CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 45398 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL4104-2014 Radicación N° 45398 Acta N° 11 Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de GILMA ROSA SANJUÁN DOMÍNGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2009, en el proceso promovido por la recurrente contra LA NACIÓN.- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL.- CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES.- CAPRECOM.- I-.

ANTECEDENTES En cuanto es de interés para el recurso, debe precisarse que el demandante reclama se declare que la cónyuge del causante, «no reunió los requisitos exigidos para acceder a la sustitución pensional, por lo que se le debe suspender inmediatamente el pago»; se ordene el reconocimiento y pago a su favor de «la sustitución pensional a la que tiene derecho por haber sido la compañera permanente (del causante) con el correspondiente retroactivo desde la fecha en que se causó, los reajustes de ley, los intereses de mora e indexación por su pago tardío …» En la crónica de los siguientes hechos sustenta las peticiones formuladas: Manifiesta haber sido compañera permanente del señor Danilo Ferreira Espinosa, por más de cinco años al convivir con éste en una relación con vocación de permanencia y bajo el mismo techo desde el 5 de febrero de 1998 hasta el 2 de marzo de 2003, fecha de su muerte; el causante fue empleado de Telecom desde el 3 de marzo de 1967 al 25 de mayo de 1987 día a partir del cual le es reconocida pensión de jubilación de CAPRECOM; el pensionado estuvo casado con la señora Andrea Coronell de Ferreira con quien no convivía al momento de su deceso y a quien la entidad antes mencionada le reconociera, sin derecho a ello, la «pensión de sobrevivientes»; que en su condición de compañera permanente solicitó a la demandada la sustitución de la pensión, de la que gozaba el señor Ferreira, el 18 de marzo de 2003 para obtener por respuesta que en virtud a encontrarse disputada la indicada prestación por la cónyuge remitía a ambas a la justicia ordinaria a fin de que ésta zanjara la controversia así suscitada.

Al contestar la demanda La Nación –Ministerio de Protección Social. Se opone a la totalidad de las pretensiones; reclama la prueba de la mayoría de los hechos de la demanda y plantea como excepciones las de falta de competencia y falta de jurisdicción, falta de agotamiento de reclamación administrativa, falta de legitimación por pasiva; inexistencia de la obligación; inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este ministerio para reconocer, reajustar, negar, sustituir, liquidar, reliquidar o revisar un derecho pensional; innominada.

La señora de Ferreira, al responder la demanda, afirma haber sido cónyuge del causante con quien convivió hasta el momento de su muerte por más de cincuenta años; que la demandante no fue la compañera permanente de su esposo; que los documentos presentados por la actora son falsos o contradictorios; se opone a las peticiones de la actora.

Caprecom manifiesta no haberse negado a las reclamaciones planteadas subrayando que su interés reside en que se dirima judicialmente el conflicto. El Juez del conocimiento que lo fuera el Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, absuelve a los demandados. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La confirmación de la sentencia de primer grado, es el resultado de la disertación del Tribunal de Barranquilla que enmarca la controversia en cuanto a establecer si la demandante tiene derecho a la sustitución pensional reclamada.

Seguidamente, señala que al morir el pensionado el 2 de marzo de 2003, la norma aplicable es la del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; « como fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003». Artículo que transcribe para indicar que « la demandante debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con él (causante) hasta su muerte y que convivieron no menos de 5 años continuos con anterioridad a su fallecimiento,» Respecto a las pruebas allegadas al proceso que relaciona y valora de la siguiente manera: « Registro de defunción;

Misiva fechada mayo 13 de 1998 por medio de la cual el señor Ferreira comunica… que se le suspendan los servicios de salud por haberse separado conyugalmente de ella a que no tiene constancia de recibo de Caprecom; solicitud del de Cujus recibida el 14 de julio de 2000…para que fuese incluida la demandante en los planes de salud “con quien hago vida marital y depende económicamente de mí, convivimos en el mismo techo en la siguiente dirección Calle 12 No 3-06 de Malambo Atlántico.”; contrato de arrendamiento de la vivienda ubicada en la Calle 12 No 3-06 en el que figura como arrendatario el señor Ferreira celebrado el 5 de abril de 1999;

Misiva dirigida a la Señora Amanda Larios Rangel (Caprecom) suscrita por el señor Ferreira y por medio de la cual solicita la exclusión de la señora Gilma Sanjuán de los servicios de salud, manifestando que se encuentra conviviendo con su esposa en la Cra 23 #27-58 de esta ciudad (f.100); Misiva del 2 de septiembre de 2002 por medio de la cual la señora Amanda Larios Rangel (Caprecom) le comunica que se procedió al retiro del sistema de la señora Gilma Rosa Sanjuán, quedando inactiva a partir del 4 de septiembre de 2002 (f.186); respuesta de Caprecom al Juzgado del conocimiento, por medio de la cual le comunica que la señora Gilma Rosa Sanjuán estuvo afiliada al régimen contributivo desde el 30/08/ 2002 hasta el 04/09/2002(f.251); certificado de la afiliación y desafiliación de la señora Gilma Rosa Sanjuán, coincidiendo las fechas anteriores y estableciendo que la causal de retiro fue la desafiliación;

Misiva sin fecha del señor Ferreira recibida por Caprecom (04-09-02) por medio de la cual solicita la afiliación de su esposa (f.101); declaraciones extra proceso sin valor probatorio por no haber sido ratificadas en juicio; los señores Armando Gutiérrez, Justo Quiroga; Edgardo Villalba Palacio y María Celina Mieles declararon en el curso del proceso sobre la convivencia del señor Ferreira con su esposa hasta el momento de la muerte (f. 239 a 230(sic); los interrogatorios de parte no pueden ser tenidos en cuenta dado que no fueron firmados por el juez del conocimiento(f. 231 a 235);

Declaración del señor Próspero Valencia Domínguez(f. 239 y 240) quien manifiesta que le consta la convivencia del señor Ferreira con la señora Gilma, desde el año de 1997 “más o menos”. Yo lo conocí al señor Danilo cuando ella lo llevó a Candelaria eran pareja y vivían juntos en el barrio el Carmen de ese municipio” Agrega que, “me consta que el señor Danilo pasó sus últimos días de vida en Candelaria porque él se enfermó y yo lo esperé para llevarlo a Sabanalarga junto con Gilma.

Después ella se quedó con él aquí en Barranquilla en la Clínica, no recuerdo el nombre. Después ella llegó a Candelaria fue sola yo le pregunté por el señor Danilo y me respondió que le iban a dar de alta y lo iban a trasladar para donde un hijo. El señor Danilo no regresó a Candelaria porque tenían que hacerle continuos exámenes, y lo dejaron donde un hijo aquí en Barranquilla.” » Después de relacionar las pruebas con las que cuenta el proceso y calificar su validez y pertinencia refiere que de ellas «se colige inequívocamente que la demandante por un tiempo convivió con el señor Ferreira, pero no puede decirse que esa convivencia lo fue por 5 años y hasta el momento de su muerte.

En efecto el único testigo que habla sobre la fecha en que empezó la convivencia, se refiere al año 1997, “más o menos”, es decir no precisa la fecha exacta, no pudiéndose olvidar la misiva del de cujus (f. 100) por medio de la cual solicita la desafiliación de la señora Gilma (demandante) por no estar conviviendo con ella sino con su señora Andrea Coronell Ferreira.

Y aunque la misma (sic) no tiene fecha de emisión ni de recibo, la respuesta de la misma fue dada por Caprecom el 2 de septiembre de 2002, por tanto no se encuentra probado qué la convivencia lo fue por espacio de 5 años, faltando además el requisito de la misma hasta el momento de la muerte del pensionado.; declaración de la señora Elsa Cervantes Cervantes quien también da cuenta de la convivencia del occiso y la demandante, pero nada dice con respecto a la fecha de inicio de la convivencia(f. 240 a 242)»..

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- La divergencia de la demandante con las determinaciones de la segunda instancia la conducen a incoar demanda con la finalidad de que esta Sala de la Corte «Case íntegramente la sentencia impugnada y constituida como tribunal de instancia, se sirva revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda”.

En un solo cargo, no replicado por los demandados, de vía indirecta en el que acusa a la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 42, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Se produjo el quebrantamiento, dice la recurrente, al incurrir el tribunal en error evidente de hecho originados en la falta de apreciación de unas pruebas y la errónea estimación de otras así: · No dar por demostrado, estándolo, que el finado…convivió con mi poderdante por espacio de cinco años; fue quien estuvo con él hasta el día de su muerte ocurrida el 2 de marzo de 2003 y dependía económicamente de él. PRUEBAS NO APRECIADAS · Interrogatorio de parte practicado por la suscrita a la señora Andrea Coronell de Ferreira con el impedimento de que no estaba suscrita por el juez de conocimiento sin que este fuera motivo de no valoración por cuanto no es culpa o responsabilidad de la impugnante.

En relación a esta prueba afirma la recurrente que la interrogada no arroja certeza respecto a su convivencia con su esposo puesto que: «en sus respuestas a todas la preguntas del interrogatorio de parte se limito (sic) a contestar monosílabos sin ampliar el porqué de cada respuesta. Es evidente que no lo hizo porque no tenía argumentos en que sostener dichas respuestas como fue el no saber decir a despacho de manera razonable por qué sobre el señor Ferreira pesaba un embargo de alimento si ella misma manifiesta en su declaración que era muy responsable en su obligación, o porqué si nunca se separó de ella no estaba como beneficiaria en los servicios de salud de Caprecom.

En fin en el espíritu del interrogatorio y de las declaraciones de sus testigos se observa que faltan a la verdad» ·.”; contrato de arrendamiento de la vivienda ubicada en la Calle 12 No 3-06 en el que figura como arrendatario el señor Ferreira celebrado el 5 de abril de 1999; solicitud de aseo domiciliario. · Solicitud de prestación de aseo domiciliario 13473 del 23 de enero de 1998. · Original de la comunicación dirigida a CAPRECOM EPS de 13 de mayo de 1998… · Solicitud del de cujus recibida el 13 de julio de 2000 por CAPRECOM (f. 16). · Original del Certificado de CAPRECOM donde consta que la demandante se encuentra afiliada por intermedio del señor Ferreira (f. 17 a 22). · Declaraciones juradas rendidas por …JASSIR VALENCIA, CANTILLO DOMINGUEZ Y CERVANTES CERVANTES MAL APRECIADAS: · Pruebas testimoniales de la demandada en las que se observa la negativa a reconocer que el finado tuviera otra compañera y de manera dolosa son contundentes en afirmar que convivía con su esposa… · Pruebas testimoniales de la demandante en las que consta la convivencia y que esta finalizó con la muere del señor Coronell (sic)… “Con esta sola prueba queda demostrado que no había convivencia entre el finado y la Señora Coronell y que lo único que la sostiene en esta reclamación es el hecho del vínculo matrimonial.

Una señora de la edad de la Señora Coronell que convive con su esposo por 30 años como lo dicen sus testimonios, como mínimo debe disfrutar de los servicios médicos de su esposo y no fue así por lo que se colige que no convivía con el finado al momento de su muerte. Los falladores no apreciaron tampoco la prueba consistente en el Contrato de Arriendo suscrito el 5 de abril de 1999 entre el finado y los Señores Oscar Ramón Hernández y María Marín, un año después de haber iniciado la convivencia con mi poderdante en el Municipio de Malambo (Atlántico), a folio 63.

Es de anotar que la pareja ya convivía en esa misma casa hacía más de un año cuando la propietaria les exigió la firma del contrato. Tampoco apreciaron la solicitud de prestación de aseo domiciliario 13473 del 23 de enero de 1998 firmado por mi poderdante, donde pide la recolección de unos residuos sólidos domiciliarios a COOSERVIASEP, en calidad de usuaria del servicio de la vivienda ubicada en la Calle 12 No. 3-06 de Malambo (Atlántico) donde convivía con el finado antes de mudarse a Candelaria (Atlántico), a folio 62.

Es muy importante valorar el original de la comunicación dirigida a CAPRECOM E.P.S. el 13 de mayo de 1998 firmada por el Señor Ferreira en la que solicita el retiro de los servicios médicos asistenciales de su esposa, Sra. Andrea Coronell, a folio 15 y la solicitud del de cuyos recibida el 13 de julio de 2000 por la Sra. Amanda Larios, Jefa de Afiliación y Registro de Caprecom, para que fuese incluida la demandante en los planes de salud donde manifiesta “con quien hago vida marital y depende económicamente de mi, convivimos en el mismo techo en la siguiente dirección: Calle 12 No. 3-06 de Malambo (Atlántico)” folio 16.

Es de anotar, que cuando el finado decidió solicitar a CAPRECOM el retiro de la Señora Coronell el 13 de mayo de 1998 era porque no convivía con su esposa sino con mi poderdante porque esa es una decisión que no se toma de hoy para mañana. Esta prueba debe apreciarse con el certificado de aseo domiciliario de 23 de enero de 1998, a folio 62, suscrito por mi poderdante cuando convivía con el finado en el Municipio de Malambo, antes de suscribir el Contrato de Arriendo, a folio 63.

No se apreció el original del Certificado de CAPRECON E.P.S. donde consta que mi poderdante se encuentra afiliada por intermedio del Señor Ferreira y la constancia que CAPRECON atendía a mi poderdante por intermedio de SERVIR SA, a folios 17 al 22.). De haberse apreciado las Declaraciones Juradas rendidas el 7 de marzo de 2003 por los Señores PROSPERO JASSIR VALENCIA DOMINGUEZ, DALIS LUCÍA CANTILLO DOMINGUEZ Y ELSA ESTELA CERVANTES CERVANTES rendidas ante la Notaría Única del Circuito de Sabanagrande en las que manifiestan que el finado y mi poderdante convivieron por un tiempo superior a cinco años no se hubiera puesto en duda que mi poderdante convivió con el finado más de cinco años, hecho o motivo que a juicio del Tribunal no dejó prosperar las pretensiones de la demanda.

Fueron erróneamente apreciados los testimonios y las Declaraciones juradas de la siguiente manera: Las Pruebas testimoniales de la demandada en las que se observa la negativa a reconocer que el finado hubiera tenido otra compañera y de manera engañosa son contundentes en afirmar que convivía con su esposa desde hacía muchos años cuando en el interrogatorio de parte la Señora Coronell que no trascribo por economía procesal, responde muy parcamente y con contradicciones sobre este punto y no supo explicar por qué no estaba en los servicios de salud de su finado esposo.

Es más, ninguna de las dos declaraciones manifiesta cómo fueron los últimos días del finado pero si son contundentes en afirmar que él murió al lado de la esposa mientras que los testigos de mi poderdante actúan de manera muy desprevenida pero cuentan que fue llevado a una clínica a Barranquilla por la Señora Gilma y allí murió, y puede notarse que no fueron preparados previamente porque uno de los dos testigos no recordaba el nombre de la Clínica.

La declaración de los testigos de mi poderdante tienen en vilo el reconocimiento del derecho al no detallar la fecha de iniciación de la relación, a juicio del Tribunal, ya que solo el Señor Valencia Domínguez dice que en el 1997 más o menos comenzó la convivencia y “a mi me consta que el Señor Danilo pasó sus últimos días de vida en Candelaria, porque el se enfermó y yo lo esperé para llevarlo a Sabanagrande junto con Gilma.

Después ella se quedó con él aquí en Barranquilla en la Clínica ”. La Señora Elsa Cervantes Cervantes manifestó que los conocía hace mucho tiempo y que lo único que les faltó fue irse al altar y “el murió aquí en la Clínica del Norte de Barranquilla, vivía con Gilma. El salió de Candelaria para Barranquilla en compañía de Gilma para una consulta médica, aquí murió”.

Se debe tener en cuenta que para la fecha en que se recepcionaron los testimonios en el juzgado habían pasado 7 años del fallecimiento y es por ello que no fueron más concretos en indicar el año en que inició la convivencia. Sin embargo, no debe ser óbice para no reconocer el derecho a mi poderdante ya que este aparente vacío en el testimonio está suplido con Declaraciones Juradas que rindieron los mismos testigos en la Notaría Única del Círculo de Sabanagrande el 7 de marzo de 2003 cuando el fallecimiento estaba reciente.

Las pruebas deben ser apreciadas en su integridad y no separadamente y al adentramos en el espíritu de las declaraciones juradas y de los testimonios practicadas a los testigos de mi poderdante se comprende claramente que la convivencia fue completa y que perduró por más de cinco años, mientras que en el interrogatorio de parte de la Señora Andrea Coronell, soportado por los documentos que el finado presentó a CAPRECOM desvinculándola del sistema de salud e incluyendo a mi poderdante, demuestra la falsedad de su argumento y deja claro que no convivía con el finado al momento de su muerte y que por obvias razones sus testigos mintieron porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.» IV-CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Antes de emprender el examen a la acusación planteada la Sala debe precisar que en ámbito de casación sólo son admisibles como pruebas, con la virtualidad de estructurar error de hecho: el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular; conforme se prevé en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Como se sabe, la Jurisprudencia ha permitido el análisis de los demás medios probatorios en la eventualidad de establecerse un yerro fáctico en virtud de la apreciación o falta de estimación de las probanzas calificadas. De igual manera, aun si procediera estudiar las probanzas no admisibles en virtud a establecerse error de hecho en prueba calificada; el análisis no podría corresponder a las declaraciones extra proceso desestimadas por el ad quem al no ser ratificadas en juicio; o los interrogatorios de parte, también rechazados por el colegiado al no suscribirse la diligencia procesal por el juez; puesto que en este caso se ataca el juicio de valor jurídico, que no de facto, del tribunal que concluyó en la invalidez de los señalados medios probatorios; por lo que la acusación pertenecería a la vía directa como se ha repetido frecuentemente por esta Sala: Se ha precisado que cuando lo cuestionado es la validez de la prueba lo que se debe reclamar es que la Corte examine, como juez de casación, si en la sentencia acusada el Tribunal se atuvo a las normas procesales que gobiernan lo que atañe a la legalidad de los medios de convicción, es decir que debe denunciarse a violación de dichas disposiciones como medio a través del cual se infringió la ley sustancial, todo lo cual ha de hacerse, en principio, por la vía del puro derecho y no por la escogida por el censor.

SL; 25290 22 de noviembre de 2005. De otra parte, y ya en el examen del cargo; debe decirse que la recurrente no logra acreditar error de hecho del superior, que no halla probada la convivencia de la demandante con el causante por un término no menor a 5 años continuos hasta el momento de la muerte de éste. La señalada deducción colegiada se desprende, de manera principal, de la comunicación que fuera dirigida por el pensionado (f.100 y 185) a la Jefe de Afiliación y Registro de Caprecom en la que se solicita la exclusión de los servicios de la EPS «ya que en estos momentos no me une ningún tipo de relación con dicha señora, además me encuentro viviendo con mi señora esposa ANDREA CORONELL DE FERREIRA,…».

No obstante a, como lo dijera el ad quem, no indicar esta comunicación la fecha de su emisión la respuesta que a ella diera la Caja se encuentra fechada el 2 de septiembre de 2002. Aquí se expresa, por la demandada que a partir del 4 de septiembre, de dicho año, la señora Sanjuán quedaría inactiva en la aludida EPS. No controvierte con éxito la impugnante la inferencia del ad quem derivada de las anteriores comunicaciones y que, para el ad quem evidencian la no continuidad de la convivencia por más de 5 años y, menos aún al momento de su muerte; cuando remite al contrato de arrendamiento suscrito el 5 de abril de 1999 a folio 63; ni la solicitud de la prestación de aseo domiciliario del 23 de enero de 1998 firmado por la actora en la que reclama, para la referida casa la recolección de unos residuos sólidos domiciliarios a COOSERVIASEP.

Documentos éstos signados con anterioridad en más de cuatro años a las indicadas misivas de las que se vale el tribunal, para arribar a la conclusión objetada De igual manera, la comunicación que en el sentido de las cartas atrás citadas dirigiera el occiso a la Caja al solicitar, el 13 de mayo de 1998, el retiro de los servicios médicos a su esposa (f.15); ni la inscripción que en favor de la demandante pidiera con fecha 13 de julio de 2000 (f.16); ni el Certificado de afiliación CAPRECOM E.P.S.; comportan, por aludir a hechos anteriores, la capacidad de destruir las inferencias del tribunal.

En virtud a no establecerse error de hecho en relación a pruebas admisibles en casación no se examinarán las demás probanzas. No sale avante el cargo. No se casará la sentencia. Sin costas ante la ausencia de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2009, en el proceso promovido por GILMA ROSA SANJUÁN DOMÍNGUEZ contra LA NACIÓN..- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL.- CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES.- CAPRECOM.- Y ANDREA CORONELL DE FERREIRA.- Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15