suprema de Justicia, no corresponde con el espíritu de la ley y la finalidad del régimen de transición. En su entender, la eficacia de la misma se extiende también a aquellas personas que comenzaron a efectuar aportes después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Aduce que desde la Ley 100 de 1993 y a la fecha, se obtiene el derecho pensional a partir de la concurrencia de dos requisitos, que son: la edad y el tiempo de servicios o semanas de cotización, los que permiten a un afiliado edificar su derecho a la pensión de vejez y, por tanto, le generan una expectativa legítima. Cita la sentencia CSJ SL 13 mar. 2012.
Rad 38476, relacionada con la finalidad del régimen de transición, para insistir en que las condiciones para adquirir el derecho a la pensión se refieren a la edad o tiempo de servicios o semanas cotizadas, de manera que, es un error señalar que las personas que no se habían vinculado laboralmente o no hubieran cotizado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenían una expectativa de adquirir su pensión de vejez.
Agrega que el tener un « recorrido» en cuanto a la edad contemplada en la ley ya le genera la posibilidad de acumular las semanas de cotización o el tiempo de servicios para lograr el derecho que garantice una vejez digna, de la misma manera que se genera para aquellos que contaban con la densidad de semanas a la entrada en vigencia de la Ley.
Insiste en que el querer del legislador al establecer el régimen de transición, fue dar una espera para que quienes se beneficiaran del mismo, pudieran completar los requisitos legales para adquirir la prestación, con independencia de que les faltare la edad, tiempo de servicios o viceversa. Así las cosas, si una persona ingresó a la transición por edad, durante los 20 años siguientes a la entrada en vigencia de la ley, puede completar el número de semanas exigido por las normas anteriores.
Estima que la expectativa legítima del derecho a pensionarse de acuerdo con el régimen anterior « está definida por la situación de la persona en caso de no haberse cambiado las condiciones pensionales y no para el momento en que inició a efectuar los aportes al sistema o su vínculo laboral». De manera que, quien tiene la edad, debe respetársele el derecho a la aplicación de la norma anterior en iguales términos que se hace para aquellos que cumplen con el tiempo de servicios, pues, ambos tienen una expectativa cierta de acceder a la pensión de vejez para la entrada en vigencia de la ley.
En ese orden, señaló que resultaba claro que la afiliación de una persona a un régimen pensional anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993 no es un requisito adicional para ser beneficiario de la transición de que trata el artículo 36 de la citada ley, menos aún, para su eficacia como lo entendió el Tribunal. Por último, manifiesta que aún en gracia de discusión el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos interpretaciones posibles para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición; la primera referente a la afiliación o vínculo laboral antes de la ley y la segunda, que el anterior requisito no es necesario, pues la norma sólo exige cumplir con la edad o el tiempo de servicios, por eso en aplicación de lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía del artículo 21 del CST, debe preferirse la interpretación que más le favorezca y así cumplir con los principios de universalidad, unidad y solidaridad.
RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opone al cargo en razón a que la Corte ya ha estudiado este tipo de debates jurídicos, por tanto, se debe seguir el criterio vigente como doctrina probable, pues la conclusión del juez de apelaciones coincide plenamente con la postura definida por esta Sala, que en su función unificadora de la jurisdicción ordinaria, ha hecho.
Agrega que la finalidad de un régimen de transición es proteger una expectativa legítima que se ha construido en vigencia de normas que se derogan y lo que se busca es salvaguardar un derecho, el cual está próximo a causarse o estructurarse mediante la aplicación ultractiva de las disposiciones que pierden su vigencia, pero como el demandante no estaba afiliado al subsistema pensional no puede hablarse de una simple o mera expectativa de beneficiarse del régimen anterior a su vinculación pensional, es decir, del Acuerdo 049 de 1990.
CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse es que teniendo en cuenta la vía escogida en sede de casación, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal y admitidos por el recurrente, a saber: i) Darío Enrique Martínez Morales tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994; ii) su primera afiliación e ingreso al sistema pensional ocurrió el 1º de noviembre de 1997; y iii) cuenta con 587 semanas cotizadas al ISS (f.° 119 y 120).
Ante ese panorama, la discusión se contrae a determinar si el Tribunal erró cuando consideró que para ser beneficiario de la mencionada transición, era necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira a pensionarse. Sobre este tema esta Corte ha sostenido que un correcto entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, supone que para que una persona pueda exigir la aplicación de un régimen pensional precedente, es necesario que haya pertenecido a él antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, por cuanto no es dable derivar un derecho a partir de una situación jurídica abstracta -el derecho a la pensión- en la que nunca se estuvo.
Esta hipótesis es bien distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en ese caso la persona sí pertenecía a algún régimen anterior, por lo que también estaba, al menos potencialmente, cobijada por los supuestos de hecho regulados por el mismo, no obstante, que no se encontrara sufragando aportes al momento del tránsito legislativo que se generó con la Ley 100 de 1993.
Al respecto, en sentencia CSJ SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada igualmente en decisiones CSJ SL9965-2015 y CSJ SL10483-2015, frente al mismo asunto debatido, la Corte precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.
En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […].
(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala, el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De modo que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno cuando entendió que la pertenencia a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su vigencia ordinaria, pues «sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la norma que lo regula exige, uno de los cuales es que se hubiere tenido la condición de afiliado» (CSJ SL3479-2017, SL6557-2017).
En este caso, aunque es un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, el demandante tenía la edad exigida para ser beneficiario del régimen de transición previsto en su artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación, no estuvo afiliado a ningún régimen pensional del que pueda resultar beneficiario, y es lo cierto que al implementarse con esta ley, el nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores antiguos, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran afiliados a un régimen anterior, no vieran frustradas abruptamente las posibilidades de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando; y ninguna expectativa vería perdida quien, como el actor, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, tampoco podría determinarse cuál es el régimen anterior que le resultaría aplicable. El objeto de la transición, que tiene lugar ante un cambio normativo, es salvaguardar a aquellos que pueden estar próximos a adquirir un derecho con la legislación anterior, o que por lo menos vienen construyendo la prestación pensional al mantenerse afiliados a un determinado régimen pensional, precisamente para evitar que el cambio en la legislación afecte sus expectativas pensionales.
De ahí, que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos para que se mantengan las condiciones con las cuales aspiraban a pensionarse, lo que de contera exige la existencia de una afiliación previa a un sistema pensional. Por tanto, no se requiere únicamente demostrar que se cuenta con la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la transición, pues esa edad se exige para que el afiliado pueda mantener el régimen anterior al que pertenecía, supuesto fáctico que aquí no tiene lugar pues es un hecho indiscutido y así admitido por la censura, que el señor Martínez Morales inició su historia laboral el 1° de noviembre de 1997, esto es, después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
De conformidad con lo dicho, el actor no podía reclamar la aplicación del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 1º de noviembre de 1997, ya había entrado en vigor el Sistema de Seguridad Social Integral, por lo que su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría condicionado al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, exigencias que, en todo caso, no fueron acreditadas en el presente asunto.
Finalmente, en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad al que alude el recurrente, cabe destacar que, la Constitución Política en su artículo 53 y el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 21, consagraron el principio de favorabilidad en materia laboral, para aquellos casos en que se presenta una controversia frente a la interpretación de una misma norma, respecto de un asunto determinado, en ese caso se tendrá en cuenta la situación más favorable para el trabajador.
En ese orden, para invocar la aplicación del principio, se parte de la premisa de que, realmente existe duda, respecto de cuál debe ser la exegesis de la norma aplicable al asunto a resolver. No obstante, en el presente caso, como se explicó, el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, sólo permite una interpretación, esto es, que para ser beneficiario del régimen de transición, quien lo invoque debía estar afiliado a un régimen pensional anterior al momento en que entró vigencia el sistema general en pensiones, pues de otra forma no se podría cumplir el objeto del tránsito legislativo.
Por las razones indicadas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró DARÍO ENRIQUE MARTÍNEZ MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00