CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4101-2022 Radicación n.º 84141 Acta 043 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NOHEMY SALAZAR GAVIRIA contra la sentencia proferida el 23 enero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Nohemy Salazar Gaviria llamó a juicio a Colpensiones con el fin de que se declarara que para el 14 de abril de 2014 ella no cumplía requisitos para obtener la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues era aportante activa; que Colpensiones no le informó adecuadamente las razones para negarle la pensión ni los alcances de la indemnización Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 2 sustitutiva; que esa entidad no verificó los requisitos para reconocimiento y pago de la prestación subsidiaria; que, luego de entregarle dicho pago único, Colpensiones siguió recibiendo aportes a pensiones, sin oposición; que la resolución de reconocimiento de la indemnización sustitutiva carece de validez jurídica; que los tiempos con los que se otorgó esa prestación pueden computarse con los aportados después de su reconocimiento; que alcanzó más de 57 años y 1300 semanas cotizadas; que tiene derecho a la pensión de vejez, en cuantía de 1 salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), con mesada adicional.

En consecuencia, pidió que se condenara a la accionada al pago de la pensión indicada, con retroactivo desde el momento de la configuración del estatus pensional; además, que se dispusiera que ella debía devolver la indemnización sustitutiva que recibió, con cargo al retroactivo de la pensión; que se le reconocieran los intereses moratorios y, en subsidio de estos, la indexación de las sumas reconocidas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de mayo de 1935, de modo que, cuando presentó la demanda tenía 82 años; que se afilió al ISS el 30 de mayo de 1991; que el 26 de diciembre de 2011 le solicitó la pensión de vejez a ese instituto; que el 6 de septiembre de 2012 reiteró la reclamación; que Colpensiones le dio respuesta negativa mediante la Resolución GNR 025961 del 6 de marzo de 2013, con el argumento de que no cumplió con la densidad de semanas para causar el derecho; que recurrió la decisión y solicitó la indemnización sustitutiva.

Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que el 6 de agosto de 2013 radicó un derecho de petición en el que manifestó haberse equivocado al solicitar la indemnización, ya que aún seguía cotizando a Colpensiones, por lo tanto, requirió el reconocimiento de la pensión, pero esta se la negaron con el argumento de que el régimen de transición solo se extendía para quienes tuviesen 750 semanas aportadas al sistema hasta el 31 de julio de 2005; que el 10 de abril de 2014 pidió la indemnización sustitutiva; que en dicho momento laboraba para la señora Analida Náufal Correa, quien le hacía los aportes al Sistema General de Pensiones.

Adicionó que Colpensiones no le dio explicación o asesoría acerca de las razones por las cuales se le negó la pensión de vejez, ni la implicación de la indemnización sustitutiva en su derecho pensional; que el reconocimiento de dicho pago lo hizo la administradora pensional mediante la Resolución GNR 298186 del 26 de agosto de 2014 en cuantía de $13.179.573; que en el transcurso de la solicitud, y con posterioridad, siguió laborando y aportando al sistema por cuenta de sus empleadores; que la enjuiciada no constató en sus sistemas dicha situación y que recibió los aportes sin oponerse ni rechazarlos.

Indicó que completó las 1300 semanas en marzo de 2017; que fue desvinculada por su empleador el 31 de ese mes y año, por cumplir los requisitos para acceder a tal prestación; que el 2 de junio siguiente solicitó la misma pensión e informó su interés de reintegrar el dinero que recibió a título de indemnización sustitutiva; que, a través de Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 4 la Resolución GNR SUB 139019 del 28 de julio de 2017, nuevamente le fue negada la pensión reclamada, pues contaba con 1174 semanas para la fecha de reconocimiento de la indemnización y porque no podían contabilizarse los aportes realizados con posterioridad a ese evento.

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, admitió la afiliación de la actora al régimen administrado por esa entidad, las solicitudes de la prestación, el recurso de reposición, el derecho de petición y sus respuestas negativas a esa pretensión. También reconoció que, en abril de 2014, la empleadora Analida Náufal Correa hacía los aportes en pensiones; que le otorgó la indemnización sustitutiva a la afiliada y que, posteriormente, siguió recibiendo las cotizaciones a nombre de la demandante, sin oponerse.

Asimismo, que la afiliada fue desvinculada en marzo de 2017 por cumplir los requisitos para la pensión de vejez, y que no podían contabilizarse los aportes acreditados con posterioridad a la indemnización. Frente a los demás enunciados fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Aclaró que negó el derecho pensional debido a que la accionante no tenía la cantidad de semanas suficientes para acceder a este, y que le informó sobre la densidad que necesitaba para percibir el derecho.

Agregó que la demandante manifestó su voluntad inequívoca de que se le entregara la indemnización sustitutiva y que aportó una declaración extrajuicio en la cual manifestó su imposibilidad de seguir aportando, de modo que, si su situación laboral Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 5 cambió y continuó trabajando, debió manifestar su intención de pensionarse ante la entidad y, sobre todo, de regresar los dineros recibidos.

Advirtió que no podía negarse a recibir los aportes posteriores, ya que existía una relación laboral y se debían asegurar los riesgos de invalidez y sobrevivencia. Como excepciones de fondo presentó las de falta de cumplimiento de requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, incompatibilidad entre la indemnización de vejez y la pensión reclamada, debido asesoramiento y falta de demostración culpa de la AFP, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, mediante fallo del 23 de octubre de 2018, absolvió a Colpensiones de las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la promotora de la litis, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del 23 de enero de 2019, confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones señaló que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si la actora causó el derecho a la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 100 de Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 6 1993, modificada por la 797 de 2003, a pesar de que ya había recibido la indemnización sustitutiva de aquella, teniendo en cuenta para ello las cotizaciones efectuadas tras el reconocimiento de la prestación subsidiaria.

Constató que a la afiliada Salazar Gaviria se le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez mediante la Resolución GNR 298186 del 26 de agosto de 2014 (f.os 35 a 39). También encontró demostrado que, inicialmente, ella pidió la pensión de vejez, pero Colpensiones, mediante la Resolución GNR 025961 del 6 de marzo de 2013, certificó que contaba con 1093 semanas cotizadas y, posteriormente, en el acto administrativo de 2014, acreditó 1166 semanas.

Se apoyó en los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 1 y 4 del Decreto 1730 de 2001 y en las providencias CSJ SL2053-2014, CSJ SL4583-2018, CSJ SL3086-2018, CSJ SL1419-2018, CSJ SL1328-2018 y CC T180-2009. Señaló que, para el 6 de septiembre de 2012 y el 22 de marzo de 2013, fechas en las cuales ella solicitó por primera vez la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva, respectivamente, no tenía las semanas para acceder a la primera, esto es, las 1300 exigidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Enseguida, advirtió que cuando la actora solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, aceptó expresamente la imposibilidad de seguir cotizando para adquirir el estatus de pensionada por vejez. Por ello, desestimó el argumento de la apelación con el que buscó exculpar su conducta por su condición de «persona de la Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 7 tercera edad y por escasos recursos económicos», máxime cuando, consciente de su petición dirigida a obtener dicha prestación accesoria, procedió de la siguiente manera: […] radicó otra el 6 de agosto de ese año (hechos 13 de la demanda y folio 29) por medio de la cual pretendió desistir del pago de la prestación pensional reconocida, conocidas las consecuencias legales generadas a partir de dicho pago.

Tampoco puede trasladársele la obligación a Colpensiones de que verifique lo que ella manifiesta y expresa de manera voluntaria, a eso se atiene Colpensiones. Precisó que la decisión de la afiliada de rendirse en su proceso de construcción de la pensión, al reconocer y declarar su imposibilidad de seguir cotizando, «constituye un elemento esencial, pues fue a partir de ese momento que Colpensiones procedió a reconocerla, al estar legalmente autorizada para ello».

Agregó que no dudaba de que esa decisión de la accionante fue tomada con miras a renunciar expresamente en su proceso de configuración de la pensión, por encontrarse en imposibilidad de seguir cotizando. Señaló que las cotizaciones que se contabilizaron para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez eran válidas para otorgar prestaciones por riesgos distintos, como la invalidez o la muerte, pero que, para dichos efectos, no era dable la suma de cotizaciones realizadas después de haber solicitado y recibido aquella suma única indemnizatoria.

Por último, recalcó que no había una norma que le otorgara al afiliado la potestad de exigir a la administradora Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 8 de pensiones una asesoría específica respecto a las consecuencias de solicitar la indemnización sustitutiva. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la pasiva y que se resuelven en conjunto, pues si bien se dirigen por vías de ataque distintas, persiguen el mismo propósito y se valen de similar argumentación. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1730 de 2001 —modificado por el Decreto 4640 de 2005—, 4 y 6 ibidem; 167 del CGP y 145 del CPTSS, estos últimos, por violación de medio que condujo a la lesión de las normas sustanciales invocadas. Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 9 Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: • No dar por demostrado estándolo que la señora NOHEMI (sic) SALAZAR GAVIRIA en abril de 2014, cuando solicitó la indemnización sustitutiva, se encontraba trabajando y aportando al sistema de seguridad social integral. • No dar por demostrado estándolo que la señora NOHEMI (sic) SALAZAR GAVIRIA en abril de 2014, cuando solicitó la indemnización sustitutiva, no se encontraba en imposibilidad de continuar cotizando al sistema. • No dar por demostrado estándolo que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) no realizó un análisis o verificación adecuada del cumplimiento de requisitos para predicar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez de la señora NOHEMI (sic) SALAZAR GAVIRIA. • Dar por demostrado sin estarlo que la señora NOHEMI (sic) SALAZAR GAVIRIA conocía las consecuencias de implicaba la recepción de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

Como prueba no valorada, refiere la historia laboral emanada de Colpensiones y, como evidencias indebidamente apreciadas, relaciona las que siguen: • Memorial de 10 de julio de 2013 emanado de NOHEMI (sic) SALAZAR GAVIRIA y presentado ante la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) el día 06 DE AGOSTO DE 2013 quedando con sticker 2013536596AE. • Oficio BZ2013_5365961-1564357 de 06 de agosto de 2013 emanado de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Como prueba no calificada, erróneamente apreciada, cita el testimonio de Julio Enrique Bedoya Valencia. Expone que el Tribunal no valoró la historia laboral que expidió Colpensiones, de la que se desprende que, cuando solicitó la indemnización sustitutiva, en abril de 2014, estaba Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 10 trabajando y aportaba al sistema de seguridad social, por lo que estaba en la posibilidad de continuar cotizando, y así lo hizo hasta el año 2017.

Insiste en que aportó un total de 1307 semanas, sin interrupción alguna. Explica que el documento del 10 de julio de 2013, que radicó ante la pasiva el 6 de agosto de ese año, no demuestra que tuviera perfectamente claras las consecuencias de la indemnización sustitutiva en su derecho pensional, sino, al contrario, que tenía plena convicción de que debía pensionarse por vejez.

Añade que, al analizar dicho documento con la declaración de Julio Enrique Bedoya Valencia, se podía concluir que ninguno de los dos comprendía el alcance de las gestiones realizadas, ni cuál era la razón por la cual a ella le hacían falta semanas para pensionarse, ni cuántas eran las que necesitaba. Advierte que a Colpensiones le correspondía acreditar que le brindó la información sobre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva, cosa que no hizo, pues lo único referido es que una asesora le indicó al señor Bedoya Valencia que le faltaban 3 o 4 años para pensionarse, situación que no puede valorarse como una adecuada entrega de información por parte de la entidad demandada, si se tiene en cuenta el carácter de servicio público que tiene la seguridad social, y si se analiza que, más allá de citar normas, nunca hubo una explicación de las razones por las cuales no podía pensionarse.

Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa a la sentencia impugnada por interpretación errónea de los artículos 37 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1730 de 2001 —modificado por el Decreto 4640 de 2005—, 4 y 6 ibidem. Aduce que el juez de segundo grado les otorgó a tales preceptivas un alcance literal que no tienen, sin hacer un análisis sistemático de su contenido.

Precisa que al ad quem le bastó encontrar la simple declaración de imposibilidad de seguir cotizando al sistema pensional para predicar la viabilidad de la indemnización sustitutiva, cuando debió interpretar los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 1730 de 2001, no solo desde su literalidad, sino desde una perspectiva teleológica, con el fin de verificar si ella cumplía o no con los requisitos para la indemnización, es decir, si tenía o no más de 57 años y si en realidad estaba en imposibilidad de continuar aportando al sistema pensional, más allá de su declaración. Resalta que la intelección propuesta en el cargo se aviene al artículo 48 superior, que reconoce a la seguridad social como un servicio público, por lo que las administradoras de pensiones son verdaderos garantes de su prestación y del cumplimiento de las normas, y, por lo tanto, deben verificar la veracidad de las declaraciones que realice un afiliado.

Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 12 Arguye que su intelección de las normas es coherente con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, en tanto que, si bastara la simple declaratoria juramentada para predicar el derecho, cualquier persona que estuviese obligada a aportar, y en capacidad de hacerlo, una vez cumplidos 57 años, emitiría esa declaración para interrumpir el obligatorio financiamiento que le corresponde.

Concluye que la sentencia recurrida se apartó de la interpretación ontológica, sistemática y constitucional que debía dársele a los postulados normativos anunciados. VIII. CARGO TERCERO Acusa a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 de la CP, 9 de la Ley 797 de 2003 —que modificó el 33 de la 100 de 1993— y 6 del Decreto 1730 de 2001.

Puntualiza que el error hermenéutico del Tribunal consistió en que, con base en la jurisprudencia de esta Corte, consideró que no podían contabilizarse las semanas cotizadas con posterioridad al otorgamiento de la indemnización sustitutiva, con miras a definir el derecho a la pensión de vejez. Advierte que la prestación subsidiaria nunca le debió ser reconocida, y, por lo tanto, resultaba inválida por falta de requisitos, de modo que no podía predicarse ninguna incompatibilidad entre las semanas que se tuvieron en cuenta para reconocerla y las que posteriormente se Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 13 aportaron, ya que debe entenderse como si nunca hubiese existido el otorgamiento de aquella prestación. Esgrime que el fallo atacado vulneró el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues al interpretarlo con error dedujo que no eran válidas las semanas cotizadas después del mes de abril de 2014, de manera que no podía acumular las 1300 semanas establecidas en esa norma, pues hasta el mes aludido solo tenía 1166 semanas en el sistema.

Advierte que el alcance que el ad quem debía darles a las normas permitía determinar que tenía 57 años y 1307 semanas cotizadas, pues no había lugar a tener en cuenta la indemnización sustitutiva que fue indebidamente otorgada, en tanto que ya cumplía con la totalidad de requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir de la fecha de la desafiliación del sistema pensional.

En cuanto a la sostenibilidad financiera del sistema, asegura que una intelección correcta del artículo 48 constitucional habilita la salvaguarda de ese principio, mediante la devolución de los dineros otorgados por concepto de indemnización sustitutiva en 2014 más sus rendimientos, ya que así se amparan tanto sus derechos fundamentales como la estabilidad económica del régimen pensional.

Para soportar este argumento, trae a colación la sentencia CC T002-2017. IX. RÉPLICA Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 14 Colpensiones aduce que el memorial de la censura presenta errores técnicos, ya que mezcla aspectos de ambas vías, que son excluyentes, además de que no ataca los pilares de la providencia, situación que lo convierte en un alegato de instancia, antes que en un recurso extraordinario de casación. Advierte que, al tenor del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001, se configuraron los supuestos para otorgar la indemnización sustitutiva, porque la afiliada manifestó la imposibilidad de seguir cotizando al sistema, pues contaba con 79 años en el momento del reconocimiento y solo acumuló 1166 semanas.

Agrega que ella conocía las consecuencias legales que acarreaba esa solicitud, pues la elevó en dos ocasiones. Puntualiza que la Constitución prohíbe recibir dos prestaciones económicas que provengan del erario. Asimismo, resalta que la actora no acredita los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez. Por último, cita las providencias CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37325 y CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675.

X. CONSIDERACIONES En esencia, el recurso bajo examen busca una reinterpretación de las normas acusadas como violadas, de manera que el análisis fáctico propuesto en el embate inicial se convierte en un argumento que resulta más cercano al Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 15 alcance que se planteó para la sede de instancia que para la fase casacional.

A pesar de lo dicho, para el análisis del ataque inicial, propuesto por la vía fáctica, la Corte observa que el Tribunal no erró en su apreciación del memorial radicado el 6 de agosto de 2013 y la respuesta de Colpensiones, de la misma fecha (f.os 29 y 30), pues del primero queda claro que la demandante, a sabiendas de que pidió una indemnización sustitutiva, posteriormente solicitó el estudio de los requisitos para acceder a la pensión, actuación que indica que la afiliada estaba en plena capacidad de reconocer las diferencias entre una y otra prestación; a su vez, Colpensiones le respondió, a través del comunicado BZ2013_5365961-1564357, que su solicitud de la prestación principal ya había sido denegada desde el 20 de marzo de 2013 y le recuerda que fue por ello que pidió la indemnización subsidiaria.

Pues bien, los textos acusados de indebidamente apreciados no fueron tergiversados en la sentencia de segundo grado, pues es plausible entender, a partir de ellos, que el intento de desistir de la indemnización sustitutiva significaba que la ahora impugnante tenía el conocimiento de los alcances jurídicos que implicaba recibir esa suma de dinero, en lugar de unas mesadas pensionales que, tiempo atrás había intentado obtener, sin éxito, ante la falta de las semanas suficientes para tal efecto.

Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 16 Por otra parte, si el ad quem hubiese valorado la historia laboral que trajo la demandante al proceso (f.os 41 a 44), ello tampoco habría significado que adoptara una decisión contraria a la confutada, pues las normas que aplicó al caso, a la luz de la jurisprudencia que esa misma autoridad judicial aceptó, señalan que las semanas aportadas después de la percepción de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no podían ser sumadas para otorgarle dicha prestación periódica.

Para finalizar con el estudio del ataque fáctico, como no se probó error grave alguno en el análisis probatorio practicado por el juez de la alzada, la Corte no estudiará el testimonio que el cargo dice que no fue valorado por ese sentenciador, dado que se trata de una prueba que no es hábil en casación, conforme al artículo 90 del CPTSS.

Ya para efectos de los cargos planteados por la vía directa, se tiene por cierto que la demandante acumuló menos de 750 semanas hasta el año 2005, conforme a la historia laboral que aportó al proceso. Además, está probado que ella pidió expresamente la prestación subsidiaria el 10 de abril de 2014, cuando tenía 79 años, así como también está claro que, en esa ocasión, ella manifestó su imposibilidad de seguir cotizando (f.os 32 a 39).

Por último, se verificó que, para ese momento, había acumulado 1166 semanas, según la Resolución GNR298186 de 2014. Establecida esa base fáctica, el recurso se circunscribe a pedir que se dejen sin efectos, tanto su propia solicitud Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 17 indemnizatoria como el pago que recibió por dicho concepto, dado que, a pesar de que presentó la petición manifestando su imposibilidad de cotizar, en realidad siguió pagando aportes sin que la administradora se percatara de ello ni se opusiera a contabilizarlos, por lo que, al completar las 1300 semanas, estima que causó la pensión. En ese orden, la Corte no encuentra error en el planteamiento del Tribunal, porque, como quedó establecido desde lo fáctico, en el momento en que ella reclamó la indemnización no tenía los requisitos para pensionarse por vejez, luego, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva se apegó a lo que expresamente manifestó la actora.

A lo manifestado se suma que, al recibir la prestación subsidiaria, la censora agotó la cobertura por el riesgo de vejez, de modo que, según la jurisprudencia de la Sala, no podría aspirar a que las cotizaciones posteriores a ese pago se pudieran acumular al mismo riesgo, por el contrario, se ha ilustrado por esta Sala que podrían utilizarse para estructurar el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia, pero ya no para los fines que persigue la iniciadora del litigio.

Para ilustrar lo dicho, téngase en cuanta que esta corporación, en la providencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896, ya concluyó que la solicitud y posterior recepción de la indemnización sustitutiva de la prestación por vejez tiene plena eficacia —salvo que, en la fecha en que se solicitó ese Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 18 reconocimiento, de manera efectiva, la persona afiliada hubiera alcanzado la densidad de aportes para pensionarse—; también se le dio a ese acto la consecuencia de hacer imposible la suma de las semanas que fueron incluidas en su cálculo, con las que se lleguen a cotizar posteriormente, pero para efectos de obtener el crédito de vejez, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, norma que no ha sido declarada inexequible.

De esa manera, no se avizora una excepción por el hecho de que la persona resarcida haya seguido contribuyendo en pensiones, ante la ausencia de objeción de Colpensiones, toda vez que la afiliación al sistema continúa, pero para efectos de cubrir los otros riesgos amparados por las administradoras pensionales, como la invalidez o la muerte.

Este punto ha sido ampliamente reproducido desde las providencias CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39504 y CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902, que, entre otros casos, han sido reiteradas en la CSJ SL2648-2022: […] vale la pena traer a colación lo dicho de vieja data por esta Sala en sentencias CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896, CSJ SL, 24 may. 2011 rad. 39504 y CSJ SL, 24 abr. 2012 rad. 37902, que fueron recordadas recientemente en CSJ SL4317-2020, al señalar: Por lo demás, no debe olvidarse que la Corte ha señalado que es posible demandar el reconocimiento de la pensión de vejez, a pesar de haberse reconocido la indemnización sustitutiva de esta, siempre que se persiga demostrar, que en efecto el actor tenía para ese momento ya derecho a la pensión reclamada, y por tanto, que se le reconoció la prestación sustitutiva que tiene consagrada el sistema general de pensiones para aquella en forma errada; que no es la situación que nos ocupa, porque se itera, en el presente asunto cuando se solicitó y pagó la indemnización sustitutiva, el demandante no tenía la densidad de semanas exigida.

Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 19 A propósito de lo anterior y en asunto de similar marco fáctico, en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896, reiterada en las decisiones CSJ SL, 24 may. 2011 rad. 39504 y CSJ SL, 24 abr. 2012 rad. 37902, se dijo: La Sala ha asentado la tesis según la cual la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez; sin emargo (sic) se ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la situación del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la administradora de pensiones.

No comprende entonces, casos como el sub lite en el que se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole un número importante de cotizaciones a las que se compensaron con la indemnización sustitutiva, y cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación. Según aparece en el texto de la Resolución nº 001961 de 25 de febrero de 2002, el actor presentó petición de indemnización sustitutiva, previa declaración de la imposibilidad de seguir cotizando, la cual le fue concedida en esa fecha (fl. 6).

La sostenibilidad financiera del sistema tiene como eje fundamental, el que se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; que esas reservas sean gestionadas por las administradoras de pensiones y que sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo. Esa lógica se desvirtuaría introduciendo un desequilibrio en el sistema, si se admitiera como lo pretende el actor, que ese fondo pensional sea una cuenta de la que se puedan retirar a voluntad los recursos para luego reintegrarlos, y menos obtener las prestaciones sin devolver esas sumas.

No se trata sólo de habilitar semanas de cotización, sino que los valores correspondientes hayan permanecido depositados produciendo rendimientos, y así incrementar el fondo con que se han de cubrir los gastos de la seguridad social y hacer efectivo el principio de solidaridad que rige el régimen de prima media. (Subraya la Sala). Además, sobre este punto, recuerda la Sala el fallo CSJ SL5659-2021, en el que se dijo: Debe recordarse que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es sucedánea del derecho a la pensión de vejez, es decir, que al no cumplir con los requisitos para acceder al Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 20 reconocimiento de esta última, esto es, haber llegado a la edad prevista para acceder a dicha prestación, no contar con el número mínimo de semanas para tal efecto y manifestar la imposibilidad de seguir cotizando, se causa la primera.

Vale la pena reiterar que el afiliado se encuentra en libertad de seguir cotizando hasta cumplir las exigencias legales, pero si opta por la indemnización procede su otorgamiento en el entendido que no cuenta con la expectativa de llegar a reunir las condiciones previstas en la ley para obtener la prestación principal (CSJ SL1419-2018). En la misma sentencia, en cuanto a ese punto, se enfatizó: Aunado a lo anterior, corresponde precisar que los aportes realizados luego del reconocimiento de la indemnización sustitutiva no se pueden contabilizar, aunque posteriormente se completen los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez a fin de incluir tales periodos nuevamente para este último efecto, pues hasta ese momento el sistema asumió la prestación que le correspondía, se insiste, a solicitud de la afiliada y su expresa manifestación de no poder seguir cotizando.

Si contrario a dicha expresión de voluntad, realmente la persona se mantiene en estado activo en el sistema no puede endilgarse responsabilidad alguna de la administradora en cuanto a retrotraer dicho reconocimiento ni equipararlo a un error, pues su proceder se ajustó a lo previsto en la ley. También se debe tener en cuenta que esta corporación, en la sentencia CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 36637, reiterada en CSJ SL11042-2014, CSJ SL3719-2020 y CSJ SL1067- 2021, enseña que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no tiene incidencia frente al otorgamiento del derecho principal, como lo es la pensión de vejez, siempre y cuando este último se haya causado antes del reconocimiento de la referida indemnización, pero en este caso, para el año 2014, ya se explicó que la señora Salazar Gaviria no tenía causada la pensión, luego, si la impugnante manifestó que no podía seguir cotizando, y con ello obtuvo la indemnización sustitutiva, con ello extinguió la cobertura Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 21 para el riesgo de vejez, sin que esa circunstancia implique que no pudiera seguir cotizando, pero solo para obtener las prestaciones por otras coberturas (invalidez y sobrevivencia).

No sobra apuntar que las disposiciones que regulan el otorgamiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no contemplan el deber de desplegar una labor investigativa a cargo de la administradora pensional, orientada a verificar la capacidad de pago de cotizaciones posteriores a la petición de reconocimiento de dicha prestación, pues basta la manifestación de quien aspira a la indemnización para darle el alcance que corresponde a la voluntad de quien está afiliado al sistema, salvo que, se itera, con anterioridad a esa solicitud, se encuentre que en verdad le asiste el derecho a la pensión de vejez.

En ese sentido, no se observa que el Tribunal haya incurrido en las falencias jurídicas que le imputan los cargos promovidos por la vía del derecho. Por lo desarrollado, no se casará la sentencia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, Nohemy Salazar Gaviria y a favor de la parte demandada, Colpensiones.

Como agencias en derecho se impone la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme lo dispone el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN Radicación n.º 84141 SCLAJPT-10 V.00 22 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOHEMY SALAZAR GAVIRIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva el voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Nohemí Salazar Gaviria (Recurrente) Vs. Colpensiones – Rad. 84141 (SL4101-2022).

M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme de lo decidido en el presente asunto, no sin antes explicar que esta determinación la fundo en el proyecto que llevé a Sala –por segunda vez–, el 22 de noviembre del 2022, porque, el ponente actual había perdido ponencia (28/06/22).

Igualmente debo destacar, que nuestro análisis imponía, la remisión del expediente a la Sala de Casación Laboral (permanente), dado que se rectificaba el criterio plasmado en la sentencia CSJ SL5659–2021. En ese contexto, no queda más, sino que transcribir las consideraciones plasmadas en nuestro proyecto. Veamos las mismas: A pesar de que el recurso no sea un modelo a seguir como lo dijo la opositora, ya que los cargos mezclan aspectos jurídicos y fácticos, tal desafuero se remedia con el examen conjunto de las acusaciones.

Advierte la Sala que en las instancias quedaron probados los siguientes hechos: i) que le fue reconocida a la demandante la indemnización sustitutiva mediante Resolución GNR 298186 del Radicación n.° 84141 SCLAJPT-04 V.00 2 26 de agosto de 2014; ii) la primera vez que solicitó la pensión de vejez le fue negada, ya que la pasiva certificó que solo contaba con 1.093 semanas cotizadas; iii) según la referida resolución de 2014, acreditó un total de 1.166 semanas; y iv) que fue desvinculada laboralmente en marzo de 2017, por lo que ahí dejó de aportar al sistema.

Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem erró al considerar que a la demandante no le asistía el derecho a la pensión de vejez porque reconoció y declaró su imposibilidad de seguir cotizando, a pesar de que siguió aportando al Sistema General de Pensiones. El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como una garantía irrenunciable, como un servicio público y como un sistema, así, que el constituyente haya hecho énfasis en la irrenunciabilidad como atributo inherente a este derecho constitucional, no puede ser mirado con simpleza, sino que, por el contrario, refleja la importancia que, para el Estado Social de Derecho, representa esta garantía. Ello es así, en la medida en que la sociedad está interesada en que los derechos se respeten y reconozcan, de modo que no le es lícito a su titular renunciar a ellos, por constituir un mínimo de garantías para el sujeto (Arenas Monsalve, 2018)1.

La seguridad social también es un servicio público de carácter obligatorio, que además de estar sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, tiene por objeto «garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten» (CSJ SL2340-2022).

Así mismo, en sentencia CC T-280-2019, la Corte Constitucional dijo: […] el derecho a la seguridad social es un derecho de carácter irrenunciable que la Constitución garantiza a todos los habitantes y su fundamento se encuentra en el artículo 48 superior, así como en el PIDESC y el Protocolo de San Salvador. En desarrollo de los preceptos constitucionales, la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Pensiones, que contempla como una de sus prestaciones económicas la pensión de vejez.

El propósito de esta prestación es proteger a las personas cuando, en razón de su edad, presentan una disminución de su capacidad laboral que se traduce en dificultades para obtener los recursos necesarios para tener una vida digna. Para la Sala, la irrenunciabilidad de un derecho Superior, como lo es el de la seguridad social, tiene la finalidad de proteger a la 1 Arena, Monsalve, Gerardo.

(2018). El derecho colombiano de la seguridad social. Bogotá: Legis Editores S.A., p. 137. Radicación n.° 84141 SCLAJPT-04 V.00 3 persona no solo de los abusos que terceros puedan fraguar en su contra, sino, incluso, de su propia ignorancia, y de sus propias decisiones. Con base en lo expuesto, una conclusión se impone: la Constitución Nacional no admite que una persona renuncie a su derecho a obtener la pensión de vejez.

Esa premisa está desarrollada en la ley. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagra la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como un remplazo de aquella prestación. Precisamente por eso es que exige, como único requisito para su otorgamiento, que el afiliado que cumpla la edad mínima pensional declare su imposibilidad de continuar cotizando.

En este orden de ideas, si una mujer tiene al menos 57 años de edad y se ve en la situación de no poder continuar cotizando al sistema en procura de completar la densidad de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, entonces es apenas lógico que se estructure en su favor el derecho a la indemnización sustitutiva, justamente porque se trata de un mecanismo previsto como supletorio del principal.

Obviamente, no es la misma conclusión la que surge si esa persona todavía tiene la fuerza y la voluntad de seguir construyendo su derecho a la pensión, a partir del trabajo, pues en tal caso, el sistema no puede convertirse en un obstáculo para el triunfo de esa aspiración, sino que, por el contrario, debe allanarle el camino hacia ese propósito, mediante la recepción de los aportes que obligatoriamente se deriven de la prestación del servicio que aquella ejecute.

Como lo anterior es así, entonces es lógico afirmar que la indemnización sustitutiva contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 se genera cuando al afiliado le es imposible, materialmente, continuar cotizando para causar la prestación periódica por vejez. Por lo tanto, la declaración del propio afiliado en el sentido de que está imposibilitado para continuar aportado al sistema es, indudablemente, un elemento de juicio de ineludible observancia por parte de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones al momento de definir si se debe otorgar o no la indemnización sustitutiva, pero no es determinante, pues, se insiste, lo que hace que surja en el sistema la obligación de pagar la indemnización, no es propiamente que el afiliado declare que está imposibilitado para seguir cotizando, sino que materialmente esté en esa situación. En tales condiciones, si a pesar de la declaración hecha en ese sentido, el afiliado continúa ejerciendo su derecho al trabajo, y sigue contribuyendo al sistema, Colpensiones no está obligada a reconocer la indemnización sustitutiva, pues no se cumple el supuesto de que materialmente se encuentre imposibilitado para cotizar, supuesto fáctico que es fácilmente constatable por el hecho de que la entidad sigue recibiendo el pago de los aportes.

Radicación n.° 84141 SCLAJPT-04 V.00 4 El pago de la indemnización sustitutiva en esas condiciones es constitucionalmente inadmisible, puesto que le impide al afiliado acceder a la garantía principal establecida por el sistema para la contingencia de la vejez. A cambio de eso, la entidad administradora resulta favorecida de dos maneras: continúa recibiendo los aportes, y se libera del pago de la pensión. En tales condiciones, la comprensión del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 planteada en esta providencia, no comporta, obviamente, la restricción a un derecho, sino, todo lo contrario, la protección de la pensión como garantía principal que el sistema ofrece para cubrir la contingencia de la vejez, y se funda en el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social.

No puede perderse de vista que, en esencia, el Sistema General de Pensiones está diseñado y concebido para otorgar las pensiones a las personas que satisfagan los requisitos exigidos por la ley, y no propiamente para pagar indemnizaciones sustitutivas. Esta interpretación, asimismo, tampoco atenta contra el criterio de sostenibilidad financiera, pues, debido a que una persona no puede ser beneficiaria de ambas prestaciones, necesariamente quedará obligada a devolver el dinero recibido a título de indemnización. Es por lo anterior que, en esta oportunidad, la Corte rectifica el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL5659-2021, para sostener, en síntesis, que aun cuando el afiliado declare que se encuentra imposibilitado para seguir cotizando, pero materialmente continúa haciéndolo, Colpensiones no está obligada a reconocer la indemnización sustitutiva, con el fin de procurar que aquel pueda consolidar su derecho a la pensión de vejez.

Por las anteriores consideraciones, advierte la Sala que se equivocó el Tribunal, pues consideró ajustado a derecho que Colpensiones le reconociera a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a pesar de advertir que esta continuó cotizando después de declarar su supuesta imposibilidad para hacerlo. El error es trascendente, pues si el colegiado hubiera interpretado en estos términos el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, habría advertido que el otorgamiento de la indemnización sustitutiva contravino el principio constitucional de irrenunciabilidad, y en ese sentido, ante su ilegalidad, era dable colegir que las semanas cotizadas con posterioridad al otorgamiento de aquella indemnización sí debían computarse a efectos de verificar si la accionante cumplía o no las 1.300 semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez.

Así las cosas, la acusación sale avante, y en consecuencia se casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 84141 SCLAJPT-04 V.00 5 En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado