44 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad. Casación Laboral Sala de Descangenkla N: 3 DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ Magistrado ponente SL4100-2021 Radicación n.° 82658 Acta 32 Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PETRUS NICOLAAS GELAUFF en calidad de sucesor procesal de MARGRIET FREDERMA POPPEMA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de mayo de 2018, en el proceso que instauró contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Margriet Frederika Poppema llamó a juicio a Avianca S.A., para que se declarara que es responsable por los daños SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 82658 y perjuicios ocasionados «por no haber cotizado a la seguridad social en pensiones», durante el tiempo que estuvo vigente la relación laboral. En consecuencia, solicitó que se condenara a la aerolínea al pago de perjuicios materiales por concepto de daño emergente, «por una suma de dinero equivalente al tiempo laborado y no cotizado a seguridad social», en los términos del Decreto 1887 de 1994 - «(cálculo actuarial)» -.

En subsidio, se le cancele ese valor de manera directa o, con destino a una administradora de pensiones que escoja de manera voluntaria; igualmente, el lucro cesante «por los intereses de mora sobre la suma que se fije la indemnización»; y, las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, en que prestó sus servicios a Avianca S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido del 25 de mayo de 1975 al 19 de octubre de 1982, siendo su último salario devengado la suma de $68.157,14; que durante la vigencia del vínculo laboral, el empleador nunca cotizó a seguridad social en pensiones para cubrir los riesgos de IVM; que tal derecho es de carácter irrenunciable conforme a los art. 48 y 53 de la CN; y, que no se encuentra afiliada a ningún régimen pensional.

Narró que la sociedad demandada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, «otorgaba directamente pensiones a los auxiliares de vuelo y pilotos que prestaban sus servicios a nivel nacional e internacional»; que la obligación de pago a seguridad social siempre ha sido a SCI.AWT-10 V.00 2 15 Radicación n.° 82658 cargo de los empleadores antes y después de la expedición de dicha ley; que no le fue cancelado el «cálculo actuarial» equivalente a todo el tiempo en que laboró, según el Decreto 1887 de 1994, ni conforme al art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Afirmó que estaba excluida del sistema general de seguridad social, ya que las administradoras de los fondos privados no la admiten debido a su edad, y Colpensiones solo le pagaría la indemnización sustitutiva que va en contra de sus intereses; que no tenía capacidad económica; que estaba radicada en Amsterdam; que padece «una enfermedad neuromuscular con atrofia en la pierna izquierda y signos de trato piramidal»; y, que no podía asumir las consecuencias adversas por el incumplimiento del empleador (fs.°1 a 8 y 42 a 54).

Al contestar, Aerovias del Continente Americano S.A. Avianca S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la relación laboral, los extremos temporales, el último salario que percibió la demandante, que durante la vigencia del vínculo de trabajo nunca cotizó a seguridad social en pensiones; sin embargo, aclaró que fue debido a que el ISS «no permitía la afiliación de trabajadores», pero que en calidad de empleador asumió la cobertura del riesgo pensional, razón por la que no hubo omisión, además de que la obligación de afiliación surgió con la expedición de la Ley 100 de 1933.

Negó los demás. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 82658 Señaló que no expidió el «cálculo actuarial», dado que no se dieron las condiciones de ley, y que cumplió con las obligaciones legales de seguridad social en pensiones. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN», «FALTA DE TITULO Y DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA», «PRESCRIPCIÓN», ((BUENA FE» y la «GENÉRICA O INNOMINADA».

(fs.°88 a 98). EL juez unipersonal, mediante auto de 21 de abril de 2017 (f.°165), reconoció como sucesor procesal de la demandante a Petrus Nicolaas Gelauff, con ocasión de su fallecimiento que acaeció el 1 de septiembre de 2016 (f.°163). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 11 de octubre de 2017 (fs.°cd 211), resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. "AVIANCA S.A." a que proceda a reconocer y pagar al señor PETRUS NICOLAAS GELAUFF en la calidad de sucesor procesal de su cónyuge supérstite a la señora MARGRIET FREDERIKA POPPEMA la suma de $16.397.129.99 como indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a cargo de la entidad empleadora.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por la sociedad demandada.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. "AVIANCA S.A." de las restantes pretensiones incoadas en su contra por la señora MARGRIET FREDEFtIKA POPPEMA.

CUARTO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. "AVIANCA S.A." al pago de las costas del SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 82658 proceso y las agencias en derecho se tasan en un 20% de las condenas impuestas y liquidada en esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver los recursos de apelación formulados por ambas partes, en sentencia de 29 de mayo de 2018, confirmó la de primer grado.

No impuso costas (f.° cd. 219). En lo que interesa al recurso extraordinario, dejó por fuera de controversia que: i) la causante Margriet Frederika Poppema nació el 10 de julio de 1950 (f.°24); iQ que prestó sus servicios para Avianca S.A., entre el 12 de abril de 1972 y el 19 de octubre de 1982, desempeñándose como auxiliar de vuelo aprendiz y auxiliar de vuelo internacional; y, iii) que la aerolínea empleadora no afilió ni pagó los aportes a pensión en favor de la demandante, pues, en «vigencia del contrato de trabajo no existía tal obligación».

Aclaró que esta Corporación tenía adoctrinado, que en aquellos casos en los que el trabajador hubiere laborado en un municipio o región del país, en el cual el ISS no había iniciado la cobertura del riesgo de vejez, el empleador estaba excluido de la responsabilidad de cancelar los aportes a pensión por esos periodos, pues la obligación solo surgió en el momento en que la entidad asumió la contingencia. Indicó que tal posición fue replanteada, en el sentido de que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción SCLAJPT10 V.00 5 Radicación n.° 82658 de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de manera que debía sufragar el «cálculo actuarial» correspondiente a ese lapso, ya que el derecho pensional del trabajador no podía verse afectado.

Precisó que en los eventos en los que el empleador no afilió al trabajador al ISS, por falta de cobertura y que la relación laboral feneció antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esta Sala de Casación Laboral indicó en la sentencia CSJ SL2138-2016, que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo en una época determinada deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social», ya que la obligación de afiliación es permanente e incondicional y encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador, además de que se vulnerarían los derechos adquiridos y de la seguridad social, según el art. 58 de la CN.

Referenció las sentencias CSJ SL 3892-2016, CSJ SL17300-2014, CSJ SL45209-2016 y CSJ SL10122-2017, para exponer que tal posición jurisprudencial era aplicable al asunto, ya que: [ ] alega la demanda que no afilió a la actora, por cuanto en punto de cargo el otrora ISS no permitió su afiliación debiendo asumir la empresa directamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, a pesar de que dicho impedimento no fue probado, pues no se allegaron las resoluciones o circulares mencionadas tanto en los alegatos de conclusión como en el recurso que interpuso el apoderado de Avianca, lo cierto es que confesó que en SCLAWT-10 V.00 6 Radicación n.° 82658 cabeza de esta entidad, se encontraba la asunción de la Seguridad Social en pensiones.

Como viene de verse, para los casos en que la empresa no afiliara a sus empleados por falta de cobertura que lo es lo que alega Avianca S.A., debía pagarse un cálculo actuarial a la administradora de pensiones, a efectos de financiar el derecho pensional que pudiera corresponder al afiliado con el fin de convalidar las semanas con respecto al tiempo laborado a su servicio por parte del trabajador, para darle cumplimiento a las obligaciones derivadas de la relación laboral; sin embargo, en dicho cálculo se simulan los hechos económicos atendidos a sus posibles consecuencias y los costos que hubiera supuesto el pago en la época no cancelada, a efectos de compensar el sistema general de seguridad social en pensiones.

Es así que este cálculo se le paga únicamente a la administradora a la que se afilia el trabajador, pues, se itera que se incluyen las compensaciones económicas al sistema general de seguridad social en pensiones, las cuales no hacen parte del haber del afiliado y, como este caso, desde la demanda se confesó que la señora Poppema no se afilió a ningún régimen pensional existente en Colombia antes o después de su vinculación laboral con Avianca S.A., esta solución no es viable, toda vez que no hay administradora pensional a quién ordenar el pago del cálculo solicitado, el cual por lo antes expuesto, tampoco puede pagarse directamente al trabajador o, en este caso, a su sucesor procesal.

Consideró inviable lo solicitado por Petrus Nicolaas Gelauff sucesor procesal de la demandante, en cuanto a que se ordenara la afiliación de aquel al sistema general de seguridad social, para que se le cancelara el cálculo actuarial, toda vez que el derecho se encontraba en cabeza de Margriet Frederika Poppema y, ante su ausencia, no podía obligársele a una administradora de pensiones, inscribir a una persona que falleció, además, porque «el derecho surge es por la relación laboral que existió entre la cónyuge del sucesor procesal», y, de otra parte, no había certeza de «cuál SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82658 de las tantas administradoras de ese régimen procedió a elevar reclamación de vinculación».

Adujo que: [ ] cierto resulta que no puede relevarse a la sociedad empleadora omisa de su carga prestacional, pues como está lo aceptó, para la época de la relación laboral con la señora Poppema era la empresa quien asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sin que en el presente caso, hubiera subrogado su responsabilidad, como tampoco se acredita que no existiera cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales que impidiera su afiliación al sistema lo cual en los términos de los artículos 6 y 7 del Decreto 1824 del 65, que aprobó el Acuerdo 189 de la misma anualidad, norma vigente durante la relación laboral que vinculó a las partes, conduce a que las consecuencias jurídicas se traduzcan en el reconocimiento de los perjuicios que ello le representan al trabajador, los que se consolidan bien en el pago de nuevos aportes y tardanza en el pago de la pensión de vejez o, la pérdida misma del derecho o, como en el presente evento, que no se acredita.

Se configurará el mismo en el reconocimiento de la prestación económica supletiva prevista por la ley, como lo es la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Pues bien, le asiste razón al recurrente de la sociedad demandada, al señalar que para el presente evento Avianca S.A., no le eran aplicables los efectos previstos por el artículo 19 del Decreto 2665 del 88, es decir, la obligación de reconocer las prestaciones económicas reguladas por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales en favor del trabajador de haberse cumplido con la afiliación, tal como se precisó por la Sala Laboral Corte Suprema de Justicia. [CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35079, reiterada en las decisiones CSL SL, 20 abr. 2010, rad. 37173 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37925].

Aseguró que al no encontrarse soportes de los perjuicios estimados por el demandante, pues como lo precisó el a quo, no fue objeto de ataque el dictamen a folios 55 a 65, ni fue ratificado dentro de la oportunidad procesal, lo que origina la SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 82658 inviabilidad de haber accedido la señora Poppema a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los término del art. 37 de la Ley 100 de 1993, una vez arribo a la edad mínima exigida, para estructurar la pensión de vejez -10 de julio del 2005-, pero sin el «cumplimiento del requisito de semanas cotizadas al sistema y la imposibilidad de continuar cotizando al mismo».

Dijo que: [ ] como quiera que, el juzgador de primera instancia determinó que el tiempo laborado por la señora Margriet Frederika Poppema equivale a 534,90 semanas, sin que ello fuera refutado, se colige que con estas no alcanzaría una pensión de vejez, toda vez que, aunque se estudiaría conforme al Acuerdo 049 de 1990 en aplicación del régimen de transición, para cuando aquella cumplió el presupuesto de la edad no tendría 500 semanas cotizadas entre el 10 de julio de 1985 y el 10 de julio de 2005.

Es así que, en caso de que la actora hubiera estado afiliada al régimen de prima media el ISS hoy Colpensiones, tendría la obligación de pagar la indemnización sustitutiva de qué trata el artículo 37 de la Ley 100 del 93, norma que era aplicable al caso concreto, pues, a pesar de que no estuviera vigente al momento de fenecer la relación laboral, sí lo estaba en el instante en que concretó el derecho a la mencionada prestación. El precitado artículo establece que las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaran su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la actora llegó a la edad de 55 arios de edad el 10 de julio de 2005 y a los 57 arios para el 2007, pues, nació en ese mismo día y mes de 1950 como se corrobora con el documento de folios 24 del plenario, en el hecho 14 de la subsanada demanda, se manifestó la imposibilidad económica de la actora para afiliarse a un fondo de pensiones folios 45, entendiéndose ello como la incapacidad de cotizar a pensión. Por lo que se tiene que, se concretaron los requisitos establecidos en el artículo 37 de la Ley 100 del 93 con la presentación de la demanda, esto es, el 13 de febrero de 2015 folios 40, data en que se encontraba vigente la norma en cita.

Visto lo anterior, es SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82658 palmario que los argumentos de apelación de ambas partes no prosperan debiéndose con ello confirmar la decisión de primera instancia, incluyendo, el monto de la condena por indemnización sustitutiva. Dio por descartado que exista imposibilidad legal y material, de que se le pague al sucesor procesal la condena fulminada, por el hecho de que su compañera de vida no estuviera afiliada al RPM, dado que era el régimen que rigió durante la relación laboral entre la trabajadora y la empresa demandada, sin que se verificará cambio o traslado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de la obligación que estaba a cargo de Avianca S.A., «por no haber subrogado la obligación a alguna administradora de los regímenes pensionales existentes en Colombia».

W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, «reconozca las pretensiones de la demanda introductoria del proceso; o la que se considere pertinente según la ley en consideración a la muerte de la demandante y las consecuencias jurídicas que ello implica».

SCLAJPT-10 V.00 lo \ Radicación n.° 82658 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida del art. 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, a su vez modificado por el art. 1 del Decreto 4640 de 2005; arts. 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, 17 del Decreto 3798 de 2003, 9 de la Ley 797 de 2003, 2, 11, 13, 33, 36 y 60 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN.

Reproduce la decisión del Tribunal, e indica que el yerro que le endilga radica en que aplicó de manera indebida el art. 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, a su vez modificado por el art. 1 del Decreto 4640 de 2005; toda vez que no es la norma que regula el asunto, ya que la indemnización sustitutiva «solo aplica para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida», que no reúnen las semanas exigidas para acceder a la pensión. Afirma que tanto el juez unipersonal como el plural, se equivocaron al impartir condena por concepto de indemnización sustitutiva, toda vez que Margriet Frederika Poppema «nunca estuvo afiliada a ninguno de los regímenes autorizados por la ley», ni Avianca S.A., es un fondo de pensiones que administre el RPM, para que pueda considerarse que es válido a la luz del ordenamiento jurídico reconocer la aludida prestación, de conformidad con el art. 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado SCUllPT-10 V.00 11 Radicación n.° 82658 por el Decreto 1730 de 2001, a su vez modificado por el art. 1 del Decreto 4640 de 2005.

Manifiesta que a Avianca S.A. en calidad de empleadora, solo le corresponde asumir el cálculo actuarial, en los términos de los arts. 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, 17 del Decreto 3798 de 2003, y 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que nunca afilió ni cotizó a favor de la causante al sistema de pensiones; y, que tal derecho es irrenunciable e imprescriptible, por tratarse de un asunto de seguridad social, protegido en los arts. 48 y 53 de la CN.

Asegura que: Con el advenimiento de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, las entidades particulares que reconocían pensiones, como lo hacía la demandada Avianca S.A., morosas en los aportes a la seguridad social, como en el caso de mi representada, no podría ni puede en forma alguna, exonerarse de su obligación y beneficiarse en perdjuicio (sic) del trabajador y sus sucesores, pagar la disminuida indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la ley 100 de 1993, porque según lo dispone la nueva legislación, la obligación (sic) es cancelar el cálculo actuarial al sucesor procesal de la demandante señora MARGRIET FREDERIKA POPPEMA (q.e.p.d) y resolver en esa forma las controversias existentes, porque en forma alguna, el trabajador o sus sucesores deben asumir la perdida (sic) de sus derechos que son fundarnetales (sic) a la seguridad social, que a la vez son irrenunciables e imprescriptibles. [ ] El propósito de la legislación mencionada, fue precisamente solucionar los conflictos por incumplimientos de obligaciones de los empleadores, ocurridos con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993, porque dada la amplitud de esas reglas, para solucionar esas situaciones controversiales, se encuentran acordes con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo, según el carácter retrospectivo de las mismas, que permiten sean aplicables a situaciones en curso; por eso la jurisprudencia de la Sala Laboral de la CSJ, adoptó la posición de establecer la ley vigente en el momento SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 82658 de la consolidación del derecho o el cumplimiento de la obligación. (Negrilla del texto).

Cita la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, reiterada en la CSJ 5L646-2013, para señalar que la responsabilidad de cancelar la seguridad social, siempre ha estado a cargo del empleador, por lo no puede premiársele por la omisión de afiliación y pago en favor del trabajador de los aportes correspondientes, aunque hubiera sido con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Anota que: [ ] cuando se produce la muerte de la trabajadora después de 37 arios de su retiro, pues, resulta que ante la evolución de las normas de seguridad social en pensiones, deberá aplicarse al presente caso, la norma que beneficie a la trabajadora fallecida sin seguridad social en pensiones para los riesgos de INVALIDEZ, VEJEZ O MUERTE, es decir, que le permita al sucesor procesal seleccionar el fondo de pensiones al que quiere afiliarse y el régimen que le sea más favorable a sus intereses, vale decir, que deberá aplicarse el artículo 13 la ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que puso (sic) que el afiliado podrá seleccionar uno cualquiera de los regímenes de pensiones existentes en la ley, el cual será libre y voluntario para el afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito indicando su elección, por lo cual podrá filiarse a cualquiera de los dos (2) regímenes y a la entidad de su elección. [ En el presente caso, la elección deberá hacerla el cónyuge supérstite en su calidad de sucesor procesal, porque la obligación subsiste en cabeza patronal y, por lo tanto, insisto que deberá pagar el cálculo actuarial y el sucesor procesal, es quien debe indicar cuál es el régimen y entidad de su elección, de una parte y de la otra, elegir el fondos de pensiones del regimen (sic) de ahorro individual con solidaridad para que se pague la pensión de sobreviviente como lo indica el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 y en caso de no exisitir (sic) un beneficiario los valores de su cuenta individual harán parte de la MSASA (sic) SUCESORAL de la trabajadora.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 82658 VII. RÉPLICA Avianca S.A., señaló que la sustentación del recurso extraordinario, presenta desaciertos de técnica que origina que no tenga vocación de prosperidad, además de que no logra demostrar la violación que le endilga a las normas denunciadas; que el Tribunal se apoyó en la jurisprudencia de esta Corporación, para considerar que era procedente que el empleador asumiera el pago del cálculo actuarial que solo se paga a las administradoras, pero que como la trabajadora nunca estuvo afiliada ni antes ni después del vínculo laboral, no existe entidad a quien se pueda ordenar la expedición del aludido cálculo.

Agrega que no es viable la afiliación del beneficiario a una administradora de pensiones, por lo que no fue equivocado el fallo del juez de alzada al considerar que, en este caso, lo que procedía era la indemnización sustitutiva; y que, en todo caso, Margriet Frederika Poppema no dejó causada la pensión. VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que le concierne dilucidar a esta Corporación, gira en torno a determinar si el juez de alzada se equivocó al estimar que no era procedente la afiliación de la parte demandante a una administradora o fondo de pensiones y la expedición del «cálculo actuarial», equivalente al tiempo que estuvo vigente la relación laboral.

SCLAJPT-10 V.00 14 Li- Radicación n.° 82658 Del ataque formulado contra la sentencia cuestionada, se colige que no fueron objeto de discusión que: i) Margriet Frederika Poppema nació el 10 de julio de 1950 en S- Gravenhage - Países Bajos (f.°24) y falleció el 1 de septiembre de 2016 en Amsterdam (f.°163); ii) que prestó sus servicios para Avianca S.A., entre el 12 de abril de 1972 y el 19 de octubre de 1982, desempeñándose como auxiliar de vuelo aprendiz y auxiliar de vuelo internacional; iii) la aerolínea empleadora no afilió ni pagó los aportes a seguridad social en pensiones en favor de la demandante, dado que en «vigencia del contrato de trabajo no existía tal obligación»; y, iv) que Petrus Nicolaas Gelauff cónyuge de la causante, funge en la (itis en calidad de sucesor procesal (f.°163).

Esta Corporación tiene adoctrinado, entre otras, en la sentencia CSJ SL10122-2017, que el empleador debe asumir la omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, a pesar de que no hubiera cobertura del ISS, por encontrarse a su cargo el riesgo pensional, antes de la subrogación que acaeció con la expedición de la Ley 100 de 1993, para lo cual sufragaría el cálculo actuarial efectuado por la administradora de pensiones, con la finalidad de que el empleado pudiera «completar la densidad de cotizaciones» para acceder a la prestación pensional.

La aludida providencia señaló: El tema puesto a consideración de la Sala no ha sido pacífico durante los últimos arios. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 82658 la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ 5L9856-2014 y CSJ 5L17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ü) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En el presente asunto, el Tribunal tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial de esta Corporación, sin embargo, consideró que no era factible ordenar el pago del SCLA1 PT-10 V.00 16 Radicación n.° 82658 correspondiente título pensional, previa expedición del cálculo actuarial, a favor de una persona que falleció ni de su sucesor procesal, en atención a que Margriet Frederika Poppema nunca estuvo afiliada a ningún régimen pensional, además de que son las administradoras de pensiones quienes tienen a su cargo emitir el respectivo cálculo, consideración que esta Corporación encuentra acertada.

De otra parte, debe recordarse, que tampoco es viable que el empleador pague de manera directa al ex trabajador el «cálculo actuarial», pues como se indicó, son las administradoras de pensiones quienes lo expiden a fin de que el patrono lo cancele, para financiar las prestaciones sociales que se contemplan en el sistema general de seguridad social.

A propósito, la decisión CSJ SL, 4 mar. 2009, rad. 35546, adoctrinó: No queda duda que lo perseguido por la demandante con esta pretensión es que se le paguen directamente a ella los aportes a la seguridad social que no hizo en su oportunidad el empleador, lo que la torna en improcedente, pues este tipo de contribuciones están establecidas por el legislador a cargo, tanto del empleador como del trabajador, con el fin específico de financiar los eventuales derechos que ampara la seguridad social, y su destinatario y administrador, en este caso, únicamente es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien está legitimado para reclamarlos.

De modo que no cabe al trabajador pedir que se le cancelen directamente aquellos aportes que, en su oportunidad no hizo su empleador, porque, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero el pago directo de aquellos que debieron hacerse y no se hicieron en oportunidad.

Si bien es cierto se ha aceptado por esta Sala que el trabajador está legitimado para demandar a su empleador por el pago de los aportes a la seguridad social, ello ha sido cuando la pretensión está encaminada a que la solución de los mismos se haga SCLAIPT-10 V.00 17 Radicación n.° 82658 directamente a la administradora o fondo respectivo, dado su evidente interés en que se constituya el fondo mínimo necesario para el cubrimiento de los riesgos amparados por la seguridad social.

En ese orden, considera la Sala que el ad quem, no incurrió en los desaciertos endilgados y, por lo tanto, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, no prospera el cargo formulado. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente y a favor de la sociedad demandada, dado que presentó réplica.

En su liquidación, inclúyase como agencias en derecho, la suma de $4.400.000, conforme al art. 366-6 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por PETRUS NICOLAAS GELAUFF en calidad de sucesor procesal de MARGRIET FREDERIKA POPPEMA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. Con costas, como se dijo.

SCLA3PT-10 V.00 18 Radicación n.° 82658 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. í Zri-(7)---\---\ D NALD JOSÉ DDC PO NEFZ IMPEDIDA JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO RGE P SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 19