CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71840 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4102-2019 Radicación n.° 71840 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró RAQUEL SILVA CASTRO en su contra.
I.
ANTECEDENTES Raquel Silva Castro llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo que inició el 7 de julio de 2008 y terminó el 30 noviembre de 2012, de forma unilateral y sin justa causa; que es beneficiaria de las convenciones colectivas celebradas entre dicho instituto y sus trabajadores en el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, de conformidad con los artículos 3 y 4 del convenio extralegal 2001-2004; que el salario base para la liquidación de sus prestaciones sociales es de $849.787, incluidas las doceavas partes y que éste debe ser igual o superior al que le era pagado a un asistente administrativo vinculado a la planta personal del ISS.
Por lo anterior, pide que sea reintegrada a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba al momento de su despido, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales causados con ocasión del vínculo de trabajo; los aportes a salud y pensión; la devolución de las sumas descontadas a título de retención en la fuente; el auxilio de cesantías y sus respectivos intereses; las primas de vacaciones, de servicios, extralegal y de navidad; las bonificaciones y las vacaciones; la indexación de las condenas; la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de cesantías entre los años 2008 a 2012 -en los montos señalados en folios 4 y 5 del expediente- lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Como pretensiones subsidiarias, solicitó que se decretaran las mismas condenas declarativas a las invocadas principalmente y, en lugar del reintegro, se dispusiera el pago de los salarios y prestaciones sociales que le adeuda la demandada, liquidados con base en lo previsto en el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, en los montos señalados en folios 6 a 8 del plenario.
Para soportar sus peticiones, informó que laboró para el Instituto de Seguros Sociales -sede Bogotá- entre el 7 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2012, a través de la celebración de diez contratos de prestación de servicios y ejerciendo las funciones que, aduce, corresponden a las de un trabajador de planta que desempeña el cargo de asistente administrativo.
Adujo que, en cumplimiento de sus labores, estaba sujeta al cumplimiento de un horario de trabajo impuesto por su jefe inmediato, Henry Serrano Ávila –coordinador del Centro de pensiones el Tunal “CAP TUNAL”- de lunes a viernes y ocasionalmente algunos sábados, de 8:00 a.m. a 5:00 pm, en las instalaciones del ISS; que los implementos con los que desarrollaba su actividad eran de propiedad del empleador; que el salario que devengó durante los últimos tres meses antes de su despido fue de $849.787; que siempre prestó sus servicios de forma personal, atendiendo órdenes y directrices dispuestas por sus superiores y que nunca gozó de autonomía. Añadió que la relación laboral fue continua e ininterrumpida, con una duración de 1.583 días; que todos los contratos suscritos, ofertas de servicios y actas de liquidación fueron elaboradas por el ISS –sin su intervención- que las labores que desarrolló eran idénticas a las que le eran asignadas a un asistente administrativo de planta; que de su salario le eran descontados los porcentajes correspondientes a retención en la fuente e impuesto de industria y comercio; que nunca le fueron pagadas prestaciones sociales; que es beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004 y que mediante solicitud del 18 de julio de 2013, agotó reclamación administrativa.
El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones principales y subsidiarias invocadas en su contra, bajo el argumento de que carecían de respaldo probatorio. En cuanto a los hechos, aceptó el relativo a la vinculación de la demandante a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios y la existencia de una reclamación administrativa elevada por ella; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.
En su defensa, indicó que no tuvo una relación laboral con la actora, sino una de tipo civil, enmarcada dentro de la modalidad contractual de prestación de servicios consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Descartó que la trabajadora hubiera estado sometida a un horario laboral, a órdenes o instrucciones de parte de funcionarios del instituto y resaltó que los « servicios los ejecutó de manera independiente basada en su propia iniciativa […] » (f.° 224).
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la que denominó « relación contractual de la parte actora no era de naturaleza laboral », compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo y la innominada.
(f.° 226 a 230). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de 2014, resolvió: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACION, a reconocer y pagar a la demandante RAQUEL SILVA CASTRO las siguientes sumas: (a) $4.395.989,19 por concepto de cesantías, (b) la suma de $284.238 por concepto de intereses a las cesantías, (c) la suma de $1.007.941,80 por concepto de vacaciones;
(d) la suma de $4.898.233,03 por concepto de prima de servicios; (e) la suma de $4.898.233,03 por concepto de prima extralegal de servicios, (f) la suma de $4.898.233,03 por concepto de prima legal de navidad; (g) la suma de $7.498.321,15 por concepto de indemnización por despido, (h) la suma de $44.038.392,95 por concepto de indemnización, (i) la suma diaria de $28.326,23 una vez cumplido el término legal previsto para el pago, de 90 días, como lo establece el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, a partir del día 30 de noviembre de 2012 y hasta la fecha en que se produzca el pago de lo debido por concepto de indemnización moratoria.
La excepción de prescripción se declara probada parcialmente a partir del día 16 de julio de 2010 hacia atrás, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Se absuelve de las demás pretensiones. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada vencida en el proceso. Inclúyase en la liquidación de costas la suma $3.000.000 por concepto de agencias en derecho.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y surtido el grado jurisdiccional de consulta en favor del instituto demandado (f.° 268), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2014, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el literal D de la sentencia consultada, para ABSOLVER a la demandada del pago de $4.898.233 por concepto de prima de servicios legal.
SEGUNDO: MODIFICAR el literal E de la sentencia consultada, para CONDENAR a la demandada al pago de $4.898.233 por concepto de prima de servicios convencional.
TERCERO: MODIFICAR el literal F de la sentencia consultada, para CONDENAR a la demandada al pago $2.437.830 por concepto de prima de Navidad.
CUARTO: MODIFICAR el literal G de la sentencia apelada, para CONDENAR al pago de $4.485.767 por concepto de indemnización por despido sin justa causa.
QUINTO: MODIFICAR el literal H de la sentencia consultada, para CONDENAR a la demandada al pago de $38.481.550 por concepto de indemnización por no consignación de las cesantías.
SEXTO: ADICIONAR la sentencia, para condenar al Instituto de Seguros Sociales en liquidación al pago de la proporción legal que le corresponde como empleador, de los aportes al Sistema de la Seguridad Social en Salud y Pensiones causados entre el 7 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2012.
SEPTIMO: CONFIRMAR en los demás, la sentencia consultada.
OCTAVO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que cuando la actora se desvinculó del Instituto de Seguros Sociales, esta entidad era catalogada como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con autonomía administrativa y patrimonio independiente, motivo por el cual, por regla general, sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales vinculados mediante contratos de trabajo, con las excepciones previstas en la Ley 90 de 1946 y en los Decretos 1650 de 1977 y 2148, 1992 y 3135 de 1968.
Igualmente, hizo referencia a los elementos configurativos de un contrato de trabajo consagrados en el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, así como a la presunción consagrada en el artículo 20 de ese mismo decreto, con el fin de precisar que quien invoca la condición de trabajador, debe acreditar la prestación personal del servicio. Hechas esas aclaraciones, pasó a establecer si la actora estuvo vinculada con el ISS mediante un contrato laboral.
Con ese propósito, analizó los documentos obrantes a folios 40 y 43 a 53 del plenario, en los cuales constan los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el ISS, desde el 7 de julio de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2012, junto con la constancia emitida por el jefe del departamento de recursos humanos de la demandada, en la que se certifican esos mismos extremos laborales.
Agregó que María Emilce Perdomo Quintero y Édgar Galindo Páez, compañeros de trabajo de la demandante, afirmaron haberla conocido en el Cap del Tunal; que la función de aquella consistía en atender público, revisar historias laborales e informar a los usuarios acerca de los trámites que debían adelantar para solicitar las pensiones de vejez, invalidez y muerte; que cumplía un horario de trabajo de 8 a.m. a 5 p.m., establecido por la empresa demandada y que en muchas ocasiones ellos le impartían directrices; que no hubo interrupciones en las labores prestadas; que su último jefe fue Henry Serrano y que no tenían derecho a objetar los términos en los que quedaban pactados los contratos de prestación de servicios.
De tales declaraciones -que el Tribunal consideró creíbles- concluyó que la demandante prestó sus servicios al ISS de forma personal, dependiente y subordinada, por lo que señaló que se estaba ante un contrato de trabajo, a la luz del artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, indicando que la presunción legal, sobre la existencia de esa relación laboral, no logró ser desvirtuada por el instituto accionado.
Luego de ello, pasó a estudiar la procedencia de las condenas impuestas: En primer lugar, aclaró que si bien el Decreto 2013 de 2012 ordenó la supresión del ISS y dispuso que la Nación sería su garante, ello no significaba que los trabajadores al servicio de ese instituto hubieran pasado a ser empleados públicos, pues la única implicación de esa disposición, fue que la Nación entró a responder por las obligaciones que aquél no pudo saldar antes de su liquidación. Consideró que todas las acreencias laborales exigibles con anterioridad al 16 de julio de 2010, se encontraban prescritas, indicando que, contrario a lo dicho por la parte demandante, las mismas se causaron a lo largo de la vigencia de la relación laboral y no a partir del momento en que se declaró la existencia de un contrato de trabajo por vía judicial.
Lo anterior, conforme a los artículos 151 del CPTSS y 41 del Decreto 3135 de 1968. En relación con la prima de servicios, consagrada en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, encontró que la demandante sí acreditó los supuestos previstos para su reconocimiento, por lo que dispuso que condenaría al ISS a pagarle, a ese título, la suma de $2.437.202,30.
Agregó que, en ese mismo sentido, debía pagar la prima de navidad, en cuantía de $2.437.830, según lo previsto en el Decreto 1045 de 1978. Frente a la prima legal de servicios, señaló que, si bien en principio esa Sala había entendido que la misma podía reconocerse a los trabajadores oficiales en virtud de la nivelación salarial incorporada en el Decreto 1919 de 2012, lo cierto era que, analizado el asunto con más detenimiento era posible inferir que ese reajuste se previó únicamente para las prestaciones sociales que taxativamente señala el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, dentro de las que no se encontraba esta prima específica.
Sobre el pago de vacaciones de origen convencional, consideró que, aunque la trabajadora le asistía el derecho a que le fueran reconocidas en una suma inferior a la declarada por el juez de primer grado, como quiera que ese aspecto no había sido apelado, se mantendría la condena impuesta por valor de $1.794.100,80. Igual situación, precisó, ocurría con el auxilio de cesantías y sus respectivos intereses, conceptos que tampoco fueron cuestionados en la alzada y que, por ende, no era dable modificar.
Acerca de la indemnización por despido sin justa causa, explicó que el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, prevé que no se podrá dar por terminado el contrato laboral, sino por alguna de las justas causas contempladas en el artículo 7º del Decreto Ley 351 de 1965, dentro de las cuales no se encuentra la expiración del plazo pactado, que fue el motivo que originó la desvinculación de la trabajadora en este asunto, por lo que estimó que debía reconocérsele el pago de $4.485.767 a ese título.
En cuanto a la indemnización moratoria, indicó que la demandada no logró acreditar en este proceso la buena fe en su actuar, la cual tampoco podía inferirse de los elementos de prueba obrantes en el expediente, pues éstos evidencian que la trabajadora no contó con independencia y autonomía para ejecutar sus labores como formalmente se había pactado; debía cumplir un horario de trabajo y fue sujeto de varios llamados de atención, lo que desvirtuaba el supuesto convencimiento que invocó el instituto de estar ejecutando un contrato a la luz de la Ley 80 de 1993 y de actuar conforme a derecho.
En consecuencia, le ordenó pagar $28.326 diarios, como sanción moratoria, desde el 28 de febrero de 2013 -noventa días después de terminada la relación laboral- hasta que se efectuara el pago efectivo de las acreencias adeudadas. Además, encontró que el ISS le debía a la demandante la suma de $38.481.550 a título de indemnización por no consignación de cesantías, al igual que la proporción legal de los aportes al sistema de seguridad social que le correspondían como empleador.
Por último, frente a la devolución de la retención en la fuente y del impuesto de industria y comercio, resolvió que tales pagos no eran procedentes, ya que la deducción de esas sumas de dinero la hizo el ISS en estricto cumplimiento de normas de tipo tributario y, además, ese dinero fue enviado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo impugnado y en caso de que no se acceda a ello, lo case de forma parcial, para que, en sede de instancia, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. Teniendo en cuenta que los dos primeros se valen de argumentos similares y dado que fueron formulados por la misma senda, la Corte los estudiará de manera conjunta, para luego ocuparse del análisis concurrente del tercero y cuarto. VI.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que llevó al juzgador de segunda instancia a inaplicar los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977; 275 de la Ley 100 de 1993; 23 y numeral 2) del 32 de la Ley 80 de 1993; 66 del Decreto 01 de 1984; 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Política y 177 del CPC.
En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal se equivocó al seleccionar la norma aplicable al presente caso, pues lo resolvió a la luz de los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, pese a que se estaba ante un contrato de prestación de servicios. Así, estima que el ad quem erró al considerar que un contrato civil podía convertirse automáticamente en uno de trabajo y, además que, en virtud de ello, se originaba el deber del ISS de reconocer prerrogativas que son exclusivas de un vínculo laboral.
Considera que esa aplicación indebida de normas, desconoció la facultad legal con la que cuenta el ISS para celebrar contratos a la luz de lo previsto en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual, aquél podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, entre ellos, el de prestación de servicios.
Entonces, explica, no es posible que existiendo una facultad específica y legal de negociación al interior del sistema de seguridad social integral, los jueces desconozcan esa libertad contractual y opten por imponer condenas por acreencias laborales inexistentes. Reprocha que el Tribunal hubiera entendido que todo contrato de prestación de servicios constituye en realidad uno de trabajo, tesis que, en su criterio, deja sin facultad de negociación a las entidades públicas y desconoce los principios que regulan las actuaciones a nivel estatal, entre ellos, los artículos 23 de la Ley 80 de 1993; 83 de la Constitución Política -sobre la presunción de buena fe de las actuaciones de los particulares- y 177 del CPC -a través del cual se prevé que corresponde a la parte demandante probar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación pretende-.
Añade que los contratos que celebró el Instituto de Seguros Sociales con la demandante y que denominó de prestación de servicios, se ejecutaron atendiendo la Constitución, la ley y los distintos reglamentos, por lo que no hay lugar a desconocerlos y, menos aún, a transformarlos en vínculos de otra naturaleza. Insiste en que las pruebas obrantes en el expediente demuestran que el ISS siempre tuvo la necesidad del servicio contratado con la actora; que no existía personal al interior de la entidad para desarrollar la actividad contratada y que esta persona aceptó los términos en los que fue vinculada, sin que hubiera manifestado alguna inconformidad mientras esa relación civil estuvo vigente.
Añade que demandar judicialmente, luego de culminados los contratos de prestación de servicios, demuestra la mala fe de demandante como contratista. Agrega que el fallo de segundo grado desconoce lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento pues, al imponer una condena en los términos allí previstos « estaría procediendo a la creación retroactiva de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello genera, cuando esto no es competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública» (f.° 52).
Por último, menciona que la buena fe es de doble vía, de modo que no sólo debe aplicar para la administración pública, sino para los particulares. VII. RÉPLICA La parte demandante presenta réplica conjunta para todos los cargos, indicando que su análisis también debe hacerse de esa manera. Considera que las acusaciones adolecen de irregularidades técnicas, como lo son: i) alegar que « violó en el juicio al aplicar los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, en confirmar la decisión del a-quo que define los elementos de trabajo del contrato de trabajo […]» (sic) (f.° 72); ii) no contener la argumentación ningún planteamiento que encaje en el error de derecho como lo contempla la norma mencionada; iii) no indicar los yerros que se le atribuyen al Tribunal y; iv) tratarse de un simple alegato de instancia. Refiere que los cargos no deben prosperar, toda vez que « no hay una base de violación por la vía directa en la aplicación indebida señalada en cada uno de los cargos.
Por tanto, el recurso […] no fue planteado conforme al artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social » (f.° 73). VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 470 del CST, lo que llevo a la falta de aplicación de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 275 de la Ley 100 de 1993, así como a la aplicación indebida de los artículos 3, 5, 48, 50 y 60 de la convención colectiva 2001– 2004.
Considera que el Tribunal erró al considerar que, como entre las partes se había ejecutado un contrato de tipo laboral, a la actora le eran aplicables los beneficios convencionales existentes en el periodo 2001-2004, pasando por alto que lo que existió fue un contrato de prestación de servicios regido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual, a su vez, se respalda con lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, sobre la facultad del ISS de suscribir contratos de este tipo.
Por ello, refiere, no puede ser de recibo que « se modifique la modalidad de contratación y a renglón seguido conceda beneficios de una convención que no era aplicable a la demandante » (f.° 54). Señala que como el contrato terminó por el cumplimiento del plazo legal, no había lugar a imponer condena alguna en contra del instituto y menos, a la luz de unas normas convencionales que no le son aplicables a la demandante, dada su calidad de contratista y que dichas prerrogativas son aplicables a quienes sean « trabajadores de la empresa y miembros del sindicato », supuestos que no se cumplen en este asunto.
IX. RÉPLICA Dado que la demandante presentó réplica conjunta a los cuatro cargos planteados por la entidad recurrente, la Corte se remite a la reseña relacionada en el primero de ellos. X. CONSIDERACIONES Mediante estos dos cargos, la entidad recurrente reprocha la decisión del juez de segundo grado de considerar que la naturaleza del vínculo existente entre la accionante y el Instituto de Seguros Sociales era de tipo laboral cuando, en su criterio, la relación se enmarca dentro de la modalidad de prestación de servicios profesionales consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Para tales efectos, indica que la decisión del Tribunal: i) desconoce la facultad legal del ISS para celebrar contratos de prestación de servicios; ii) transforma ilegítimamente una modalidad contractual en otra; iii) desconoce lo previsto en el artículo 121 constitucional y; iv) permite aplicar beneficios convencionales a quienes no ostentan la calidad de trabajadores oficiales.
Sobre estos puntos se centrará el análisis de la Sala. i) Frente al primer punto cuestionado, la Sala debe aclarar que la presencia en el proceso de los contratos celebrados por una entidad, con fundamento en la figura regulada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, por ese sólo hecho, la existencia de un contrato de trabajo.
En ese sentido, si bien la Corte ha admitido que entre los contratos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el denominado « de prestación de servicios », también ha aclarado que, del hecho de que ese tipo de contrato se encuentre regulado legalmente, no puede derivarse la facultad de utilizarlo indiscriminadamente y, mucho menos, emplearlo para ocultar una relación de tipo laboral, pues en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada o en los que la participación directa o indirecta de aquél son prestados por una persona de manera subordinada y dependiente, se está ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal o reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, según lo establezca la Constitución Política o la ley y, por ende, no hay lugar a desconocer esa circunstancia. Sobre este punto, en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en CSJ SL, 22 mar. 2000, rad. 12960, la Sala explicó: Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaría, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público.
Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran. Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial.
Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo. En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen, se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral.
Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaría. No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros, quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como.
También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo.
Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales –se resalta-.
Aparte de lo anterior, hay que decir que las normas denunciadas por la entidad recurrente, concretamente, aquellas que facultan a las entidades públicas para suscribir contratos de carácter civil, deben entenderse de forma armónica con lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, la realidad prevalece sobre las formas establecidas por los sujetos contratantes.
Así las cosas, en los supuestos en que un juez verifique que se reúnen los tres elementos constitutivos de una relación de trabajo, es su deber declarar su existencia, con independencia de si ese vínculo se ejecutó en el sector privado o público o mediante una u otra modalidad de contratación (CSJ SL18452 -2017). En sentencia CSJ SL2584 -2019 sobre el tema se aseveró: Y es que la suscripción de contratos de prestación de servicios por sí solos no prueban que el tipo de vinculación estuviera justificado como tal, ni tampoco que el personal de planta era escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; lo que reflejan es que las funciones que ejecutó el promotor del litigio estaban directamente relacionadas con el régimen pensional de prima media con prestación definida, propias de la actividad misional del ISS, pues, como se dijo, era responsable de un número mínimo de sustanciación de actos administrativos, recursos y derechos de petición en dicha materia, lo cual desvirtúa la ocasionalidad.
En ese sentido debe reiterarse, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL981-2019, que la autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable.
Explicó entonces la Corte: Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Y es que en eso consiste precisamente el principio constitucional que ordena darle prevalencia a la realidad sobre las formas, de modo que, verificados los supuestos que demuestran la existencia de una verdadera relación de trabajo, no hay lugar para desconocerla ni para impedir la aplicación de las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
Entonces, no siendo un asunto objeto de cuestionamiento, la inferencia del Tribunal sobre la declaración de la existencia de un contrato de trabajo, con fundamento en el cual se ocultó la verdadera relación que ligó a las partes bajo la apariencia de un vínculo civil, lo cual se extrajo de las pruebas apreciadas en el proceso y que no fue atacada en casación; no es factible tener a la actora, para los efectos pretendidos en el ataque, como una contratista o admitir que su vinculación debe regirse por las normas que regulan un contrato de tipo civil y menos aún, desconocer su condición de trabajadora oficial, cuando lo cierto es que, como consecuencia de la declaración hecha en las instancias, la actora adquirió esa calidad desde el inicio del vínculo de trabajo (CSJ SL6094 2014). ii) Siguiendo con el segundo reproche de la censura, relativo al supuesto desconocimiento de parte del Tribunal de la modalidad contractual celebrada con la demandante para sin más, convertirla en otra diferente, debe advertirse por la Sala, que el pronunciamiento que hace un juez sobre la existencia de un contrato laboral tiene carácter declarativo y no constitutivo, lo que significa que la decisión que se adopte sobre el particular y que conlleva la aplicación de consecuencias jurídicas concretas para quienes son considerados empleador y trabajador, sólo pone de presente un estado de cosas que siempre existió pero que, en virtud de formalidades pactadas indebidamente por los contratantes, se había desconocido.
De manera que el vínculo de trabajo declarado en este fallo no provino de la trasformación de una figura negocial en otra por parte del Tribunal, sino de entender que el contrato de trabajo siempre existió. Al respecto, en sentencia CSJ SL981 -2019, la Corte explicó sobre este punto: Ahora bien, en cuanto a los efectos de la sentencia que declara una relación de trabajo, punto que controvierte la parte accionante en su alzada, es necesario subrayar que esta Sala de la Corte ha adoctrinado que «la declaración de existencia de un contrato de trabajo, en casos como el presente, no puede tener efectos constitutivos sino declarativos, en la medida en que reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia. iii) Frente a la supuesta vulneración de postulados constitucionales, la Corte advierte que no es cierto que la declaratoria judicial de un contrato de trabajo desconozca lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, acerca de las condiciones para la existencia de un empleo público ya que, tal como lo ha precisado esta Sala de Casación, tal postulado no tiene cabida en situaciones laborales de los trabajadores oficiales derivadas de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, concretamente, del contrato realidad.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que, una vez establecido judicialmente el contrato realidad entre las partes en litigio, ello se impone con independencia de la existencia o inexistencia del empleo en el cual habrá de surtirse, dado que las normas de carácter laboral, de orden público, prevalecen para proteger a quien ilegalmente fue vinculado « e ilegalmente desvinculado, ya que la estabilidad en el empleo amparada por los artículos 25 y 53 Superiores, no puede verse afectada « (CSJ SL18542 -2017). iv) Por último, la Sala advierte que el Tribunal no vulneró ninguna de las normas denunciadas al aplicarle a la actora las consecuencias extralegales previstas en la norma convencional 2001-2004 pues, se insiste, su situación no se enmarcaba dentro de los contratos civiles a los que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, como el ISS no logró desvirtuar la calidad de trabajadora oficial de la demandante, en ese sentido le eran sí le eran aplicables las convenciones colectivas. En este sentido, la Sala ha sostenido que basta con que una persona demuestre su condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo y los beneficios que se derivan de esa condición. En sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627, la Sala aseveró: Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.
Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios. Es claro que el constituyente de 1991 quiso garantizar a los trabajadores el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de las cuales son verdaderamente acreedores y, entre otras razones, por ello otorgó el carácter de constitucional al principio de primacía de la realidad, por razón del cual la declaración que se haga de la existencia de una verdadera relación laboral no tiene un mero carácter declarativo sino que su finalidad es objetivamente resarcitoria, y, de ser posible, también restaurativa, habida consideración de que la cabal utilización de ese principio propende porque los trabajadores afectados por un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley y, naturalmente, las que puedan derivar de la contratación colectiva, si es del caso.
En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad.
Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal. 2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que, en principio, se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura – se resalta-.
Así las cosas, no es cierto, como lo aduce la entidad recurrente, que a la accionante no le sean aplicables las cláusulas convencionales pues, se insiste, declarado el vínculo laboral de un trabajador, le asiste el derecho a beneficiarse de las prerrogativas que suponen esa calidad. De acuerdo con lo expuesto, se colige que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos denunciados.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 99 de la Ley 50 de 1993 (sic), lo que llevó a la interpretación errónea de los artículos 3 y 4 del CST y 62 y 63 de la convención colectiva de trabajo. En la demostración del cargo, aduce que, sin que lo aquí manifestado implique reconocer los términos del fallo de segundo grado, el Tribunal erró al imponerle una condena a título de indemnización por no consignación de cesantías.
Al respecto, señala que, tanto en la decisión de primer como de segunda instancia, los jueces dispusieron el pago de la sanción por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías en un fondo, invocando como fundamento legal de esa condena, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, olvidando que esa norma hace parte del CST y que, por ende, no es aplicable a los servidores públicos, como se infiere de la lectura de los artículos 3 y 4 de esa normativa.
Precisó que como en el proceso no fue objeto de discusión que las personas que laboraron en favor del instituto, ostentaron la condición de empleados públicos, trabajadores oficiales o de contratistas, es claro que no les eran aplicables las normas contenidas en el CST y, por ello, el ad quem erró cuando impuso condena por ese concepto pese a tratarse de una sanción que se predica únicamente de trabajadores particulares.
Así mismo, estima que el Tribunal interpretó equivocadamente las normas convencionales vigentes al interior del ISS, concretamente, porque esta entidad no tenía el deber de consignar anualmente el auxilio de cesantías en favor de sus trabajadores, sino que esos recursos se guardaban en las arcas de la entidad. Añade que, si bien el artículo 62 de la convención colectiva dispuso que el sistema de pago retroactivo de las cesantías se congelaría por un periodo de diez años, ello no supone que las sumas anuales correspondientes a ese concepto, tuvieran que entregarse a un fondo privado o al trabajador.
Precisa que, en todo caso, lo que reconoce la convención colectiva de trabajo, es el pago de unos intereses «pero en ningún lugar aparece la sanción de indemnización moratoria a que fue condenada mi representada» (f.° 58). En consecuencia, pide que se case el fallo y se le absuelva de esta condena. XII. RÉPLICA Dado que la demandante presentó réplica conjunta a los cuatro cargos planteados por la entidad recurrente, la Corte se remite a la reseña relacionada en el primero de ellos.
XIII. CUARTO CARGO Denuncia el fallo de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación errónea el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, lo que llevó a la inaplicación del artículo 275 de la Ley 100 de 1993; los artículos 23 y numeral 2) del 32 de la Ley 80 de 1993; 66 del Decreto 01 de 1984; 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Política y lo establecido en el Decreto 2013 de 2012, este último, a través del cual se dispuso la liquidación del Instituto de Seguros Sociales (f.° 59).
En la demostración del cargo expresa que el Tribunal interpretó de forma errónea el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 pues le dio un alcance que no tenía, toda vez que se trata de una norma dirigida a regular las relaciones de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y, por ende, no es aplicables a aquellas personas incorporadas a través de un contrato de prestación de servicios.
Explica que una norma que es específica para los contratos de trabajo, no puede regular situaciones diferentes, lo que implica un desconocimiento de la naturaleza de la contratación administrativa y de las facultades con la que cuentan las entidades públicas para contratar bajo diversas modalidades. Estima que la demandante actuó de mala fe a la luz del artículo 83 de la Constitución Política pues, si consideraba que su contrato era de naturaleza laboral, debió ejercer actos oportunos que demostraran esa circunstancia, esto es, en vigencia del vínculo y no después de finiquitado.
Agrega que, al momento de la terminación del vínculo laboral, le pagó a la demandante todas las obligaciones que le adeudaba. Reitera que el Tribunal desconoció la facultad legal que le asiste para contratar bajo la modalidad de prestación de servicios, según lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y erró al presumir mala fe de su parte, resaltando que su actuar fue conforme a derecho.
Refiere que: En el caso que nos ocupa se está condenando a la entidad por cumplir la ley, mi representada siempre consideró haber actuado acorde a los parámetros legales como le correspondía, nunca consideró que el tipo de contratación era diferente al que le autorizaba la ley, por ello no puede predicarse un actuar de mala fe de mi representada y proceder a una condena automática de la indemnización moratoria.
No hay prueba alguna del indebido actuar y como lo ha sostenido la jurisprudencia sobre el tema debe probarse el actuar ilícito de mi representada para que proceda la condena a la sanción moratoria (f.° 61). Añade que no existe prueba de la actuación incorrecta e indebida del instituto, pues las contrataciones se celebraron en atención al principio de buena fe y de conformidad con las facultades otorgadas por la Constitución y la ley.
Indica que, como no existió un contrato de trabajo, no podían aplicársele las consecuencias legales que se derivan de esa clase de vínculos, menos aún, condenarlo al pago de una indemnización ante la mora en el pago de prestaciones sociales. Reitera algunos argumentos invocados en el cargo primero y precisó que, en armonía con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la condena a título de indemnización moratoria sólo va hasta el momento en que se ordena la liquidación de la entidad, esto es, hasta septiembre de 2013, pues a partir de ese momento los administradores perdieron la facultad de disponer de los recursos de la entidad y, por ende, debieron someterse a las reglas propias del proceso liquidatorio.
XIV. RÉPLICA Dado que la demandante presentó réplica conjunta a los cuatro cargos planteados por la entidad recurrente, la Corte se remite a la reseña relacionada en el primero de ellos. XV. CONSIDERACIONES En los cargos tercero y cuarto, la entidad recurrente cuestiona las condenas que le fueron impuestas por concepto de indemnizaciones moratorias causadas a la terminación del vínculo laboral, tanto por el no pago oportuno de salarios y de prestaciones sociales como por la no consignación de cesantías al respectivo fondo.
En el primer caso, alega que se trata de una condena improcedente dada la naturaleza civil del vínculo que tenía con la demandante, aclarando que en los contratos de prestación de servicios no es aplicable el Decreto 797 de 1949, lo que, en su criterio, « desconoce la naturaleza de la contratación administrativa y la facultad con la que cuenta el ISS para contratar bajo una modalidad de tipo civil »; en el segundo caso, porque la Ley 50 de 1990 no es una norma aplicable a los trabajadores oficiales.
Pues bien, frente al primer reproche, la Corte recuerda, como se dijo en las consideraciones expuestas en los dos primeros cargos que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios.
De esta manera, la declaratoria que se haga de la existencia de una verdadera relación laboral, supone que los trabajadores afectados por un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados, reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley o que se deriven de la contratación colectiva (CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627).
Así las cosas, como la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales procede en el caso de los trabajadores oficiales, en los términos del Decreto 797 de 1949, es claro que dicha condena era admisible en este asunto, pues desde el momento en que se acreditó que se estaba ante una relación de tipo laboral, se infirió, igualmente, que la demandante ostentó la condición de trabajadora oficial y, con ello, surgió en su favor la posibilidad de reclamar los derechos que de esa situación se derivasen.
En consecuencia, el Tribunal no erró al considerar viable en este caso, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales. Ahora bien, esta Sala ha precisado que la indemnización moratoria causada a la terminación del vínculo por el no pago oportuno de salarios y de prestaciones sociales, por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y, por ello, su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.
En sentencia CSJ SL, 21 abr. 2004, la Corte puntualizó: […] Ahora bien, aún entendiendo que la acusación denuncia la infracción directa de los citados preceptos, en cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es lo cierto que el Tribunal no pudo ignorar la disposición por cuanto fue la que le sirvió de apoyo al Juzgado para fulminar la condena por indemnización moratoria, ni tampoco se rebeló contra su contenido, sino que estimó conforme a jurisprudencia de la Sala, que su aplicación no podía ser automática y que era necesario analizar la conducta del empleador para establecer si la presunción de mala fe quedaba o no desvirtuada; entonces, apoyándose en pruebas del expediente y luego de examinar las razones de la empresa demandada, -lo que de paso desvirtúa la afirmación inicial del recurrente de que el Tribunal no realizó análisis probatorio-, descartó la existencia de mala fe y no le hizo producir efectos a la norma acusada.
Ese criterio resulta acorde con el expuesto por la Sala en sentencia de 11 de julio de 2000, rad. 13467 en que señaló: La indemnización moratoria consagrada en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tiene origen en el incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de consignar a favor del trabajador en un fondo autorizado el auxilio de cesantía, luego se trata de una disposición de naturaleza eminentemente sancionadora, como tal, su imposición está condicionada, como ocurre en la hipótesis del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del patrono> [ ].
En ese sentido, como quiera que la viabilidad de esta condena está condicionada a la existencia de mala fe de parte del empleador, lo procedente habría sido demostrar un yerro de parte del Tribunal al concluir que aquél había actuado de buena fe y que, por ende, no era viable acceder a tales peticiones. Sin embargo, dado que el cargo fue planteado por la vía directa -y, por ende, es ajena a discusiones de tipo probatorio- y, además, el reproche efectuado se limita a descartar la procedencia de esta sanción en los casos de contratos de tipo civil –aspecto que ya fue precisado- la condena a ese título permanece incólume, al no desvirtuarse el supuesto que la soporta.
En lo que sí le asiste razón a la censura es en cuestionar que la condena impuesta por este concepto se hubiera impuesto sin límite temporal alguno. Sobre este punto se tiene que, con la extinción definitiva del Instituto de Seguros Sociales, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la indemnización más allá del 31 de marzo de 2015.
Así lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la indemnización moratoria, dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, la Corte ha precisado que cuando ocurre la liquidación de la entidad, ésta se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, en la medida en el ISS, al no tener la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015 (CSJ SL194 -2019).
Por lo tanto en este aspecto se casará la sentencia de segundo grado. Ahora bien, en lo que se refiere a la sanción a título de sanción por la no consignación de cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte advierte que le asiste razón a la censura cuando afirma que no era procedente imponerla en este asunto, dada la calidad de trabajadora oficial que ostenta la demandante.
En efecto, esta Corte ha precisado en reiterados pronunciamientos, que la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, calidad ésta última que le fue reconocida al demandante, lo que hace que su pretensión sea abiertamente improcedente (CSJ SL 981-2019 y CSJ SL 705-2013).
En sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30086 se aclaró: La indemnización moratoria anual del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no tiene aplicación a los contratos de trabajo del sector oficial, como que la dicha ley fue expedida para introducir reformas al Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, la Sala advierte que el Tribunal también incurrió en un yerro jurídico al imponer una condena que no era procedente en este asunto, dada la naturaleza del Instituto de Seguros Sociales y la condición de trabajadora oficial de la demandante, aspectos éstos que fueron cuestionados por la censura.
Debe advertirse que el juez de segundo grado se limitó a modificar el monto de la condena impuesta por ese concepto por el a quo, sin señalar la fuente normativa de la misma y sin entrar a analizar si era o no procedente, omisiones que condujeron a que se cometiera el yerro evidenciado. Así las cosas, la Corte casará el fallo de segundo grado, sólo en relación con las condenas impuestas por el Tribunal a título de indemnización moratoria por el retardo en el pago de salarios y prestaciones sociales en cuanto a que no puede ser indefinida y por la no consignación de cesantías.
No casará en lo demás. En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en esta instancia. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Son dos los aspectos que fueron objeto de casación en este asunto, relativos a la condena que se impuso en contra del Instituto de Seguros Sociales a título de indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales y por la no consignación de cesantías, por lo que el análisis en esta sede se limitará a estos dos puntos.
Ello, a la luz del recurso de apelación interpuesto por la demandada y del grado jurisdiccional de consulta que procede en su favor. Al respecto, es importante acotar que dada la naturaleza jurídica del ISS, de empresa industrial y comercial del Estado, sus servidores son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, empleados públicos, cuando ejerzan labores de dirección y confianza, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.
Por tanto, como la demandante se desempeñó entre el 7 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2012 (f.° 40) en el « departamento de pensiones -seccional Cundinamarca», ejerciendo labores relacionadas con la recepción de correspondencia, el archivo de documentación, suministro de información, notificación de actos administrativos, entre otras (f.° 41 y 42) y no hay evidencia de que sus funciones fueran de dirección y confianza según los estatutos del ISS, se trata de un trabajador oficial que se rige por la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y demás normas concordantes.
En ese orden, para la liquidación de la indemnización se tendrá en cuenta el último salario mensual devengado por el demandante de $849.787 (f.° 40) y se condenará al Instituto a pagarle $28.326,23 diarios, desde el 1 de marzo de 2013 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015.
Esto, dado que el Decreto 2127 de 1945 da al empleador oficial 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, luego de los cuales opera la sanción por el incumplimiento o retardo cuando haya mala fe. Entonces, como en el sub lite la relación laboral finalizó el 30 de noviembre de 2012, según lo declararon las instancias, esta empieza a computarse desde el 1 de marzo de 2013.
Ahora bien, contrario a lo expuesto por el juez de primer grado, la indemnización moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, procede con corte a la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, ese es el tiempo límite en que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
La Sala subraya que, con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la indemnización moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia ha precisado su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la indemnización moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, por qué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
Así las cosas, luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo la suma de veintiún millones doscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos setenta y dos pesos con cinco centavos ($21.244.672,5) por concepto de indemnización moratoria computada desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015. De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real.
En este caso, la actualización del monto impuesto a título de indemnización moratoria, calculada desde el 1 de abril de 2015 hasta el 31 de agosto de 2019, da como resultado la suma de cuatro millones quinientos catorce mil ciento ochenta pesos, con un centavo ($4.514.180,1), sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.
En cuanto a la sanción por no consignación de cesantías, la Sala revocará la condena impuesta por el juez de primer grado en razón de ese concepto, teniendo en cuenta que, como se indicó en sede de casación, se trata de una sanción que no procede en el caso de trabajadores oficiales sino únicamente de particulares, al estar consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se trata de una normativa no aplicable a este asunto.
Las costas en primera instancia, a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Sin costas en la alzada. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró RAQUEL SILVA CASTRO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, sólo frente a las condenas impuestas a título de indemnización moratoria en forma indefinida, ello por el retardo en el pago de salarios y prestaciones sociales y por la no consignación de cesantías a un fondo.
Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el literal h) de la sentencia proferida el 26 de marzo de 2014, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales del pago de la indemnización moratoria por falta de consignación de cesantías.
SEGUNDO: MODIFICAR el literal i) de la sentencia proferida el 26 de marzo de 2014, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de ordenar el pago de la indemnización moratoria a partir del vencimiento del plazo de 90 días, contado a partir de la terminación de la vinculación laboral. Por tanto, la demandada pagará un día de salario equivalente a $28.326.23 por cada día de retardo desde el 1 de marzo de 2013 hasta el hasta el momento de la finalización de la liquidación de la entidad demandada, esto es, el 31 de marzo de 2015.
Condena que asciende a la suma de veintiún millones doscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos setenta y dos pesos con cinco centavos ($21.244.672,5). Igualmente se condena al pago de cuatro millones quinientos catorce mil ciento ochenta pesos, con un centavo ($4.514.180,1), correspondiente a la indexación computada desde el 1 de abril de 2015 hasta el 31 de agosto de 2019, sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
CUARTO: Las costas en primera instancia, a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 28 SCLAJPT-10 V.00