SL4100-2022 — Corte Suprema

SL4100-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1833 de 2016Decreto 528 de 1964Ley 100 de 1993Ley 16 de 1968Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES » CONCILIACIÓN » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem en cuanto a la validez y efectos de cosa juzgada de la conciliación, pues a pesar de que aparentemente ese documento incluía el acuerdo sobre todos los derechos derivados del contrato de trabajo que estuvo en vigor entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2014, no advirtió que las pretensiones de la demanda incluían temas que no eran transigibles, por tratarse de derechos irrenunciables, como la base de liquidación de las cotizaciones pensionales Tesis: «El acta de conciliación, suscrita el 28 de octubre de 2014 entre el recurrente y el apoderado de la empleadora, da cuenta de la existencia de un acuerdo entre ellos, por el cual se establece que sostuvieron un contrato de trabajo que los unió desde el 1 de julio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2014, cuyo último salario percibido ascendía a $6.089.000, y que la empresa dio por terminado de forma unilateral y sin justa causa a partir de la fecha final indicada. Asimismo, se informa que el trabajador, en virtud de ese arreglo, recibiría una liquidación de prestaciones sociales en la que se incluyó el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones, así como una indemnización por terminación unilateral del nexo, todo lo cual sumó $47.796.113. Al final, se dejó inscrita esta manifestación: “[…] el EX TRABAJADOR, señor JUAN HUMBERTO HERNANDEZ (sic) ALVAREZ (sic), RENUNCIA a iniciar cualquier proceso judicial o extra judicial que tenga por objeto cualquier tipo de reclamación causada de manera directa o indirecta en el CONTRATO DE TRABAJO sobre el cual las partes TRANSIGEN EN DAR POR TERMINADO DE MUTUO ACUERDO entre ellas, pues es expresa, libre y espontánea la manifestación de voluntad de LAS MISMAS. En consecuencia el PRESENTE ACUERDO DE VOLUNTADES una vez aprobado mediante ACTA CONCILIATORIA, prestará mérito ejecutivo, siendo DEFINITIVO e irreversible para las partes. Que con ocasión a lo anterior Las partes manifiestan que han llegado a un pleno acuerdo conciliatorio de la totalidad de las acreencias laborales motivo del presente acuerdo. Que las partes manifiestan (sic) satisfechas de los términos estipulados en la presente acta”. El Tribunal se limitó a decir que ese acuerdo conciliatorio no fue discutido respecto de su validez, de manera que, en criterio del juez revisor, la sentenciadora de primer grado no se equivocó al asignarle el alcance de probar el hecho generador de la excepción de cosa juzgada, pues esa conciliación no fue mencionada en los hechos y pretensiones iniciales, mientras que la trajo al proceso el extremo pasivo. La referida conclusión, por sí sola, no es errada, pues así lo ha entendido la Corte, de manera pacífica, como lo hizo en la providencia CSJ SL, 29 abr. 1998, rad. 10471, cuando enseñó: “Observa la Corte que cuando trabajador y empleador, a través de la conciliación judicial o extrajudicial, zanjan sus diferencias o las posibles a surgir, derivadas del contrato de trabajo, es indiscutible que opera inmediatamente el fenómeno de la cosa juzgada”. Sin embargo, el Tribunal no advirtió que las pretensiones de la demanda incluyen tópicos que no son transigibles, por tratarse de derechos irrenunciables, como ocurre con la base liquidatoria de las cotizaciones pensionales. En ese sentido, su examen del medio probatorio en comento resulta pobre y carente de acierto, al punto de dejar sin examen una de las pretensiones planteadas en la demanda inicial, que, a todas luces, no fue incluida en el texto del acta de conciliación. En otras palabras, el acta del 28 de octubre de 2014 no fue bien valorada por el ad quem porque, a pesar de que aparentemente ese documento incluye el acuerdo sobre todos los derechos derivados del contrato de trabajo que estuvo en vigor entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2014, no puede considerarse que haya englobado el derecho al pago completo de los aportes a la seguridad social en materia pensional, que, como lo ha dicho esta Corte, son irrenunciables y, por ende, no es posible transigir sobre ellos, lo que implica que no pueden considerarse conciliados por el solo hecho de que exista un acuerdo sobre otros aspectos que sí pueden ser objeto de ese arreglo directo. Para ilustrar lo dicho, una controversia similar a la planteada por el recurrente ya fue desarrollada en la sentencia CSJ SL1982-2019, cuyo criterio fue reiterado en la CSJ SL1551-2021, al señalar que no es posible conciliar “recursos de propiedad del sistema y de derechos ciertos e indiscutibles”, en tanto que “es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios”, de manera que el afiliado no puede renunciar “a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión”. En la primera providencia indicada, esta corporación apuntó: “[…] la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. […] De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015)”». Así las cosas, los aportes a pensiones constituyen una prerrogativa intransigible del trabajador, que se obtiene a través del esfuerzo laboral y que pertenece al Sistema General de Pensiones, dentro del cual permiten estructurar y financiar la prestación, de manera que, al tratarse de derechos ciertos e indiscutibles, no pueden ser objeto de conciliación (CSJ SL3722-2022). Por lo visto, el acta de conciliación fue mal apreciada por el Tribunal, porque creyó que su contenido abarcaba los montos adeudados al sistema pensional, cuando menos los correspondientes al periodo señalado en el alcance de la impugnación —1 de julio de 2005 al 30 de septiembre de 2014—, dejándolos cubiertos por el fenómeno de la cosa juzgada, cuando estos, según la jurisprudencia, no son susceptibles de incluirse en ese acuerdo. Por tal razón, se casará la sentencia, pero solo en cuanto al punto que se objeta en este cargo. En lo demás, se dejará incólume el fallo del Tribunal». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES - Los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador y una obligación correlativa del empleador; el consolidado pensional que se obtiene a través de estos, derivado del esfuerzo laboral, pertenece al sistema general de pensiones y permite financiar y estructurar la prestación, de manera que al tener el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles no pueden ser objeto de conciliación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se denuncia la violación de medio de normas procesales, es necesario citar al menos una norma de derecho sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado Tesis: «Le asiste la razón a la opositora en cuanto a que la proposición jurídica del cargo es, cuando menos, deficiente, pues solo menciona como violada una norma procesal, en la modalidad de infracción directa. Al respecto, se recuerda que la exigencia de que la acusación contenga una proposición jurídica aparece en el artículo 87 del CPTSS, modificado por el Decreto Reglamentario 528 de 1964, y en el literal a) del artículo 90 de la misma codificación adjetiva, de los que se extrae que, quien recurre tiene la carga de denunciar al menos una norma de carácter sustancial, de las utilizadas por el juzgador de segundo grado o de las que debió aplicar. En este punto cumple decir que, si bien en el cargo se alude al artículo 65 del CST, su insinuación tangencial es insuficiente, pues la censura no despliega ninguna argumentación respecto de cómo se vulneró esta última norma, ya que solo la menciona para dar contexto a la acusación, sin especificar la forma en que la vulneró el juez plural. Sobre la necesidad de demostrar el desacato de la norma procesal y cómo ese yerro llevó a desatender la previsión legal de orden sustantivo, ha recordado la Corte en la providencia CSJ SL2980-2022: […] Bajo esa previsión jurisprudencial, a pesar de que el ataque anuncia la modalidad de violación medio, solo desarrolla la idea de un error procesal que habría cometido el Tribunal, en concreto, lo acusa de haber extralimitado su pronunciamiento en relación con un tema que, para la parte recurrente, no fue objeto de sustentación en sede de apelación. Esto significa que el cargo intenta denunciar un error de orden procesal, pero no explica cómo afectó ese dislate a alguna de las normas sustantivas que regularían la cuestión jurídica, pues se queda en el debate sobre la supuesta omisión en dar efectos al principio de consonancia, sin avanzar en cuanto a la forma en que ello incidió en la modificación del derecho reclamado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la modalidad de violación de medio requiere para su planteamiento que se indique claramente la forma en la que la violación de la ley adjetiva conduce a la contravención de la sustantiva RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «[…] la Corte encuentra que la modalidad de ataque no se aviene al contenido de la decisión confutada, pues el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 66A del CPTSS. Basta señalar que dicha variante de transgresión normativa hace referencia a la ausencia de aplicación de la ley por ignorancia o rebeldía, lo que no es predicable en este caso respecto del precepto procesal que acusa el recurrente como omitido, al cual acudió el Tribunal de manera explícita cuando advirtió que los problemas jurídicos que debía resolver estaban enmarcados en el mandato del artículo mencionado, es decir, el juez de apelaciones aplicó ese precepto para estudiar los recursos verticales dentro del contorno trazado por los apelantes, a través de los temas planteados como inconformidades en la sustentación de dicho medio de impugnación, lo que corresponde justamente a los parámetros propios de su competencia. En tal virtud, este último desvío técnico del recurso impide su estudio». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral Tesis: «[…] vale la pena recordar que esta Sala tiene adoctrinado que los errores in procedendo, a partir de la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo. De esa forma, en la sentencia CSJ SL872-2018, se dijo: […] También en la sentencia CSJ SL6932-2016, reiterada en la CSJ SL471-2020, esta corporación enseñó: “De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas.[…]”. Por lo expuesto, al centrarse la censura en una serie de consideraciones propias de las instancias, ajenas a los requisitos exigibles en el trámite extraordinario de casación, el cargo debe desestimarse». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Es cierto que, según lo hace ver la opositora, el cargo examinado presenta una combinación de razonamientos jurídicos y fácticos, a pesar de que anuncia que su desarrollo se hará por la vía indirecta. En ese orden, aunque la Corte ha reprochado esas mixturas, pues ambas vías son, en esencia, incompatibles, lo cierto es que la lectura del ataque permite distinguir unos elementos mínimos para atender el cargo conforme a la manifestación del casacionista. En cuanto a la modalidad de aplicación indebida, al contrario de lo que dice la réplica, es la modalidad idónea para proponer un cargo por la vía indirecta, senda en la cual la única subvía inadmisible es la interpretación errónea, que no fue la que adujo el casacionista». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración se pueden predicar de las pruebas o de piezas procesales -demanda, contestación y el escrito de apelación- Tesis: «Como ha quedado establecida la viabilidad del cargo por el sendero indirecto, la Corte recuerda que la demanda, la contestación y las alegaciones de las partes, si bien no son pruebas, pueden ser presentadas como piezas procesales susceptibles de ser omitidas o malinterpretadas por el juzgador, lo que permite su estudio en la fase casacional, por la vía indirecta, siempre que contengan confesión o cuando su sentido sea tergiversado por el juez de manera ostensible (CSJ SL3561-2022). A pesar de lo dicho, la demanda inicial, las excepciones propuestas en la contestación de aquella y los alegatos del recurrente en las instancias, en este caso, no fueron mal interpretadas, dado que, por sí solas no prueban que el salario devengado por el laborante fuera superior al mínimo legal. A la vez, tampoco verifican que lo percibido hubiera diferido de la base aplicada a los pagos de cotizaciones pensionales. Sin embargo, como se dice en el embate que el Tribunal hizo un análisis errado del acta de conciliación suscrita el 28 de octubre de 2014, se asumirá su examen, para verificar si la sala de instancia, al estudiarla, incurrió en los desvíos fácticos que se dice que cometió». CONSIDERACIONES I: Le asiste la razón a la opositora en cuanto a que la proposición jurídica del cargo es, cuando menos, deficiente, pues solo menciona como violada una norma procesal, en la modalidad de infracción directa. Al respecto, se recuerda que la exigencia de que la acusación contenga una proposición jurídica aparece en el artículo 87 del CPTSS, modificado por el Decreto Reglamentario 528 de 1964, y en el literal a) del artículo 90 de la misma codificación adjetiva, de los que se extrae que, quien recurre tiene la carga de denunciar al menos una norma de carácter sustancial, de las utilizadas por el juzgador de segundo grado o de las que debió aplicar. En este punto cumple decir que, si bien en el cargo se alude al artículo 65 del CST, su insinuación tangencial es insuficiente, pues la censura no despliega ninguna argumentación respecto de cómo se vulneró esta última norma, ya que solo la menciona para dar contexto a la acusación, sin especificar la forma en que la vulneró el juez plural. Sobre la necesidad de demostrar el desacato de la norma procesal y cómo ese yerro llevó a desatender la previsión legal de orden sustantivo, ha recordado la Corte en la providencia CSJ SL2980-2022: Al hilo de lo precedente, también denuncia preceptos adjetivos, tales como los artículos 66 A del CPTSS y 167 del CGP, pero no las formuló como debía, es decir, como violación medio, que aceleró la de la disposición sustancial que menciona en la proposición, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377, CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873, y también recordada en la CSJ SL22169-2017, que sostuvo: […] En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que «los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales». Como tampoco explicó, en el embate, como era de su carga, de qué manera la transgresión de las citadas normas procesales desató el quebranto de la normativa sustantiva denunciada, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido de que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial. Pauta jurisprudencial que ha sido destacada como falencia insuperable de la acusación, en la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401. [Subrayas fuera del texto] Bajo esa previsión jurisprudencial, a pesar de que el ataque anuncia la modalidad de violación medio, solo desarrolla la idea de un error procesal que habría cometido el Tribunal, en concreto, lo acusa de haber extralimitado su pronunciamiento en relación con un tema que, para la parte recurrente, no fue objeto de sustentación en sede de apelación. Esto significa que el cargo intenta denunciar un error de orden procesal, pero no explica cómo afectó ese dislate a alguna de las normas sustantivas que regularían la cuestión jurídica, pues se queda en el debate sobre la supuesta omisión en dar efectos al principio de consonancia, sin avanzar en cuanto a la forma en que ello incidió en la modificación del derecho reclamado. Por otra parte, la Corte encuentra que la modalidad de ataque no se aviene al contenido de la decisión confutada, pues el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 66A del CPTSS. Basta señalar que dicha variante de transgresión normativa hace referencia a la ausencia de aplicación de la ley por ignorancia o rebeldía, lo que no es predicable en este caso respecto del precepto procesal que acusa el recurrente como omitido, al cual acudió el Tribunal de manera explícita cuando advirtió que los problemas jurídicos que debía resolver estaban enmarcados en el mandato del artículo mencionado, es decir, el juez de apelaciones aplicó ese precepto para estudiar los recursos verticales dentro del contorno trazado por los apelantes, a través de los temas planteados como inconformidades en la sustentación de dicho medio de impugnación, lo que corresponde justamente a los parámetros propios de su competencia. En tal virtud, este último desvío técnico del recurso impide su estudio. Por último, vale la pena recordar que esta Sala tiene adoctrinado que los errores in procedendo, a partir de la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo. De esa forma, en la sentencia CSJ SL872-2018, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario. También en la sentencia CSJ SL6932-2016, reiterada en la CSJ SL471-2020, esta corporación enseñó: De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas. Así lo ha enseñado la Corte en diferentes oportunidades; como lo expresara en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL 370-2013: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento. No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias. Por lo expuesto, al centrarse la censura en una serie de consideraciones propias de las instancias, ajenas a los requisitos exigibles en el trámite extraordinario de casación, el cargo debe desestimarse. CONSIDERACIONES II: Es cierto que, según lo hace ver la opositora, el cargo examinado presenta una combinación de razonamientos jurídicos y fácticos, a pesar de que anuncia que su desarrollo se hará por la vía indirecta. En ese orden, aunque la Corte ha reprochado esas mixturas, pues ambas vías son, en esencia, incompatibles, lo cierto es que la lectura del ataque permite distinguir unos elementos mínimos para atender el cargo conforme a la manifestación del casacionista. En cuanto a la modalidad de aplicación indebida, al contrario de lo que dice la réplica, es la modalidad idónea para proponer un cargo por la vía indirecta, senda en la cual la única subvía inadmisible es la interpretación errónea, que no fue la que adujo el casacionista. Dado que es viable el estudio del reproche, en los términos indicados, se desecharán las alegaciones jurídicas, por impertinentes, y se tendrá en cuenta que existe una proposición jurídica suficiente, en la que se incluyen normas sustantivas aplicables; se verifica la indicación de que el Tribunal apreció con error unos elementos procesales y una prueba: el acta de conciliación del 28 de octubre de 2014; también se encuentra la enumeración de tres errores de hecho, de cuyo contenido se extrae que la deficiencia achacada tiene que ver con el no reconocimiento del reajuste del monto de las cotizaciones pensionales y, por último, existe una sustentación de la que se puede entender cómo se habría llegado a tal omisión. Como ha quedado establecida la viabilidad del cargo por el sendero indirecto, la Corte recuerda que la demanda, la contestación y las alegaciones de las partes, si bien no son pruebas, pueden ser presentadas como piezas procesales susceptibles de ser omitidas o malinterpretadas por el juzgador, lo que permite su estudio en la fase casacional, por la vía indirecta, siempre que contengan confesión o cuando su sentido sea tergiversado por el juez de manera ostensible (CSJ SL3561-2022). A pesar de lo dicho, la demanda inicial, las excepciones propuestas en la contestación de aquella y los alegatos del recurrente en las instancias, en este caso, no fueron mal interpretadas, dado que, por sí solas no prueban que el salario devengado por el laborante fuera superior al mínimo legal. A la vez, tampoco verifican que lo percibido hubiera diferido de la base aplicada a los pagos de cotizaciones pensionales. Sin embargo, como se dice en el embate que el Tribunal hizo un análisis errado del acta de conciliación suscrita el 28 de octubre de 2014, se asumirá su examen, para verificar si la sala de instancia, al estudiarla, incurrió en los desvíos fácticos que se dice que cometió. El acta de conciliación, suscrita el 28 de octubre de 2014 entre el recurrente y el apoderado de la empleadora, da cuenta de la existencia de un acuerdo entre ellos, por el cual se establece que sostuvieron un contrato de trabajo que los unió desde el 1 de julio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2014, cuyo último salario percibido ascendía a $6.089.000, y que la empresa dio por terminado de forma unilateral y sin justa causa a partir de la fecha final indicada. Asimismo, se informa que el trabajador, en virtud de ese arreglo, recibiría una liquidación de prestaciones sociales en la que se incluyó el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones, así como una indemnización por terminación unilateral del nexo, todo lo cual sumó $47.796.113. Al final, se dejó inscrita esta manifestación: […] el EX TRABAJADOR, señor JUAN HUMBERTO HERNANDEZ (sic) ALVAREZ (sic), RENUNCIA a iniciar cualquier proceso judicial o extra judicial que tenga por objeto cualquier tipo de reclamación causada de manera directa o indirecta en el CONTRATO DE TRABAJO sobre el cual las partes TRANSIGEN EN DAR POR TERMINADO DE MUTUO ACUERDO entre ellas, pues es expresa, libre y espontánea la manifestación de voluntad de LAS MISMAS. En consecuencia el PRESENTE ACUERDO DE VOLUNTADES una vez aprobado mediante ACTA CONCILIATORIA, prestará mérito ejecutivo, siendo DEFINITIVO e irreversible para las partes. Que con ocasión a lo anterior Las partes manifiestan que han llegado a un pleno acuerdo conciliatorio de la totalidad de las acreencias laborales motivo del presente acuerdo. Que las partes manifiestan (sic) satisfechas de los términos estipulados en la presente acta. El Tribunal se limitó a decir que ese acuerdo conciliatorio no fue discutido respecto de su validez, de manera que, en criterio del juez revisor, la sentenciadora de primer grado no se equivocó al asignarle el alcance de probar el hecho generador de la excepción de cosa juzgada, pues esa conciliación no fue mencionada en los hechos y pretensiones iniciales, mientras que la trajo al proceso el extremo pasivo. La referida conclusión, por sí sola, no es errada, pues así lo ha entendido la Corte, de manera pacífica, como lo hizo en la providencia CSJ SL, 29 abr. 1998, rad. 10471, cuando enseñó: «Observa la Corte que cuando trabajador y empleador, a través de la conciliación judicial o extrajudicial, zanjan sus diferencias o las posibles a surgir, derivadas del contrato de trabajo, es indiscutible que opera inmediatamente el fenómeno de la cosa juzgada». Sin embargo, el Tribunal no advirtió que las pretensiones de la demanda incluyen tópicos que no son transigibles, por tratarse de derechos irrenunciables, como ocurre con la base liquidatoria de las cotizaciones pensionales. En ese sentido, su examen del medio probatorio en comento resulta pobre y carente de acierto, al punto de dejar sin examen una de las pretensiones planteadas en la demanda inicial, que, a todas luces, no fue incluida en el texto del acta de conciliación. En otras palabras, el acta del 28 de octubre de 2014 no fue bien valorada por el ad quem porque, a pesar de que aparentemente ese documento incluye el acuerdo sobre todos los derechos derivados del contrato de trabajo que estuvo en vigor entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2014, no puede considerarse que haya englobado el derecho al pago completo de los aportes a la seguridad social en materia pensional, que, como lo ha dicho esta Corte, son irrenunciables y, por ende, no es posible transigir sobre ellos, lo que implica que no pueden considerarse conciliados por el solo hecho de que exista un acuerdo sobre otros aspectos que sí pueden ser objeto de ese arreglo directo. Para ilustrar lo dicho, una controversia similar a la planteada por el recurrente ya fue desarrollada en la sentencia CSJ SL1982-2019, cuyo criterio fue reiterado en la CSJ SL1551-2021, al señalar que no es posible conciliar «recursos de propiedad del sistema y de derechos ciertos e indiscutibles», en tanto que «es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios», de manera que el afiliado no puede renunciar «a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión». En la primera providencia indicada, esta corporación apuntó: […] la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, los aportes a pensiones constituyen una prerrogativa intransigible del trabajador, que se obtiene a través del esfuerzo laboral y que pertenece al Sistema General de Pensiones, dentro del cual permiten estructurar y financiar la prestación, de manera que, al tratarse de derechos ciertos e indiscutibles, no pueden ser objeto de conciliación (CSJ SL3722-2022). Por lo visto, el acta de conciliación fue mal apreciada por el Tribunal, porque creyó que su contenido abarcaba los montos adeudados al sistema pensional, cuando menos los correspondientes al periodo señalado en el alcance de la impugnación —1 de julio de 2005 al 30 de septiembre de 2014—, dejándolos cubiertos por el fenómeno de la cosa juzgada, cuando estos, según la jurisprudencia, no son susceptibles de incluirse en ese acuerdo. Por tal razón, se casará la sentencia, pero solo en cuanto al punto que se objeta en este cargo. En lo demás, se dejará incólume el fallo del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante este ataque. SENTENCIA DE INSTANCIA A las razones señaladas en sede casacional, se debe agregar que, al discutir los términos del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, no se aludió al monto de los aportes a la seguridad social. Por otra parte, esa documental consigna que el último salario devengado por el actor durante el año 2014 fue de $6.089.000. La Corte estima que esta cifra corresponde a lo devengado durante ese año, si se tiene en cuenta que la liquidación de la cesantía se calculó en proporción a los 9 meses transcurridos entre el inicio de dicho calendario y el último día de labores (30 de septiembre de 2014). De esa suerte, se tomará ese periodo para establecer la diferencia de la base salarial con la cual se calcularon las cotizaciones pensionales durante ese año. No se fijará la diferencia de los aportes pagados en años anteriores al 2014, porque en el expediente no constan los salarios realmente devengados por el trabajador entre el 1 de julio de 2005 y el 31 de diciembre de 2013 y en la apelación no se clarificó cuáles eran los salarios supuestamente devengados en aquella época. Por otra parte, en el documento de folios 444 y 445 (tomo 3), la parte demandada explicó que no podía aportar esa prueba debido a la pérdida de los documentos correspondientes a dicha época, por razones de orden informático generadas en el cambio del sistema de gestión contable que acaeció cuando se adquirieron las acciones por la nueva sociedad propietaria de la empresa. Además, en el mismo documento informa al juzgado lo que se reproduce a continuación: […] en cuanto a los soportes contables, en el lugar donde se almacenaban dichos libros sufrió una Inundación deteriorando parte de ellos, y en el momento se está verificando que información fue recuperada con el fin de aportarla al proceso, pues es de anotar que los soportes contables deben ser custodiados máximo por 10 años, razón por la cual se dio orden de destrucción de los deteriorados. Ahora bien, en el certificado de aportes de Asopagos, visto a partir del folio 44 del cuaderno de primera instancia (tomo 1), se encuentra que las cotizaciones erogadas entre enero y septiembre de 2014 se hicieron con un IBL de $616.000. Ello indica que, durante ese lapso, la empleadora las pagó sobre una base deficitaria, en desobedecimiento de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Por la razón advertida, se condenará a la parte pasiva de la litis a que pague a la administradora pensional a la que esté afiliado el demandante, el monto faltante de las cotizaciones que van de enero a septiembre de 2014, calculado con la diferencia entre el salario real, reconocido en el acta de conciliación, y la base reportada en las planillas de pago, esto es, sobre la suma de $5.473.000, que corresponde a dicha operación. Los procedimientos y términos temporales para tal pago serán idénticos a los que impuso la juez de primer grado en el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En ese sentido, se adicionará ese aparte, según se acaba de señalar. En lo demás, se confirmará el fallo objeto del recurso vertical, con las modificaciones que señaló el Tribunal, que no fueron objeto de anulación en sede extraordinaria.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4100-2022 Radicación n.º 92327 Acta 043 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso que instauró contra PROYECTOS AMBIENTALES SAS ESP, al que fueron llamados en garantía MARINA CONSTANZA HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, ORIANNA CONSTANZA GIL HERNÁNDEZ y MARIO GIL TORRES.

ANTECEDENTES Juan Humberto Hernández Álvarez llamó a juicio a Proyectos Ambientales SAS ESP, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, vigente desde el 1 de julio de 2005 hasta Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 2 el 15 de diciembre de 2015, sin solución de continuidad, para ejecutar la función de gerente; que las bonificaciones percibidas cada año eran constitutivas de salario; que, durante ese vínculo, las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones se pagaron sobre un ingreso base de cotización (IBC) que era inferior a su salario real; que la accionada hizo consignaciones al fondo de cesantías, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 31 de diciembre de 2014, teniendo como base salarial el mínimo legal mensual vigente de cada año durante el periodo mencionado, el cual no correspondía con el valor real de la contraprestación del servicio prestado.

En consecuencia, con destino a Colpensiones, pidió el pago de la diferencia entre lo cotizado y el mayor valor adeudado por los aportes que correspondían al Sistema General de Pensiones (SGP) entre el 1 de julio de 2005 y el 15 de diciembre de 2015, con intereses moratorios; los excedentes por concepto de auxilios de cesantía, no consignados por el empleador a la administradora correspondiente, durante el mismo lapso, sobre el salario real percibido; la sanción por no consignación al fondo de cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la moratoria por el retardo injustificado en el pago de prestaciones sociales, contemplado en el artículo 65 del CST; la indexación de las sumas no constitutivas de salarios ni de prestaciones sociales, desde la terminación del contrato de trabajo hasta que se haga efectivo su pago, según la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); junto con el pago de los demás derechos probados a lo largo del proceso.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundó sus peticiones en que el 1 de julio de 2005 celebró un contrato de trabajo escrito a término indefinido con la accionada para desempeñar el cargo de gerente; que mientras duró ese nexo, recibía, además del salario mínimo legal mensual vigente para cada año, unas bonificaciones que tenían carácter salarial; que las cotizaciones a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, así como las consignaciones a la caja de compensación familiar y la administradora de su fondo de cesantías se hacían por una cuantía igual al salario mínimo, es decir, inferior a la suma que constituía su verdadero ingreso.

A continuación, narró que en octubre de 2014 la demandada cambió de socios, sin modificar su denominación ni su objeto social; que entre el inicio de la vinculación laboral y la data del cambio en la estructura de socios no hubo solución de continuidad; que jamás se pactó un nuevo contrato laboral entre las partes, a partir de la modificación de la composición social; que continuó en la labor de gerente a pesar de la venta de acciones; que, a partir de ese cambio, su remuneración siguió en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente más una suma de dinero por concepto de bonificaciones, además de que recibía el pago por el arriendo de una camioneta; que la sociedad llamada a juicio realizó aportes pensionales y que consignó la cesantía en un fondo, pero por debajo de la suma recibida como salario; que el 15 de diciembre de 2015 renunció a su cargo como gerente y dejó de prestarle servicios a esa empleadora.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, la accionada rechazó las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que se suscribió el contrato de trabajo descrito por el actor, pero aclaró que este finalizó y se liquidó el 30 de septiembre de 2014, según acta de conciliación firmada ante el Ministerio del Trabajo, mediante la cual se acordó el pago de las prestaciones sociales y la indemnización para dar por terminada la relación laboral sin justa causa, razón por la cual el actor recibió la suma de $47.796.113; advirtió que el contrato se suscribió con los fundadores de la empresa: Marina Constanza Hernández Vásquez, Orianna Constanza Gil Hernández y Mario Gil Torres.

Mencionó que en octubre de 2014 operó la venta de acciones de la compañía, de los citados socios al Grupo Asei Ltda., situación que originó una nueva relación laboral a partir del 1 de noviembre de 2014, la cual estuvo vigente hasta el 15 de diciembre de 2015, fecha en la que se hizo efectiva la renuncia del actor. Sobre los hechos anteriores a la modificación de la composición social de la empresa, manifestó que no le constaban, pero que, según el contrato de venta de acciones, las bonificaciones que recibía el actor eran pagadas por voluntad y mera liberalidad del empleador y por acuerdo entre las partes no constituían salario.

En cuanto a las cotizaciones de los años anteriores al segundo contrato de trabajo, expuso que la información no reposaba en los archivos de la compañía, pues se trataba de fechas anteriores a la suscripción del contrato de adquisición de acciones. En todo caso, dijo que se cumplieron las Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 5 obligaciones ante el Sistema General de Seguridad Social, de conformidad con los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4 y 5 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, que imponen la obligatoriedad de su pago mientras estuvo vigente la relación laboral y que la base para calcular las cotizaciones era el salario devengado por el empleado, según lo afirmó él para cada año, en suma igual al salario mínimo legal mensual vigente.

También aceptó la conciliación que consta en el acta de audiencia 169 de 28 de octubre de 2014, emanada del Ministerio del Trabajo, en la que el actor y la empleadora terminaron la relación laboral por mutuo acuerdo, a partir del 30 de septiembre de 2014, y ajustaron el pago de las prestaciones sociales y de la indemnización correspondiente.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, en particular, de reajustar las cotizaciones al sistema de seguridad social y de pagar indemnización; cobro de lo no debido; compensación; conciliación; cosa juzgada; mala fe y prescripción. La sociedad demandada llamó en garantía a Marina Constanza Hernández Álvarez, Orianna Constanza Gil Hernández y Mario Gil Torres, cuya notificación se surtió a través de curadora ad litem, quien contestó la demanda manifestando que era cierto que existió el contrato de trabajo narrado por el accionante, pero que los restantes hechos no eran ciertos o no le constaban.

En cuanto a las pretensiones, dijo que no se oponía, en la medida que resultaran probadas. Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 6 Como excepciones de fondo, presentó las de falta de causa para demandar, buena fe de parte de la demandada, prescripción y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué mediante fallo del 21 de octubre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN HUMBERTO HERNANDEZ (sic) ALVAREZ (sic) como trabajadora (sic) y PROYECTOS AMBIENTALES S.A.S. E.S.P. como empleadora, existieron dos contratos de trabajo vigentes el 1º de julio de 2005 al 30 de septiembre de 2014 y el segundo del 1 de noviembre de 2014 al 15 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada respecto al contrato de trabajo vigente entre el 1º de julio de 2005 al 30 de septiembre de 2014.

TERCERO: DECLARAR que el auxilio reconocido y pagado de manera habitual por la empleadora entre el 1 de enero y el 15 de diciembre de 2015 es constitutivo de salario conforme a lo expuesto en esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a PROYECTOS AMBIENTALES S.A.S. E.S.P. pagar al demandante JUAN HUMBERTO HERNANDEZ (sic) ALVAREZ (sic) las siguientes sumas de dinero: Por cesantías insolutas la suma de $1.520.968,83 Por indemnización moratoria la suma de $117.600.000, correspondiente a los 24 meses y a partir del 16 de diciembre de 2017 se liquidarán intereses moratorios sobre el capital adeudado por cesantías, a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera.

QUINTO: CONDENAR a PROYECTOS AMBIENTALES S.A.S. E.S.P. a reliquidar los aportes a seguridad social en pensiones, para el interregno del 1 de enero al 15 de diciembre de 2015, teniendo cono IBC para cada periodo el siguiente: ene-15 $ 1.631.630,00 feb-15 $ 1.510.000,00 mar-15 $ 1.600.000,00 Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 7 abr-15 $ 1.600.000,00 may-15 $ 1.510.000,00 jun-15 $ 1.600.000,00 jul-15 $ 1.600.000,00 ago-15 $ 1.600.000,00 sep-15 $ 1.600.000,00 oct-15 $ 1.600.000,00 nov-15 $ 1.600.000,00 dic-15 $ 800.000,00 Para lo anterior, la entidad demandada deberá solicitar el cálculo actuarial a la AFP PROTECCION (sic) S.A. o a la que se encuentre afiliado el demandante, y una vez reciba la liquidación, efectuar el pago en un plazo máximo de 30 días con los intereses de mora que corran a su cargo.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: (sic) DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.

NOVENO: ABSOLVER a MARINA CONSTANZA HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, ORIANNA CONSTANZA GIL HERNÁNDEZ y MARIO GIL TORRES del llamamiento en garantía, por lo analizado en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: SIN COSTAS en la instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el actor y por la sociedad demandada, mediante fallo del 26 de enero de 2021, dispuso:

PRIMERO: REFORMAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2020, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Ibagué - Tolima, en el proceso ordinario promovido por JUAN HUMBERTO HERNANDEZ (sic) ALVAREZ (sic) contra PROYECTOS AMBIENTALES SAS y otros, en el siguiente sentido: DECLARAR que el segundo vínculo laboral tuvo inicio el 1º de octubre de 2014 o (sic) el 1º de noviembre de dicho año, como allí se dispuso.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 8 Ordenar a título de indemnización moratoria, el pago de intereses moratorios desde el 16 de diciembre de 2015 y hasta cuando se pague lo adeudado por cesantías, eliminando el pago de la suma diaria que había sido dispuesta por la A quo por los primeros 24 meses y que se fijó en suma de $117.600.000.00.

En lo demás que fue objeto de recurso. Se confirma.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En lo que taxativamente interesa a los dos puntos que son objeto del recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión: i) Sobre la excepción de cosa juzgada Tras establecer que existieron dos contratos de trabajo entre las partes y que el segundo empezó el 1 de octubre de 2014, planteó que debía definir sobre la declaratoria de la excepción de cosa juzgada dispuesta por la juez de primer grado.

Resolvió dicho punto a través de estos razonamientos: En su recurso, señala el apoderado de la parte demandante que no obstante no haberse solicitado la nulidad de tal conciliación, debió estudiarse por la A quo. Al respecto ha de señalar la Sala que no le asiste razón al apoderado recurrente en este punto, pues como él mismo lo acepta nunca se planteó en este litigio de su parte, la existencia o irregularidad alguna presentada frente a la conciliación en la que se sustentó la excepción de cosa juzgada que finalmente prosperó. Aquí debe hacerse mención del principio de congruencia, pues el Juez en virtud del mismo debe resolver en relación con las pretensiones invocadas en la demanda y si bien existe igualmente la facultad extra y ultra petita, la misma no es obligatoria, siendo vedada para esta instancia. Pero es que además, como (sic) podría haber realizado análisis alguno la Juez de primer grado sobre la validez de la citada conciliación, sin que en la demanda se hiciera mención alguna a Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 9 la existencia de la misma, y mucho menos a la inconformidad o inconformidades del accionante que condujeran su posible ausencia de requisitos legales para su validez, es más, ni si quiera se hizo expresión alguna respecto de no estar de acuerdo con la misma.

De acuerdo con lo acabado de exponer, se habrá de confirmar la declaratoria de cosa juzgada realizada en primera instancia. En otro aparte de su decisión, frente a la posibilidad de ordenar el reajuste de los aportes a la seguridad social, por haber encontrado un pago salarial no reconocido como tal por la accionada, el sentenciador de la alzada explicó: Establecido como quedó que el auxilio recibido por el demandante si (sic) constituyó factor salarial, debe ahora examinarse si se tiene derecho a que se ordene el reajuste por aportes a pensión y cesantías por los meses de octubre a diciembre de 2014.

A este respecto debe señalar la Sala que no hay lugar a disponer tales reajustes, dado que, examinada la prueba documental obrante en el cartulario, no existe ninguna que permita tener por acreditado que para los meses del año 2014 en lo que al segundo vínculo laboral se refiere, se hubiere pagado dicho auxilio, por el contrario, la demandada al contestar el libelo refiere que se pagó a partir de enero de 2015 y así está reflejado en las nóminas del año 2015.

(fls. 243 a 266) Por tal razón, no se dispondrá condena alguna adicional en esta instancia por los aludidos reajustes. ii) En relación con la sanción moratoria Observó que la apelación de la sociedad demandada buscaba la exoneración de la indemnización moratoria, bajo el alegato de que su imposición no es automática, al tiempo que agregó que actuó de buena fe frente al actor.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 10 Sobre este tema, el ad quem señaló que no podía pregonar la buena fe de la demandada, pues quedó demostrado que lo pagado al extrabajador por «auxilio no constitutivo de salario» sí tuvo naturaleza remunerativa, solo que, dado el poder subordinante de aquella respecto de este, se impuso la condición contraria; sin embargo, no encontró prueba alguna que acreditase que ello fue producto de un acuerdo entre los contratantes, como lo alegó la entidad.

El juez de la alzada concluyó que la demandada tenía conocimiento del carácter salarial del auxilio, pues lo entregaba con la misma periodicidad que el salario básico pactado, de modo que su causación dependía únicamente del cumplimiento de la labor encomendada al actor. Sobre la conducta asumida por la demandada, trajo a colación la sentencia CSJ SL3123-2020, porque consideró que tenía similitud con el caso estudiado.

No obstante, indicó que era preciso modificar, en relación con esta indemnización, la forma en que la a quo dispuso su condena, pues observó que no tuvo en cuenta que la demanda fue impetrada después de 24 meses de la terminación del vínculo laboral, a más de que el salario del actor superaba el equivalente al mínimo legal del año 2015. Mencionó el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, por ser la norma reguladora de la cuestión bajo análisis.

Tras copiar esa disposición, dijo el Tribunal que el vínculo laboral del cual se derivaba la indemnización moratoria finalizó el 15 de diciembre de 2015 y que la demanda se presentó el 20 de febrero de 2018, esto es, más Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 11 allá de los 24 meses a que se refiere la norma en comento, «por ende, lo que procede es el pago de intereses moratorios desde el día siguiente a la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 16 de diciembre de 2015», y no la suma diaria que se dispuso en primera instancia. En cuanto a este punto, fundó sus consideraciones en el fallo CSJ SL805-2020, y advirtió que era procedente reformar la decisión de primer grado en el aspecto analizado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el promotor de la litis, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada en cuanto confirmó el numeral segundo de la decisión de primer grado y revocó el cuarto, para que, en sede de instancia, proceda de este modo: […] actuando en calidad de Tribunal de cierre de la Jurisdicción DECLARE no probada la excepción de cosa juzgada respecto a los aportes al sistema de seguridad social a los que hubo lugar entre el 1 de julio de 2005 al 30 de septiembre de 2014 y en su lugar CONDENE a la reliquidación de aportes al sistema de seguridad social por el periodo reseñado teniendo como IBC el salario realmente devengado acreditado en el proceso. […] en lo relacionado con la sanción moratoria, para que […] actuando en calidad de Tribunal de cierre de la Jurisdicción CONFIRME la decisión del a quo adoptada en el numeral 4 de la sentencia de primera instancia proferida el 21 de octubre de 2020.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone la sociedad accionada. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «infracción directa por falta de aplicación» del artículo 66A del CPTSS, artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

Manifiesta que, al tratarse de una norma procesal, «también se presenta el cargo como una violación medio». Precisa que se suscitaron «evidentes errores por parte del ad quem en el alcance de la apelación presentada por la parte demandada» contra la sentencia proferida en primera instancia. Para identificar la extralimitación del ad quem acude al contenido de la pretensión decimocuarta de la demanda inicial, que reza: «Se CONDENE a la demandada PROYECTOS AMBIENTALES S.A.S. ESP al pago a favor del demandante por la suma de dinero correspondiente a la sanción moratoria por el retardo o demora no justificada en el pago de prestaciones sociales, contemplado en el artículo 65 del C.S.T.».

Luego, copia el pronunciamiento del ente demandado frente a esa petición, así: «DE LA DÉCIMO TERCERA A LA DÉCIMO QUINTA: Me opongo a toda y cada una de ellas por no encontrar respaldo en la realidad de los hechos y actuar de Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 13 mala fe el ex trabajador demandante, al abusar reclamando derechos que no le corresponden».

Comenta que la exempleadora solo valoró el elemento subjetivo de la sanción del artículo 65 del CST, es decir que su finalidad era que se declarara la buena fe de sus actuaciones, sin ahondar en los límites de la condena. Como consecuencia de lo anterior, especifica que la juez de primera instancia decidió en su sentencia que el pago de la indemnización moratoria ascendía a «$117.600.000, correspondiente a los 24 meses y a partir del 16 de diciembre de 2017 se liquidarán intereses moratorios sobre el capital adeudado por cesantías, a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera».

El cargo pone de presente que el apoderado de la sociedad convocada a la litis presentó recurso de apelación sobre la condena por sanción moratoria, en el cual «SOLAMENTE se limitó a sustentar de forma amplia y genérica la buena fe de su representada», sin referirse a los límites temporales de esa condena; para demostrarlo, transcribe el recurso de apelación interpuesto por el extremo accionado.

Luego, comenta que este último no presentó alegatos de conclusión. Efectuado ese recuento, el casacionista emite este razonamiento: Al solo haber presentado objeción respecto de la sanción moratoria del artículo 65 del CST sobre el elemento subjetivo de la misma y no haber presentado reparo respecto a la aplicación temporal de los límites expuestos en el precitado artículo, el demandado está de acuerdo con los mismos y lo deja libre de ataque.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 14 8. El apelante está obligado a formular su inconformidad contra el fallo de primera instancia a través del recurso de apelación, con la indicación de las materias que objeta a la decisión del juez de primer grado, porque, de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque.

9. EL AMBITO (sic) DE REVISIÓN POR PARTE DEL AD QUEM, DEBIÓ LIMITARSE A EVALUAR EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA SANCIÓN DEL ARTÍCULO 65 DEL CST Y NO LA APLICACIÓN DE LOS LÍMITES DE LA PRECITADA SANCIÓN, PUES NO FUERON OBJETO DE REPARO. Por tanto, concluye que la sentencia de segunda instancia se extralimitó en su competencia, al vulnerar «de forma directa» el principio de consonancia establecido en el artículo 66A CPTSS, debido a que reformó la decisión de primer grado al hacer un examen por fuera de su competencia, pues analizó la procedencia y aplicación temporal del artículo 65 CST, cuando lo único que podía evaluar, conforme a la apelación del extremo pasivo, era la comprobación de la buena fe del demandado.

VII. RÉPLICA Proyectos Ambientales SAS ESP le achaca al cargo varios defectos técnicos. El primero que menciona es que se formula por la vía directa y por falta de aplicación de una norma procesal, sin siquiera mencionar la norma sustantiva violada. Por tal razón, expone que ese ataque desconoce la jurisprudencia de esta Corte, en cuanto ataca la sentencia con fundamento en una norma adjetiva.

Además, considera que, si se tratase de una violación de medio, no solo debía mencionar el precepto sustantivo desconocido sino la Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 15 demostración de la transgresión, lo que no observa en el desarrollo del cargo. Seguidamente, fija la posición jurisprudencial que considera correcta a partir de alusiones a diferentes fallos emitidos por esta Sala.

A continuación, afirma que, al estudiar la sanción moratoria —la cual señala que fue debidamente recurrida y sustentada—, el Tribunal no la revocó, «sino que la adecuó a la ley, o sea, revisó las fechas correspondientes para, actuando con base en la jurisprudencia de esa Sala, determinar la forma de pago de sanción moratoria de acuerdo a la ley».

Por ende, asegura que no fue favorecida con decisión alguna del Tribunal, ya que este no la absolvió de la sanción moratoria, sino que la ajustó a la ley, por lo que no considera que se haya aplicado mal el principio de consonancia. VIII. CONSIDERACIONES Le asiste la razón a la opositora en cuanto a que la proposición jurídica del cargo es, cuando menos, deficiente, pues solo menciona como violada una norma procesal, en la modalidad de infracción directa.

Al respecto, se recuerda que la exigencia de que la acusación contenga una proposición jurídica aparece en el artículo 87 del CPTSS, modificado por el Decreto Reglamentario 528 de 1964, y en el literal a) del artículo 90 de la misma codificación adjetiva, de los que se extrae que, quien recurre tiene la carga de denunciar al menos una norma de carácter sustancial, de las utilizadas por el juzgador de segundo grado o de las que debió aplicar.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 16 En este punto cumple decir que, si bien en el cargo se alude al artículo 65 del CST, su insinuación tangencial es insuficiente, pues la censura no despliega ninguna argumentación respecto de cómo se vulneró esta última norma, ya que solo la menciona para dar contexto a la acusación, sin especificar la forma en que la vulneró el juez plural.

Sobre la necesidad de demostrar el desacato de la norma procesal y cómo ese yerro llevó a desatender la previsión legal de orden sustantivo, ha recordado la Corte en la providencia CSJ SL2980-2022: Al hilo de lo precedente, también denuncia preceptos adjetivos, tales como los artículos 66 A del CPTSS y 167 del CGP, pero no las formuló como debía, es decir, como violación medio, que aceleró la de la disposición sustancial que menciona en la proposición, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377, CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873, y también recordada en la CSJ SL22169-2017, que sostuvo: […] En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que «los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

Como tampoco explicó, en el embate, como era de su carga, de qué manera la transgresión de las citadas normas procesales desató el quebranto de la normativa sustantiva denunciada, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido de que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 17 Pauta jurisprudencial que ha sido destacada como falencia insuperable de la acusación, en la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401. [Subrayas fuera del texto] Bajo esa previsión jurisprudencial, a pesar de que el ataque anuncia la modalidad de violación medio, solo desarrolla la idea de un error procesal que habría cometido el Tribunal, en concreto, lo acusa de haber extralimitado su pronunciamiento en relación con un tema que, para la parte recurrente, no fue objeto de sustentación en sede de apelación. Esto significa que el cargo intenta denunciar un error de orden procesal, pero no explica cómo afectó ese dislate a alguna de las normas sustantivas que regularían la cuestión jurídica, pues se queda en el debate sobre la supuesta omisión en dar efectos al principio de consonancia, sin avanzar en cuanto a la forma en que ello incidió en la modificación del derecho reclamado.

Por otra parte, la Corte encuentra que la modalidad de ataque no se aviene al contenido de la decisión confutada, pues el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 66A del CPTSS. Basta señalar que dicha variante de transgresión normativa hace referencia a la ausencia de aplicación de la ley por ignorancia o rebeldía, lo que no es predicable en este caso respecto del precepto procesal que acusa el recurrente como omitido, al cual acudió el Tribunal de manera explícita cuando advirtió que los problemas jurídicos que debía resolver estaban enmarcados en el mandato del artículo mencionado, es decir, el juez de apelaciones aplicó ese precepto para estudiar los recursos Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 18 verticales dentro del contorno trazado por los apelantes, a través de los temas planteados como inconformidades en la sustentación de dicho medio de impugnación, lo que corresponde justamente a los parámetros propios de su competencia. En tal virtud, este último desvío técnico del recurso impide su estudio.

Por último, vale la pena recordar que esta Sala tiene adoctrinado que los errores in procedendo, a partir de la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo. De esa forma, en la sentencia CSJ SL872-2018, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario.

También en la sentencia CSJ SL6932-2016, reiterada en la CSJ SL471-2020, esta corporación enseñó: De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas.

Así lo ha enseñado la Corte en diferentes oportunidades; como lo expresara en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL 370-2013: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 19 instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

Por lo expuesto, al centrarse la censura en una serie de consideraciones propias de las instancias, ajenas a los requisitos exigibles en el trámite extraordinario de casación, el cargo debe desestimarse. IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la CP; 1, 3, 4, 10, 13, 17, 18, 20, 22, 23 y 270 de la Ley 100 de 1993; 488 y 489 del CST; 2.2.3.1.1 y 2.2.3.1.2 del Decreto 1833 de 2016; 303 y 304 del CGP; 145 y 151 del CPTSS y el 817 del Estatuto Tributario.

El ataque expone que el sentenciador apreció en forma errónea «la demanda instaurada, las excepciones propuestas y en forma concreta el alcance del acta de conciliación suscrita el 28 de octubre de 2014». En condición de errores fácticos perpetrados por el Tribunal, expone los siguientes: Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Dar por demostrado sin estarlo, que, en el acuerdo de conciliación suscrito el 28 de octubre de 2014 (el cual obra a fls. 137 – 139 Pdf del cuaderno 1 del expediente) por Juan Humberto Hernández (hoy demandante) y Jonathan Manjarrez Díaz como apoderado de la sociedad Proyectos Ambientales SAS ESP, suscrito ante el ministerio del Trabajo, se concilió lo relacionado a aportes al sistema de seguridad social de mi representado. 2.

No dar por demostrado estándolo, que, los aportes al sistema de seguridad social de mi representado por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 al 30 de septiembre de 2014 se realizaron sobre un IBC inferior al salario realmente devengado por el trabajador, como se evidencia en la relación de aportes a seguridad social a folios 11 a 52 Pdf del cuaderno 1 del expediente, en la historia laboral de cotizaciones a pensiones que reposa en los folios 101 a 113 del cuaderno 3 del plenario y en las nóminas, certificados de egreso y comprobantes de egreso a folios 29, 32, 40, 43-85 del cuaderno 2 y 62-98, 101-113 del cuaderno 3 del expediente. 3.

No dar por demostrado estándolo, que, a la terminación del primer contrato de trabajo, esto es para septiembre de 2014, el salario devengado por mi representado correspondió a la suma de $ 6`089.000 COP y que el aporte a seguridad social se realizó sobre el salario mínimo, de acuerdo como se establece en el acta de conciliación a folios 137 – 139 PDF del cuaderno 1 del expediente.

Para sustentar el cargo, recuerda que en los hechos 8, 16, 24, 32, 40, 48, 56, 64, 72, 81, 93 y 101 de la demanda inicial se relató que las cotizaciones a la seguridad social en pensiones del demandante se pagaron con el IBC de un salario mínimo legal mensual vigente desde el 1 de julio de 2005 al 31 de octubre de 2014, el que no correspondía con el salario real que devengó durante la ejecución del vínculo laboral.

Del mismo memorial, resalta que las pretensiones declarativas de los numerales 41 a 52 y las condenatorias 1 a 11, se enfocaron en el pago de los aportes complementarios a seguridad social en pensiones, pero teniendo como IBC el salario real que percibió durante toda la relación laboral. Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 21 Del escrito de contestación, recuerda que sostiene que a la parte accionada no le constaban los hechos anteriores al 1 de octubre de 2014, fecha en la que se enajenaron las acciones que tenían los anteriores socios de la compañía demandada.

Por lo tanto, en esa respuesta se procuró plantear la ruptura de la unidad de la relación laboral en dos etapas: una antes y otra después de la venta de las acciones. De igual forma, manifestó que, en el momento del cambio de la estructura de los accionistas, se llevó a cabo un acuerdo conciliatorio a través del Ministerio del Trabajo, por medio del cual se zanjaron todas las acreencias laborales adeudadas al 31 de octubre de 2014.

En esos términos, plantea que la accionada se limitó a endilgar la responsabilidad de las cotizaciones a los anteriores socios, sin hacer énfasis en el salario real ni en el valor sobre el cual se sufragaron las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Aclara que el escrito de demanda no mencionó el acuerdo de conciliación «por desconocimiento de dicho documento», pero, dada su aparición en el proceso, no se pretende la nulidad de la autocomposición, sino el reconocimiento de un aspecto que no fue objeto del arreglo, pero que ha sido pretendido dentro de este proceso.

Explica que, en la diligencia de conciliación adelantada entre el trabajador y la empleadora no se hizo manifestación expresa respecto de los aportes a seguridad social, pero se mencionó el salario real devengado en el momento de la Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 22 suscripción del acta, el cual ascendía a «$6.089.000 pesos (sic) para el 28 de octubre de 2016 (sic)», cuantía que, a pesar de haber quedado definida, no incidió en los aportes a pensiones del mentado año. Luego de copiar los términos del acta aludida, especifica que, al contrario del silencio que se guarda en ese documento, en sus alegatos de conclusión de primera instancia advirtió que el acta de conciliación fijaba el salario ya mencionado y que, por vía del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, le asiste el derecho a que esa base salarial se aplique a los aportes en seguridad social y a otras prestaciones, fuera de que apuntó que el pago de estos es imprescriptible, según jurisprudencia de esta corporación. A continuación, menciona que la sentencia de primer grado declaró cosa juzgada respecto del contrato de trabajo vigente entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2014 y que al sustentar su recurso de apelación resaltó la improcedencia de esa excepción respecto de las cotizaciones en el ámbito pensional, por ser derechos ciertos e indiscutibles, indisponibles e irrenunciables, teniendo en cuenta su incidencia en el futuro pensional.

A pesar de ello, denuncia que el Tribunal, respecto de la prosperidad de la cosa juzgada, únicamente se limitó a confirmar la posición del fallador primigenio, sin evaluar la vulneración de derechos cierto e indiscutibles, que no pueden ser tranzados o enajenados, sin embargo, la autoridad judicial. Precisa que solicitó la aclaración y adición de la decisión de segundo grado, al considerar que no se pronunció en Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 23 debida forma sobre el IBC que debía dar lugar al pago de aportes a seguridad social en pensiones, con base en el salario real del demandante.

Pese a ello, acusa al ad quem de negar la adición de este punto, al considerar que este fue dirimido en la litis cuando se estableció que, frente a lo solicitado, había operado la cosa juzgada. A continuación, precisa que no pretende un fallo ultra y extra petita, en la medida en que, a lo largo de la demanda se estructuraron las pretensiones pedidas en esta oportunidad.

Seguidamente, afirma que, para derruir la definición de la cosa juzgada el objeto entre lo conciliado y lo pretendido en sede judicial no es igual, pues en la conciliación no se mencionaron los aportes al sistema de seguridad social, pero esta circunstancia no fue valorada por el fallador. De esta manera, plantea que el juzgador de segunda instancia yerra al no revocar la sentencia inicial, por considerar que prosperó la cosa juzgada frente a un tema que no fue objeto de conciliación pero que fue acreditado y solicitado en el escrito de la demanda.

Indica que ello ocurrió por obviar el contenido del acuerdo de conciliación, a partir de lo cual incurrió en error evidente que lo llevó a un corolario incorrecto. De manera adicional, da cuenta de que una sentencia como la proferida indicaría la necesidad de iniciar otro proceso judicial, lo cual daría lugar a un doble desgaste de la administración de justicia. X. RÉPLICA Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 24 La sociedad opositora observa que el cargo mezcla la vía indirecta con una de las modalidades de la vía directa: la aplicación indebida, lo que considera un error técnico insalvable.

Sobre este tópico, expone que la jurisprudencia de la Corte exige precisión en el análisis de los cargos, esto es, que la vía y la modalidad sean coherentes; al respecto, menciona la providencia que identifica como «Cas. Laboral, Sent. feb. 28/79». Además, de asumir que se ataca un error de hecho, explica que los elementos presuntamente mal apreciados no son susceptibles de ser revisados, tales como la demanda y las excepciones propuestas, pues estos actos procesales no son pruebas, sino el planteamiento de las partes que corresponde a su posición y a la presentación que hacen ante el juez.

Recuerda que esta Sala tiene sentado de antaño que los actos procesales no son medios para ser atacados en casación, como se dijo en la «sentencia del 8 de octubre de 1993, Radicado 5969». Añade que se equivoca el recurrente al no expresar a la Corte cuál es el error que aparece manifiesto en los autos, fuera de que no hace relación a este ni demuestra la violación de bulto u ostensible que requiere la norma para configurar el error de hecho.

A la par, observa la ausencia de demostración de cualquier incorrección en el análisis probatorio que desarrolló el juez de la alzada. Por último, menciona que el embate ataca la sentencia por no haber analizado el acta de conciliación, ocultada por la parte actora, lo que generó «una compulsa de copias», que dio lugar a que los falladores plantearan que el actor había Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 25 finiquitado mediante la conciliación su situación jurídica laboral con su empleador.

En cuanto a lo sustancial, opina que el Tribunal estudió cabalmente el arreglo al que llegaron las partes, ya que determinó que no había lugar a reajustar los aportes pensionales, pues durante época en que se pide esa reliquidación no hubo pago por el factor que la jurisdicción consideró como salario. Agrega que, como en las instancias quedó claro que esa conciliación era válida, por ende, si no se podía discutir el tema salarial, tampoco era viable revisar la base liquidatoria de las cotizaciones.

Con ello, expone que no se puede revivir el proceso en lo probatorio para tratar de acceder a una tercera instancia, pues la sustentación repite los argumentos y alegaciones aducidas en sede previa al recurso extraordinario. XI. CONSIDERACIONES Es cierto que, según lo hace ver la opositora, el cargo examinado presenta una combinación de razonamientos jurídicos y fácticos, a pesar de que anuncia que su desarrollo se hará por la vía indirecta.

En ese orden, aunque la Corte ha reprochado esas mixturas, pues ambas vías son, en esencia, incompatibles, lo cierto es que la lectura del ataque permite distinguir unos elementos mínimos para atender el cargo conforme a la manifestación del casacionista. En cuanto a la modalidad de aplicación indebida, al contrario de lo que dice la réplica, es la modalidad idónea para proponer un cargo por la vía indirecta, senda en la cual la única subvía Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 26 inadmisible es la interpretación errónea, que no fue la que adujo el casacionista.

Dado que es viable el estudio del reproche, en los términos indicados, se desecharán las alegaciones jurídicas, por impertinentes, y se tendrá en cuenta que existe una proposición jurídica suficiente, en la que se incluyen normas sustantivas aplicables; se verifica la indicación de que el Tribunal apreció con error unos elementos procesales y una prueba: el acta de conciliación del 28 de octubre de 2014; también se encuentra la enumeración de tres errores de hecho, de cuyo contenido se extrae que la deficiencia achacada tiene que ver con el no reconocimiento del reajuste del monto de las cotizaciones pensionales y, por último, existe una sustentación de la que se puede entender cómo se habría llegado a tal omisión. Como ha quedado establecida la viabilidad del cargo por el sendero indirecto, la Corte recuerda que la demanda, la contestación y las alegaciones de las partes, si bien no son pruebas, pueden ser presentadas como piezas procesales susceptibles de ser omitidas o malinterpretadas por el juzgador, lo que permite su estudio en la fase casacional, por la vía indirecta, siempre que contengan confesión o cuando su sentido sea tergiversado por el juez de manera ostensible (CSJ SL3561-2022).

A pesar de lo dicho, la demanda inicial, las excepciones propuestas en la contestación de aquella y los alegatos del recurrente en las instancias, en este caso, no fueron mal Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 27 interpretadas, dado que, por sí solas no prueban que el salario devengado por el laborante fuera superior al mínimo legal. A la vez, tampoco verifican que lo percibido hubiera diferido de la base aplicada a los pagos de cotizaciones pensionales.

Sin embargo, como se dice en el embate que el Tribunal hizo un análisis errado del acta de conciliación suscrita el 28 de octubre de 2014, se asumirá su examen, para verificar si la sala de instancia, al estudiarla, incurrió en los desvíos fácticos que se dice que cometió. El acta de conciliación, suscrita el 28 de octubre de 2014 entre el recurrente y el apoderado de la empleadora, da cuenta de la existencia de un acuerdo entre ellos, por el cual se establece que sostuvieron un contrato de trabajo que los unió desde el 1 de julio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2014, cuyo último salario percibido ascendía a $6.089.000, y que la empresa dio por terminado de forma unilateral y sin justa causa a partir de la fecha final indicada.

Asimismo, se informa que el trabajador, en virtud de ese arreglo, recibiría una liquidación de prestaciones sociales en la que se incluyó el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones, así como una indemnización por terminación unilateral del nexo, todo lo cual sumó $47.796.113. Al final, se dejó inscrita esta manifestación: […] el EX TRABAJADOR, señor JUAN HUMBERTO HERNANDEZ (sic) ALVAREZ (sic), RENUNCIA a iniciar cualquier proceso judicial o extra judicial que tenga por objeto cualquier tipo de reclamación causada de manera directa o indirecta en el CONTRATO DE TRABAJO sobre el cual las partes TRANSIGEN EN DAR POR TERMINADO DE MUTUO ACUERDO entre ellas, pues es expresa, libre y espontánea la manifestación de voluntad de LAS MISMAS.

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 28 En consecuencia el PRESENTE ACUERDO DE VOLUNTADES una vez aprobado mediante ACTA CONCILIATORIA, prestará mérito ejecutivo, siendo DEFINITIVO e irreversible para las partes. Que con ocasión a lo anterior Las partes manifiestan que han llegado a un pleno acuerdo conciliatorio de la totalidad de las acreencias laborales motivo del presente acuerdo.

Que las partes manifiestan (sic) satisfechas de los términos estipulados en la presente acta. El Tribunal se limitó a decir que ese acuerdo conciliatorio no fue discutido respecto de su validez, de manera que, en criterio del juez revisor, la sentenciadora de primer grado no se equivocó al asignarle el alcance de probar el hecho generador de la excepción de cosa juzgada, pues esa conciliación no fue mencionada en los hechos y pretensiones iniciales, mientras que la trajo al proceso el extremo pasivo.

La referida conclusión, por sí sola, no es errada, pues así lo ha entendido la Corte, de manera pacífica, como lo hizo en la providencia CSJ SL, 29 abr. 1998, rad. 10471, cuando enseñó: «Observa la Corte que cuando trabajador y empleador, a través de la conciliación judicial o extrajudicial, zanjan sus diferencias o las posibles a surgir, derivadas del contrato de trabajo, es indiscutible que opera inmediatamente el fenómeno de la cosa juzgada».

Sin embargo, el Tribunal no advirtió que las pretensiones de la demanda incluyen tópicos que no son transigibles, por tratarse de derechos irrenunciables, como ocurre con la base liquidatoria de las cotizaciones pensionales. En ese sentido, su examen del medio probatorio en comento resulta pobre y carente de acierto, al punto de dejar sin examen una de las pretensiones Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 29 planteadas en la demanda inicial, que, a todas luces, no fue incluida en el texto del acta de conciliación. En otras palabras, el acta del 28 de octubre de 2014 no fue bien valorada por el ad quem porque, a pesar de que aparentemente ese documento incluye el acuerdo sobre todos los derechos derivados del contrato de trabajo que estuvo en vigor entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2014, no puede considerarse que haya englobado el derecho al pago completo de los aportes a la seguridad social en materia pensional, que, como lo ha dicho esta Corte, son irrenunciables y, por ende, no es posible transigir sobre ellos, lo que implica que no pueden considerarse conciliados por el solo hecho de que exista un acuerdo sobre otros aspectos que sí pueden ser objeto de ese arreglo directo.

Para ilustrar lo dicho, una controversia similar a la planteada por el recurrente ya fue desarrollada en la sentencia CSJ SL1982-2019, cuyo criterio fue reiterado en la CSJ SL1551-2021, al señalar que no es posible conciliar «recursos de propiedad del sistema y de derechos ciertos e indiscutibles», en tanto que «es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios», de manera que el afiliado no puede renunciar «a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión».

Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 30 En la primera providencia indicada, esta corporación apuntó: […] la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio.

No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.

Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.

De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 31 sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015).

Así las cosas, los aportes a pensiones constituyen una prerrogativa intransigible del trabajador, que se obtiene a través del esfuerzo laboral y que pertenece al Sistema General de Pensiones, dentro del cual permiten estructurar y financiar la prestación, de manera que, al tratarse de derechos ciertos e indiscutibles, no pueden ser objeto de conciliación (CSJ SL3722-2022).

Por lo visto, el acta de conciliación fue mal apreciada por el Tribunal, porque creyó que su contenido abarcaba los montos adeudados al sistema pensional, cuando menos los correspondientes al periodo señalado en el alcance de la impugnación —1 de julio de 2005 al 30 de septiembre de 2014—, dejándolos cubiertos por el fenómeno de la cosa juzgada, cuando estos, según la jurisprudencia, no son susceptibles de incluirse en ese acuerdo.

Por tal razón, se casará la sentencia, pero solo en cuanto al punto que se objeta en este cargo. En lo demás, se dejará incólume el fallo del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante este ataque. Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 32 XII. SENTENCIA DE INSTANCIA A las razones señaladas en sede casacional, se debe agregar que, al discutir los términos del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, no se aludió al monto de los aportes a la seguridad social.

Por otra parte, esa documental consigna que el último salario devengado por el actor durante el año 2014 fue de $6.089.000. La Corte estima que esta cifra corresponde a lo devengado durante ese año, si se tiene en cuenta que la liquidación de la cesantía se calculó en proporción a los 9 meses transcurridos entre el inicio de dicho calendario y el último día de labores (30 de septiembre de 2014).

De esa suerte, se tomará ese periodo para establecer la diferencia de la base salarial con la cual se calcularon las cotizaciones pensionales durante ese año. No se fijará la diferencia de los aportes pagados en años anteriores al 2014, porque en el expediente no constan los salarios realmente devengados por el trabajador entre el 1 de julio de 2005 y el 31 de diciembre de 2013 y en la apelación no se clarificó cuáles eran los salarios supuestamente devengados en aquella época.

Por otra parte, en el documento de folios 444 y 445 (tomo 3), la parte demandada explicó que no podía aportar esa prueba debido a la pérdida de los documentos correspondientes a dicha época, por razones de orden informático generadas en el cambio del sistema de gestión contable que acaeció cuando se adquirieron las acciones por la nueva sociedad propietaria de la empresa.

Además, en el mismo documento informa al juzgado lo que se reproduce a continuación: Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 33 […] en cuanto a los soportes contables, en el lugar donde se almacenaban dichos libros sufrió una Inundación deteriorando parte de ellos, y en el momento se está verificando que información fue recuperada con el fin de aportarla al proceso, pues es de anotar que los soportes contables deben ser custodiados máximo por 10 años, razón por la cual se dio orden de destrucción de los deteriorados.

Ahora bien, en el certificado de aportes de Asopagos, visto a partir del folio 44 del cuaderno de primera instancia (tomo 1), se encuentra que las cotizaciones erogadas entre enero y septiembre de 2014 se hicieron con un IBL de $616.000. Ello indica que, durante ese lapso, la empleadora las pagó sobre una base deficitaria, en desobedecimiento de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

Por la razón advertida, se condenará a la parte pasiva de la litis a que pague a la administradora pensional a la que esté afiliado el demandante, el monto faltante de las cotizaciones que van de enero a septiembre de 2014, calculado con la diferencia entre el salario real, reconocido en el acta de conciliación, y la base reportada en las planillas de pago, esto es, sobre la suma de $5.473.000, que corresponde a dicha operación. Los procedimientos y términos temporales para tal pago serán idénticos a los que impuso la juez de primer grado en el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

En ese sentido, se adicionará ese aparte, según se acaba de señalar. En lo demás, se confirmará el fallo objeto del recurso vertical, con las modificaciones que señaló el Tribunal, que no fueron objeto de anulación en sede extraordinaria. Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 34 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ contra PROYECTOS AMBIENTALES SAS ESP, al que fueron llamados en garantía MARINA CONSTANZA HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, ORIANNA CONSTANZA GIL HERNÁNDEZ y MARIO GIL TORRES, únicamente en cuanto confirmó la prosperidad de la excepción de cosa juzgada en lo correspondiente al pago del reajuste de las cotizaciones pensionales del periodo comprendido entre enero y septiembre de 2014.

En lo demás, no la casa. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

ADICIONAR el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué el 21 de octubre de 2020, únicamente en cuanto se impone a la parte demandada la obligación de pagar la diferencia en los aportes pensionales correspondientes al periodo comprendido entre enero y septiembre de 2014, sobre la suma mensual de $5.473.000 por cada mes de los que corresponden a ese lapso.

La metodología de cálculo de Radicación n.º 92327 SCLAJPT-10 V.00 35 los aportes adeudados y los términos señalados para obtener la suma a pagar, así como el término para cubrir lo adeudado, son idénticos a los señalados en ese mismo ordinal. En lo demás, se confirma el fallo apelado, sin perjuicio de lo ordenado por el Tribunal, en tanto no fue anulado en sede casacional.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva y aclara voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO Y ACLARACIÓN DE VOTO Ref.: Juan Humberto Hernández Álvarez (Recurrente) Vs. Proyectos Ambientales S.A.S. ESP y Otros – Rad. 92327 (SL4100- 2022).

M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, en cuanto al fondo y a las formas, de lo decidido en el presente asunto: La Corte, sin más, exige en el cargo primero, una norma sustantiva de alcance Nacional, pese, a dar por sentado que, en el desarrollo de la acusación, se aludió al artículo 65 Código Sustantivo del Trabajo, sin embargo, degrada esa mención, a que fue una insinuación tangencial e insuficiente, de donde, entiendo, carente de argumentos.

Y fue esa precisamente la razón por la que la Sala desestimó los señalamientos del accionante, que, a buen entendedor, no era más que comprender que la equivocación del Tribunal consistió en la intromisión de este, en un aspecto que no fue materia de apelación por la demandada frente a la decisión del a quo –consonancia, artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social–.

Radicación n.° 92327 SCLAJPT-04 V.00 2 Así, es claro que el censor, no se fue por las orillas, por el contrario, arribó directamente al grano, por lo que, ni siquiera se imponía una rigurosa interpretación de la demanda de casación para entender que quiso decir en ella, es decir, que el ad quem dio una respuesta a un punto que no fue objeto de discusión en la alzada, lo que condujo a la variación del monto de la indemnización moratoria establecida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

De esa manera, considero, debió la Corte entender el recurso extraordinario, y resolver si el juez de segundo grado fue más allá de lo apelado, como en efecto sucedió, y no llegar al extremo de afirmar, en un exceso de tecnicismo, que, en casación, no se mencionó norma sustantiva alguna, cuando a ella se acudió expresamente y de manera explícita.

Ese era el quid del asunto. Finalmente, en este cargo primero, la Sala se refiere a un error in procedendo, sin destacar cuál fue ese yerro en el procedimiento que debió controvertirse en las instancias, lo que, a luz de la jerarquía que ostenta esta Colegiatura como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, debió ser clara y concreta, que es la manera certera de administrar justicia, que no, con respuestas ambiguas.

En ese contexto, surge nítido el error del juez de apelaciones, precisamente, porque asumió el conocimiento de un tópico que no era de su incumbencia –monto de la indemnización moratoria–, ya que, la pasiva nada argumentó sobre ello, tal como lo expuso el demandante en su recurso Radicación n.° 92327 SCLAJPT-04 V.00 3 extraordinario, de donde, lo apropiado era casar la sentencia, y en instancia, confirmar la condena de primer grado.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado