CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4103-2017 Radicación n.° 49638 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (17). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor NOEL PIO LARA ACOSTA, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hija MERCY DANIELA LARA ANGULO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovieron en contra de la sociedad AVIANCA S.A. I.
ANTECEDENTES El señor Noel Pio Lara Acosta, actuando en su propio nombre y en representación de su hija Mercy Daniela Lara Radicación n.° 49638 2 Angulo, presentó demanda ordinaria laboral en contra de Avianca S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañera y madre, Mercedes Esther Angulo Bolaño, junto con los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales.
Señaló, para tales efectos, que su compañera permanente, Mercedes Esther Angulo Bolaño, le había prestado sus servicios a la sociedad demandada, desde el 9 de noviembre de 1964 hasta el 1 de mayo de 1968 y desde el 23 de junio de 1976 hasta el 30 de diciembre de 1991, en el cargo de auxiliar de vuelo; que, en virtud de lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, la trabajadora no había sido afiliada al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, «…por lo que le corresponde a la demandada la carga pensional…»; que su compañera falleció el 1 de marzo de 2002, a causa de una enfermedad terminal; y que le solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión pretendida, pero le fue negada.
La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño le había prestado sus servicios y que el actor le había solicitado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero, aclaró que a dicha petición había respondido que «…la empresa estaba convalidando ante el Instituto de Seguros Sociales el tiempo servido por la señora MERCEDES ESTHER ANGULO Radicación n.° 49638 3 BOLAÑO, para que dicho Instituto le reconociera la pensión correspondiente a quien tuviera derecho.» En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla profirió fallo el 21 de septiembre de 2007, por medio del cual condenó a la sociedad demandada a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes, con base en el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, junto con los incrementos y las mesadas adicionales.
En lo fundamental, dicho juzgador encontró que, debido a la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones de la trabajadora fallecida, era el empleador el que debía responder por el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 30 de julio de Radicación n.° 49638 4 2010, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
En aras de justificar su decisión, el Tribunal expuso: Tal como lo hace ver el propio apelante, en primera instancia se le dieron todas las oportunidades procesales para la práctica de la mencionada prueba, tanto es así que como el mismo lo acepta en su escrito el juzgado de origen (fl. 117), el cual fue respondido por parte del Instituto de Seguro Social (fl. 424), mediante el cual el Coordinador Afiliación y Registro, Jorge Luis Meriño Mercado, informa que “el Seguro Social Seccional Atlántico, viene asumiendo los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 2 de diciembre de 1968”, ahora bien solicita el apoderado de la parte demandada certificación en que conste si la demandante estuvo afiliada al seguro social para los riesgos de I.V.M., con el fin de determinar que cualquier derecho pensional, se encuentra subrogado por parte del ISS, quien debe asumir cualquier prestación pensional, sobre este punto basta con remitirnos a la documental visible a folios 540 y 541, del expediente, mediante el cual el Jefe de Unidad Planeación y Actuaria ISS, señor Walter Orozco Salazar, en la que se deja sentado que en el caso de la asegurada Mercedes Esther Angulo, en la que se le informa sobre el procedimiento a seguir en la elaboración de calculo (sic) actuarial y reclamación de título pensional, y en el que se deja sentado que “la validación del tiempo laborado y no cotizado al ISS, implica que el reconocimiento de la pensión de vejez se efectuara en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para cuyo computo se tiene en cuenta las semanas cotizadas, el tiempo laborado al sector publico (sic) y el tiempo validado mediante el calculo (sic) actuarial y 60 años de edad si es hombre o 55 años si es mujer y el número mínimo de 1000 semanas para el 2004, 1050 para el Radicación n.° 49638 5 2005, 1075 para el 2006 y 25 semanas adicionales hasta que en el año 2015 se exigirá un mínimo de 1300 semanas.” Al tenor de la aludida documental, se tiene que efectivamente se presenta una aceptación por parte del fondo pensional, de posibles solicitudes inherentes al riesgo por vejez, la cual se encuentra bajo la premisa del cálculo actuarial, situación que se analizará por parte de esta Sala.
En cuanto a la obligatoria afiliación al sistema general de pensiones, es menester remitirnos al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que prescribe “La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes… c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley…” El punto en discusión se concreta a luces de esta Sala, en lo concerniente al derecho que le asiste o no al demandante, y a la menor Mercy Daniela Lara Angulo, que la entidad demandada les otorgue pensión de sobrevivientes, en calidad de beneficiarios de la causante señora Mercedes Esther Angulo Bolaño (qepd).
En cuanto al pretendido reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente, es bueno traer a colación el recuento histórico sobre la evolución de las legislaciones inmanentes a este derecho, y que fuere resaltado por la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia T 355 de 1995, en la que se estableció: …. En este punto es bueno establecer que tal como lo demuestra la documental adosada a folios 540 a 541, el Instituto de Seguros Radicación n.° 49638 6 Sociales, informa sobre el tramite (sic) del calculo (sic) actuarial a fin de atender cualquier solicitud de reconocimiento pensional, por parte de la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño (qepd), o como en este caso sus alegados beneficiarios, es esta la entidad llamada a responder por la posible prestación que se pueda generar a favor de estos.
La Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 22 de julio de 2008, magistrado ponente Dr. Eduardo López Villegas, expresó al respecto: “…se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que este no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que si (sic) cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de su servicio, si no mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículo (sic) 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994… se procede a efectuar la liquidación, la cual presta merito (sic) ejecutivo cuando se trata de administradoras del régimen solidario de prima media. Por lo demás, para el caso específico del instituto de seguros sociales, de conformidad del (sic) estatuto de cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por validas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes y sean declaradas inexistentes.
Estas disposiciones se han Radicación n.° 49638 7 de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31 y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas. De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.” Concatenado lo antes dicho, surge indubitable que en caso de generarse un derecho pensional en virtud del tiempo laborado por parte de la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño (qepd), ante Avianca S.A. la obligada a resolver dicha solicitud, lo es el fondo de pensiones que administra el instituto de seguros sociales, entidad esta que no aparece demandada en el presente proceso, y con la cual no se puede despachar elucubración alguna, surgiendo por tanto que no le atañe como erróneamente lo interpretó el a quo, obligación alguna a la empresa demandada Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”, de reconocer pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, situación que redunda en la revocatoria del fallo apelado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, «…en su lugar, se dicte nuevo fallo Radicación n.° 49638 8 condenando a la demandada a reconocer y pagar al demandante, en su propio nombre, en cuantía del 50% y, otro 50% en representación de su menor hija MERCY DANIELA hasta cuando llegue a la mayoría de edad, o hasta los 25 años, siempre que acredite que está estudiando, la pensión de sobreviviente, a partir del 2 de mayo de 2002, en cuantía proporcional al tiempo servido laborado, respecto de la que le hubiere correspondido en caso de la pensión de jubilación a la señora MERCEDES ESTHER ANGULO BOLAÑO, la cual se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y no podrá ser inferior al mínimo legal de la época, más los incrementos legales a que hubiere lugar, con las mesadas adicionales.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.
VI. CARGO ÚNICO Se estructura de la siguiente manera: El fallo impugnado viola los artículos 48 de la Constitución Política y 46 y 47 de la Ley 100 de 1995 (sic), relativos a la seguridad social y a la sustitución pensional respectivamente. Estas normas se violan de manera indirecta por error de hecho consistente en: (i) tener como probado, no estándolo, que la demandada había solicitado al I.S.S. la convalidación del tiempo que no cotizó por su extrabajadora señora MERCEDES ESTEHER ANGULO BOLAÑO y, (ii) tener por no probado, estándolo, que la demandada nunca inició trámite alguno ante el I.S.S. para Radicación n.° 49638 9 convalidar el tiempo durante el cual no cotizó por los riesgos de invalidez, vejez y muerte de su extrabajadora.
En desarrollo de la acusación, el censor se refiere a las consideraciones de la decisión del Tribunal y las compara con el contenido del Oficio No. 3828 del 5 de septiembre de 2007, emanado del Instituto de Seguros Sociales, por medio del cual certifica que «…no se encontró trámite alguno enviado por AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., con relación a la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño…», así como que «…dicha compañía no ha iniciado trámite alguno para convalidar el tiempo de servicios de la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño.» Con fundamento en lo anterior, expone que en el expediente estaba demostrado «…con claridad meridiana que la demandada nunca inició los trámites de ley ante el I.S.S. para convalidar el tiempo durante el cual no cotizó los riesgos de invalidez, vejez y muerte de su ex trabajadora MERCEDES ESTHER ANGULO BOLAÑO. Sostener lo contrario, constituye error manifiesto o a la vista de todos, sin que se requiera para ello, ninguna clase de esfuerzo.» Destaca que en el oficio en el que se basó el Tribunal tan solo se hace una relación de los documentos que se requerirían en caso de que se iniciara el proceso de convalidación de tiempos de servicio, pero no se reconoce, como erróneamente lo dedujo dicha Corporación, que la sociedad demandada hubiera iniciado ese trámite.
En ese sentido, agrega, el Instituto de Seguros Sociales negó Radicación n.° 49638 10 categóricamente que se hubiera promovido alguna diligencia tendiente a ello. En virtud de lo anterior, aduce que «…en el oficio No. UPA 3112 de 14 de agosto de 2007, obrante a folios 540 a 541 del expediente, no se dice lo que equivocadamente entendió la Sala de Descongestión, sino todo lo contrario, esto es, que la demandada no ha iniciado trámite alguno ante el ISS para convalidar el tiempo durante el cual se sustrajo de la obligación de cotizar para los riesgos de I.B.M. (sic) de su extrabajadora, lo que se corrobora con el oficio No. UPA 3828 de 5 de septiembre de 2007 obrante a folios 538 y 539 del expediente, emanado del jefe de Unidad Planeación y Actuaria ISS.
Siendo ello así, como en efecto es, es decir, si la demandada incumplió su obligación de cotizar los riesgos de I.B.M. (sic) de su ex trabajadora y no ha iniciado trámite alguno para convalidar el tiempo laborado por aquella, es la demandada la que debe reconocer y pagar a sus beneficiarios, la pensión de sobreviviente.» VII. RÉPLICA Arguye que la censura no se ocupa de atacar los verdaderos pilares de la decisión del Tribunal, que se concretan en el hecho de que el responsable del pago de la eventual pensión sería el Instituto de Seguros Sociales, por no haber adelantado las correspondientes acciones de cobro, y no en el supuesto de que se hubieran o no promovido las acciones tendientes a convalidar los tiempos servidos.
Asimismo, sostiene que, en todo caso, en el cargo Radicación n.° 49638 11 no se precisan las pruebas que habrían dado lugar a los presuntos errores de hecho cometidos por el Tribunal, ni se integra una proposición jurídica adecuada, con las normas vigentes para el momento en el que se desarrolló la relación laboral o las que se refieren a la mora en el pago de las cotizaciones.
Por último, indica que si se diera lugar a la casación de la sentencia recurrida, la eventual pensión no podría ser indexada, por haberse causado con anterioridad a la Constitución Política de 1991. VIII. CONSIDERACIONES En aras de comprender la decisión del Tribunal y sus fundamentos, resulta preciso resaltar que el presente proceso estuvo encaminado a obtener que la sociedad demandada asumiera el pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño, debido a que «…no fue afiliada al sistema de I.V.M., al Seguro Social, por lo que le corresponde a la demandada la carga pensional.» Asimismo, que la empresa demandada expresó, en la contestación a la demanda, que «…estaba convalidando ante el Instituto de Seguros Sociales el tiempo servido por la señora MERCEDES ESTHER ANGULO BOLAÑO, para que dicho Instituto le reconociera la pensión correspondiente a quien tuviera derecho…» y que, en esencia, en dicha premisa fundamentó toda su defensa.
En ese sentido, la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales, así como el presunto Radicación n.° 49638 12 trámite de convalidación de los tiempos servidos, a partir de un título pensional, constituyeron supuestos cardinales del proceso, en la medida en que, en los términos de la demandada, reiterados en su recurso de apelación, tales premisas demostrarían la existencia de una subrogación del riesgo en el Instituto, que impediría una condena en su contra.
Ahora bien, en plena concordancia con los anteriores supuestos, teniendo en cuenta las bases sobre las cuales se había proyectado la discusión, anteriormente descritas, el Tribunal negó que la demandada tuviera la responsabilidad de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes y, para tal efecto, construyó una aserción de las siguientes características: i) de acuerdo con el oficio obrante a folios 540 y 541, en el proceso estaba demostrada la existencia de un trámite de emisión de cálculo actuarial entre la demandada y el Instituto de Seguros Sociales, en relación con la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño; ii) y, por lo mismo, «…es esta la entidad [ISS] llamada a responder por la posible prestación que se pueda generar…» Esto es, el Tribunal ligó la responsabilidad de la demandada al hecho de la existencia del trámite de emisión de cálculo actuarial, ya que, supuso, con el mismo se daría una subrogación válida del riesgo.
En dicha medida, su alusión a la jurisprudencia de esta Sala sobre la mora en el pago de los aportes, debe entenderse relacionada, de manera necesaria, con el hecho de que mediaba un trámite Radicación n.° 49638 13 de emisión de cálculo actuarial que podía suplir la falta de afiliación. Las anteriores precisiones resultan necesarias para concluir que la censura sí controvierte la decisión del Tribunal, en la integridad de sus fundamentos, contrario a lo que aduce la oposición. Y ello es así porque, si, en el marco de la decisión del Tribunal, la responsabilidad de la demandada se hizo depender de la existencia de un trámite de convalidación de tiempos servidos, bastaba con rebatir esta premisa fáctica, como en efecto lo hace la censura, para combatir la validez de toda la sentencia gravada.
Por lo demás, el cargo es claro en denunciar un error de hecho, el de dar por demostrado, sin estarlo, la existencia del trámite de convalidación de tiempos, a través de cálculo actuarial, así como en señalar pruebas calificadas, como los oficios n.°s 3828 del 5 de septiembre de 2007 y 3112 del 14 de agosto de 2007. El cargo también cuenta con una proposición jurídica suficiente, pues menciona, cuando menos, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que contiene el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de personas fallecidas en vigencia de dicha norma, como la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño, además de que ya no resulta necesario integrar una proposición jurídica completa.
Así las cosas, los reparos técnicos de la oposición no resultan atendibles. Radicación n.° 49638 14 Dilucidado lo anterior, en cuanto al fondo del asunto planteado, el Tribunal analizó, en efecto, el oficio UPA 3112 del 14 de agosto de 2007 (fol. 540 y 541), emanado del Instituto de Seguros Sociales, y de allí concluyó que «… se tiene que efectivamente se presenta una aceptación por parte del fondo pensional, de posibles solicitudes inherentes al riesgo por vejez, la cual se encuentra bajo la premisa del cálculo actuarial…» (Resalta la Sala).
Tras ello, dicha Corporación efectivamente incurrió en el error de hecho manifiesto señalado por la censura, pues, a través de ese Oficio UPA 3112 de 14 de agosto de 2007, el Instituto de Seguros Sociales se limitó a informarle al juzgador de primer grado, el trámite que debía seguir la entidad demandada para la emisión y pago de un cálculo actuarial, para los fines previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pero nunca expresó su «…aceptación… de posibles solicitudes inherentes al riesgo por vejez bajo la premisa del cálculo actuarial…», en relación con la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño. El Tribunal también desconoció que en el Oficio UPA 3828 del 5 de septiembre de 2007, posterior al anterior, el Instituto de Seguros Sociales fue más específico e informó que «…revisados los archivos de trámites, de esta Unidad, no se encontró trámite alguno enviado por AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. con relación a la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño. No es posible remitir los documentos presentados por AVIANCA Radicación n.° 49638 15 S.A. puesto que dicha Compañía no ha iniciado trámite alguno para convalidar el tiempo de servicio de la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño. En razón a lo anterior le reitero que el trámite no registra avance alguno.» (Resalta la Sala).
En ese sentido, de la información vertida en el expediente se deriva que la empresa demandada no había iniciado formalmente los trámites de convalidación del tiempo de servicios, a través de cálculo actuarial, respecto de la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño, y el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto al así asumirlo. A lo anterior cabe agregar que la demandada siempre admitió su obligación de «…convalidar el tiempo dejado de aportar al sistema general de pensiones…» (fol. 13), pero nunca demostró haber iniciado las diligencias pertinentes para tales efectos, ni haber afiliado a la trabajadora en vigencia de la relación laboral.
El documento de folios 16 y 443 tan solo demuestra la intención de la demandada de cancelar la reserva actuarial en el año 2004, pero no que hubiera anexado los documentos requeridos por el Instituto de Seguros Sociales (fol. 540 y 541) y que, transcurridos más de 10 años, lo hubiera hecho efectivamente. Una vez demostrado el error de hecho del Tribunal, la Corte considera necesario analizar su relevancia o suficiencia, para dar al traste con la sentencia gravada.
Para tales fines, la Corte debe determinar si la falta de afiliación al sistema de pensiones, sumada a la inexistencia Radicación n.° 49638 16 de algún trámite de convalidación de tiempos servidos, daría lugar a la imposición de la pensión de sobrevivientes en cabeza del empleador. Frente a esto, lo primero que cabe reiterar es que, dentro de los límites en los que se concentró la decisión del Tribunal, la eventual subrogación del riesgo de muerte en el Instituto de Seguros Sociales estuvo atada al proceso de convalidación de tiempos, a través de cálculo actuarial.
En esas condiciones, desvirtuada la existencia del mencionado trámite, como ya se observó, de manera lógica, no era posible admitir la subrogación y negar que a la demandada le asistiera alguna responsabilidad frente a la pensión de sobrevivientes reclamada. Con lo anterior, indudablemente el error del Tribunal resultaría suficiente para dar al traste con la validez de su decisión, porque, sin convalidación de tiempos ni subrogación del riesgo, ante la comprobada falta de afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales, la sociedad demandada debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, como se ha definido en sentencias como las CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211;
CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40575; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587. Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las Radicación n.° 49638 17 entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715- 2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).
Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).
Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. Radicación n.° 49638 18 De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).
(resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes Radicación n.° 49638 19 puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.
En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).
En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).
Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.
Radicación n.° 49638 20 Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un Radicación n.° 49638 21 tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Radicación n.° 49638 22 Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).
En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.
Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los Radicación n.° 49638 23 aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión. Las anteriores precisiones bastan para concluir que el cargo es fundado y, como consecuencia, se casará totalmente la sentencia recurrida.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, la Corte debe resaltar que el recurso de apelación de la parte demandada estuvo encaminado a demostrar que: i) el demandante no cumplía con el requisito de convivencia establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ii) la menor Mercy Daniela Lara Angulo tampoco reunía las condiciones para ser beneficiaria, porque no dependía económicamente de la fallecida; iii) debía declararse probada la excepción de cosa juzgada, porque la trabajadora fallecida había declarado a paz y salvo a la empresa, en un acta de conciliación que hacía tránsito a cosa juzgada; iv) cualquier derecho pensional causado con anterioridad al 15 de diciembre de 2001 se encuentra prescrito; v) y, «…de haber estado afiliada [la trabajadora] al Radicación n.° 49638 24 ISS, habría operado la subrogación del riesgo en forma total y ello también conduciría a la absolución de la demandada.» La Sala se referirá a los mencionados temas en el orden planteado. 1.
En torno a la condición de beneficiario del señor Noel Pio Lara Acosta, tal y como lo señaló el juzgador de primer grado, los testimonios de las señoras Elvira Nieto Montes e Ilva Lara Altamar (fol. 114 y 115) son coincidentes en indicar que convivía en unión libre con la señora Mercedes Angulo Bolaño (q.e.p.d.); que procrearon una hija y que mantuvieron su convivencia hasta el momento de la muerte de esta última, ocurrida en el año 2002.
Dichos testimonios son plenamente creíbles para la Corte, porque, contrario a lo reclamado en la apelación, en el caso de Elvira Nieto, explicó suficientemente las razones por las cuales conocía la convivencia del demandante con la trabajadora fallecida, y en el caso de Ilva Lara, la sola condición de que sea hermana del demandante no hace desdeñable la información que aporta al proceso, pues, por el contrario, tenía un conocimiento preferente de los supuestos relativos a la convivencia. Adicional a ello, el juzgador de primer grado también tuvo en cuenta los documentos de folios 392 a 396 y 400 a 407, en los que el Instituto de Seguros Sociales certifica la afiliación del demandante al sistema de salud, así como la inscripción de Mercedes Esther Angulo Bolaño, como su Radicación n.° 49638 25 compañera, y Mercy Daniela Lara, como su hija;
Coomeva E.P.S. certifica la afiliación de Mercedes Esther Angulo Bolaño y la anotación del demandante, como su compañero; Avianca S.A. da cuenta de que el demandante es pensionado de la empresa y tiene registrados como familiares a Mercedes Angulo, en calidad de compañera permanente; la Cooperativa de Trabajadores de Avianca informa que dentro de los beneficiarios del demandante está la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño, como compañera permanente; y Los Olivos S.A. declara haberle prestado servicios funerarios a la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño, por ser beneficiaria del demandante.
Todos los anteriores elementos de juicio daban cuenta suficiente de la convivencia del demandante con la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño, hasta el momento de la muerte de esta última, de manera que los reproches del apelante en este punto no pasan de ser meras especulaciones. 2. Respecto de la menor Mercy Daniela Lara Angulo, a la Sala le basta con remitirse al registro civil de nacimiento obrante a folio 8, en el que consta que era hija de la trabajadora fallecida y nació el 9 de agosto de 1989, de manera que, para la fecha de la muerte de su madre – 1 de marzo de 2002 -, era menor de edad y, en ese sentido, no le era exigible el requisito de dependencia económica en el que recaba el apelante.
La Corte ha precisado, en ese sentido, que «…a la pensión legal de sobrevivientes, conforme lo establece el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 49638 26 sustento de la decisión del juez a quo, tienen derecho los hijos menores del causante, quienes precisamente por esa condición, no tienen que probar ninguna dependencia económica de quien los proveía de todo lo necesario para su subsistencia.» (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 45264).
Ello no excluye, desde luego, que la entidad pagadora de la pensión verifique si, después de cumplidos los 18 años de edad, se cumplieron las condiciones legales de ausencia de autosuficiencia económica, para que se continuara el pago de la pensión y que, en definitiva, se acrezca el derecho del otro beneficiario cuando haya lugar a ello.
Así lo dejó sentado correctamente el juzgador de primer grado, al disponer que la pensión para la menor se pagaría «…hasta cuando la menor acredite su mayoría de edad o sea 18 años o hasta los 25 años siempre y cuando acredite que se encuentra estudiando…» 3. Frente a la excepción de cosa juzgada, contrario a lo que señala el apelante, esta Sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar «…que los acuerdos de conciliación deben ser analizados en su contexto, de manera razonable, por lo que no es dable entenderlos de manera ligera y extenderlos indiscriminadamente sobre aspectos sensibles de la relación laboral que las partes no fueron claras en incluir…» como la pensión de jubilación o, en este caso, la de sobrevivientes (CSJ SL11457-2014).
En el presente asunto, en el acta de conciliación de folios 17 y 18, la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño y Radicación n.° 49638 27 la demandada se limitaron a dejar constancia de la terminación de la relación laboral, por mutuo acuerdo, luego del pago de los salarios y las prestaciones sociales debidas, junto con una bonificación y unos tiquetes en las rutas de la empresa.
En ninguna parte del acta de conciliación se hizo alusión a la falta de afiliación de la trabajadora al sistema de seguridad social, ni a la responsabilidad que le asistía a la empresa por dicho hecho, de manera que los derechos reclamados en este juicio no estaban gobernados por la conciliación y, como consecuencia, no estaban afectados por la cosa juzgada. 4.
En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción, el apelante se limita a decir que los derechos causados con anterioridad al 15 de diciembre de 2001 se encontraban afectados por dicho fenómeno, pero no advierte que la pensión fue reconocida por el a quo a partir del 2 de marzo de 2002, de manera que su afirmación carece de sentido.
Además de ello, lo cierto es que la demanda fue presentada el 15 de diciembre de 2004, dentro de los tres años posteriores al fallecimiento de la señora Mercedes Esther Angulo Bolaño, de manera que ninguna de las mesadas de la pensión de sobrevivientes se encontraba afectada por la prescripción. 5. Finalmente, como se dejó sentado en sede de casación, la demandada nunca afilió a la demandante al sistema de seguridad social en pensiones, ni acreditó el Radicación n.° 49638 28 trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad a la realización del riesgo – muerte –, de manera que, contrario a lo que dice el apelante, no había operado la subrogación del riesgo y la empresa demandada debía asumir el pago de la pensión de sobrevivientes.
En torno al cumplimiento de los requisitos necesarios para la causación de la pensión o respecto de su cuantía, nada se dice en la apelación, por lo que, sin más consideraciones, la Sala confirmará en su integridad la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias correrán por cuenta de la entidad demandada.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOEL PIO LARA ACOSTA, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hija MERCY DANIELA LARA ANGULO, contra la sociedad AVIANCA S.A.