Radicación n.° 47190 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL410-2018 Radicación n.° 47190 Acta 003 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de mayo de 2010, en el proceso que le instauró MARÍA GABRIELA GIRALDO VIUDA DE LOAIZA a esa entidad y al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL.

I.

ANTECEDENTES María Gabriela Giraldo viuda de Loaiza demandó al Hospital Universitario San Vicente de Paúl para que reconociera y pagara el cálculo actuarial por omisión de afiliación de Marco Aurelio Loaiza Monsalve al ISS por el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 1967 y el 31 de julio de 1971, con el fin de que esta entidad fuera condenada a reconocerle la pensión de sobrevivientes, dado que su cónyuge cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores a su fallecimiento.

Solicitó además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las mesadas atrasadas y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones en que su cónyuge Marco Aurelio Loaiza Monsalve trabajó para el Hospital Universitario San Vicente de Paúl desde el 9 de septiembre de 1964 hasta el 14 de febrero de 1978, pero únicamente fue afiliado al ISS el 1 de agosto de 1971; que contrajeron matrimonio e 15 de febrero de 1964 y convivieron e hicieron vida marital, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el momento de su fallecimiento el 10 de mayo de 1981 por lo que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que le fue negada por medio de la Resolución 8320 de 2007 en razón a que, el causante, solo cotizó 136 semanas en los 6 años anteriores a su fallecimiento.

Agregó que una vez realizado el pago del cálculo actuarial, reúne los requisitos para acceder a la prestación deprecada. Al dar respuesta a la demanda, la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl aceptó los extremos temporales de la relación que tuvo con la actora y la fecha de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, frente a los demás hechos manifestó que no le constaban.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones; formuló las excepciones de prescripción, carencia de derecho sustantivo, petición de lo no debido y buena fe. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales aceptó la existencia de la solicitud pensional y su negativa, frente a los demás hechos manifestó que no le constaban. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, improcedencia de los intereses moratorios, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de octubre de 2009, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por María Gabriela Giraldo viuda de Loaiza, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de mayo de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, revocó la decisión del a quo, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora María Gabriela Giraldo viuda de Loaiza; ordenó cancelar la suma de $38.021.400 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 10 de enero de 2004 y el 30 de mayo de 2010, los intereses moratorios de artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 10 de abril de 2007 y hasta tanto se realice el pago efectivo de la obligación y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal no encontró discusión en que la demandante era la cónyuge supérstite del señor Loaiza Monsalve, fallecido el 10 de mayo de 1981 por causas de origen no profesional y en que, ellos convivían como pareja.

Por lo que centró la discusión en determinar si él, dejó acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Para lo anterior y teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento de Loaiza Monsalve, señaló que las normas aplicables, que transcribió, lo eran el artículo 20 que remite al 5, del Decreto 3041 de 1966, que exigían un total de 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier época, requisito que sí cumplió el causante, pues de conformidad con la historia laboral que obra a folio 12 del expediente, cotizó un total de 336,71 semanas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, que resultan idénticos en su desarrollo, por la causal primera de casación, que merecieron réplica.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «[…] el artículo 5° del decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 […], que condujo a la aplicación indebida del artículo 20 del decreto 3041 de 1966 […], y del artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983 […]; artículos 16, 55 y 259 del C.S.T., en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946».

Para la demostración del cargo, expresó que el ad quem acertó en la norma aplicable, pero al momento de transcribir el artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, lo hizo de manera equivocada, pues las normas citadas, incluido el artículo 20 ibídem, son del siguiente tenor: Decreto 3041 de 1966.- “Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: “a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5°, para el derecho a la pensión de invalidez;

“b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o vejez según el presente reglamento.”. Decreto 3041 de 1966.- “Artículo 5° Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: “a) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 90 de 1946.

“b) Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.” Y el Tribunal, en varias ocasiones reiteró y con base en ello concedió la pensión de sobrevivientes, que el literal b) del artículo 5 del Decreto 3041 de 1966 exigía 300 semanas en cualquier época, supuesto fáctico que no contenía la norma aplicable.

Trascribió parcialmente la decisión SL « 12122-1999 » y terminó diciendo que: Si el Tribunal no hubiera ignorado el contenido del artículo 5° del decreto 3041 de 1966, la conclusión habría sido que el señor LOAIZA MONSALVE no cotizó en los últimos seis (6) años anteriores a su muerte un mínimo de ciento cincuenta (150) semanas y, mucho menos, setenta y cinco (75) en los últimos tres (3) años anteriores a su fallecimiento.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar el mismo grupo normativo, por la vía directa, en la misma modalidad; pero, en relación con el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, dijo que había sido violado en la modalidad la aplicación indebida. Para la demostración del cargo reiteró los mismos argumentos que utilizó en el anterior. RÉPLICA Tanto María Gabriela Giraldo como la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, se opusieron a la prosperidad de la demanda de casación. Dijeron que el recurso no reunía los mínimos requisitos de técnica legalmente exigidos pues, conjugaba, en un mismo cargo, modalidades de violación excluyentes entre sí. Además, por cuanto consideró la primera que la demanda parecía más un alegato de instancia y, la segunda, que el Tribunal no cometió yerro alguno. CONSIDERACIONES Para la Sala no es cierto lo afirmado por las replicantes en el sentido de que existe un vicio formal que da al traste con la demanda de casación por cuanto, si bien es cierto, dentro de cada cargo se propusieron dos sub motivos de violación excluyentes entre sí, eso no constituye un vicio dado que, en cada caso, se presentaron como consecuenciales del inicial y en relación con dos normas sustanciales diferentes.

En lo relacionado con el recurso de casación, por haber sido propuestos los cargos por la vía directa, bien sea por haber sido aceptados por las partes o porque así lo declaró el Tribunal y no hubo reclamo alguno, salen de la discusión los siguientes puntos: (i) que María Gabriela Giraldo de Loaiza era cónyuge de Marco Aurelio Loaiza Monsalve;

(ii) que éste, falleció el 10 de mayo de 1981 por causas de origen común; y, (iii) que en el momento del fallecimiento tenía cotizadas al ISS un total de 336,7143 semanas. Se ha dicho por la Corte, de vieja data, que la norma aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento en que fallece, para este caso, el afiliado.

La decisión SL037-2018 así lo reiteró: «Pues bien, planteadas así las cosas, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó en cuanto a que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que ocurrió el deceso del causante». Clarificado el asunto, la norma vigente para el 10 de mayo de 1981 no era otra que el Acuerdo 3041 que aprobó el Decreto 224, ambos de 1966, emanados del ISS, aprobatorio del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, concretamente su artículo 20, que en su redacción original expresaba:

ARTICULO 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5o para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.

La norma, en su contenido, en cuanto a los requisitos de tiempo y densidad de cotizaciones, remite al artículo 5 del mismo Decreto, que indicaba: Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser invalido permanente conforme a lo preceptuado por el artículo 45 de la Ley 90 de 1948, b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.

Precisamente ahí está el error que le endilga el ente recurrente a la decisión del ad quem pues, aunque no hay duda que, sí aplicó el Decreto 3041, especialmente los artículos 20 y 5, este por remisión de aquel, lo aplicó incluyéndole una modificación que le imprimiera el Acuerdo 019 de 1983 que varió la parte final en cuanto que ya no eran 75 semanas en los últimos tres años sino 300 en cualquier época.

Ciertamente, para la Sala es claro, que no puede pretenderse la aplicación de una norma a un caso concreto cuando, al deferirse el derecho, no estaba vigente. Según la norma que aplicó el Tribunal, bastaba que el afiliado fallecido tuviera 300 semanas de cotización al sistema pensional dirigido por el entonces Instituto de Seguros Sociales, para acceder al derecho pensional de sobrevivientes, lo cual no era cierto para el 10 de mayo de 1981.

Considera la Sala que no sobra agregar que, en razón a la forma como se propuso la demanda de casación, a la Corte no le es dado en esa instancia extraordinaria entrar a dilucidar aspectos como que, en realidad, el Tribunal no abordó el problema jurídico que le planteó quien ejerció el recurso de apelación frente a la sentencia inicial que podría llevar a una decisión diferente.

El Tribunal no lo abordó por cuanto, aunque erradamente, aplicó una norma que consideró era suficiente para conceder la prestación, por eso no se pronunció sobre los argumentos expuestos por la demandante que, desde el inicio se enfilaron a obtener que, a las 336 semanas cotizadas, se le agregaran unas que, habiendo laborado, no fueron cotizadas por su empleador estando obligado a hacerlo.

Prosperan los cargos. Sin costas, dada la prosperidad del recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA No se discutió en el proceso entonces, porque así lo aceptó una de las entidades demandadas, Hospital Universitario San Vicente de Paúl, al responder al hecho primero de la demanda, que el esposo de la demandante, fallecido, laboró para ella en el período comprendido entre el 9 de septiembre de 1964 y el 14 de febrero de 1978 habiéndolo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muere, tan solo el 1 de agosto de 1971, es decir, omitiendo su obligación entre el 1 de enero de 1967 y esa fecha, durante 1650 días que representan cuatro años y siete meses, o lo que es lo mismo, 235,72 semanas.

Esas semanas cotizadas, sumadas a las 336,7143 que aparecen en la historia laboral expedida por el ISS, que figura a folios 12, ratificadas por la Resolución 8320 de 2007 que negó la prestación, totalizan 572,44. En ese orden de ideas, abordado el recurso de apelación, actuando como Tribunal de instancia, para resolver el primer problema jurídico planteado, la Corte encuentra, que le asiste la razón a la demandante cuando pretende que se condene al Hospital Universitario San Vicente de Paúl a reconocer, previa liquidación por parte del ISS, del cálculo actuarial, por su omisión en la afiliación del causante al sistema pensional, entre el 1 de enero de 1967, cuando nació la obligación y el 31 de julio de 1971, día anterior a aquel en que lo afilió. Revisado el recurso de apelación propuesto por María Gabriela Giraldo, resuelto el primer planteamiento, aborda la Sala, en instancia, el segundo problema jurídico planteado, además, desde el libelo inicial, que busca determinar si a ella le asiste el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo por haber cotizados al ISS más de 500 semanas en los últimos veinte años contados desde la fecha del fallecimiento hacia atrás, es decir, entre 1981 y 1961.

Ni al juez de primera instancia ni al Tribunal, se le planteó nunca, como problema a resolver, determinar si la señora Giraldo tenía o no derecho a la pensión de sobrevivientes por reunir los requisitos para ello, sino que, el fallecido habilitó su edad por esa causa y generó el derecho a la pensión de vejez, que una vez, nacido, dio surgimiento a la pensión de sobrevivientes, o lo que es lo mismo, para este caso, la sustitución pensional.

Así pues, la norma aplicable al caso no era otra que el artículo 11 del Acuerdo 224, que consagra los requisitos para acceder a la pensión de vejez:

ARTICULO 11. Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo Al quedar establecido que el causante cotizó un total de 572,44 semanas, dejando satisfecho el requisito de tiempo de cotización, faltándole únicamente la edad, el cual nunca llegó a cumplirla por haber fallecido antes de alcanzar los 60 años de edad; por lo que para el momento del fallecimiento de Marco Aurelio Loaiza el derecho estaba causado pero no era exigible.

Así lo ha dicho esta Corporación en la sentencia CSJ SL 34779, 7 jul. 2009, que fue reiterada en la SL8022-2014 y en la SL997-2015: La no ocurrencia de la condición fijada para que el derecho fuera cobrable no impide que el derecho sea sustituible; para salvar cualquier discusión bastaría invocar la Ley 12 de 1975, vigente para el momento de la muerte del causante, que introduce en la legislación la habilitación de la edad por la muerte anticipada para configurar el derecho pensional; si la muerte suple la edad para que el derecho nazca, a fortiori, obra para que pueda ser exigido el que ya se había causado. […] Finalmente, se reitera que con la promulgación del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 y de la Ley 113 de 1985 se introdujo en la temática de sustitución de pensiones, el derecho de la cónyuge supérstite o de la compañera permanente de recibir la pensión de jubilación del esposo si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ello en la ley.

Así sucedió en el caso sub examine, por cuanto el esposo de la accionante falleció faltándole sólo cumplir la edad para ser beneficiario de la pensión restringida de jubilación. En ese orden, hay lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación para el fallecido y consecuentemente la pensión de sobreviviente a su cónyuge María Gabriela Giraldo de Loaiza.

Así las cosas, al revisar que las cotizaciones del causante eran por el salario mínimo de cada época, ese es el valor de la mesada pensional. Igualmente debe decirse que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo, excepción propuesta al responder a la acción inicial, pues al realizar la reclamación pensional el 10 de enero de 2007, todas aquellas mesadas causadas con anterioridad al 10 de enero de 2004 se encuentran afectadas por ese fenómeno. Por lo que el ISS, hoy Colpensiones, deberá cancelar a la demandante la suma de $104.605.536 a título de retroactivo pensional, causado entre el 10 de enero de 2004 y el 31 de enero de 2018 y a partir del 1 de febrero de 2018 a continuar cancelando una mesada pensional de $781.242.

La liquidación se efectuó teniendo en cuenta 14 mesadas al año. No se conceden los intereses moratorios por ser una pensión causada con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Se impone la indexación de la suma objeto de condena al momento de su pago, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo del dinero por el simple paso del tiempo, es un hecho notorio, y tal concepto resarce dicha pérdida de valor.

Consecuencialmente, se condenará al ISS, hoy Colpensiones, a efectuar la indexación de la condena por concepto del retroactivo causado por mesadas pensionales, al momento del pago efectivo, tomando para el efecto el valor del IPC certificado por el Dane, de acuerdo con la siguiente fórmula: Costas en las instanciaa a cargo de las entidades demandadas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA GABRIELA GIRALDO VIUDA DE LOAIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y contra el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL.

En sede de instancia decide:

PRIMERO: CONDENAR al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAÚL a cancelar al INSITTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, previa liquidación por parte de Colpensiones, el cálculo actuarial, por su omisión en la afiliación del causante, MARCO AURELIO LOAIZA MONSALVE, al sistema pensional, entre el 1 de enero de 1967, cuando nació la obligación y el 31 de julio de 1971, día anterior a aquel en que lo afilió.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARÍA GABRIELA GIRALDO VIUDA DE LOAIZA tiene derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES le reconozca la pensión de sobrevivientes, prestación que será pagada a partir del 10 de enero de 2004, por haber operado parcialmente el fenómeno prescriptivo en relación con las mesadas anteriores a esa fecha.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de MARÍA GABRIELA GIRALDO VIUDA DE LOAIZA la suma de CIENTO CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($104.605.536) por concepto de retroactivo pensional causado entre el 10 de enero de 2004 y el 31 de enero de 2018, suma que será indexada como se indicó en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de LUZ MYRIAM LARA GÓMEZ una mesada pensional a partir del 1 de febrero de 2018 equivalente al salario mínimo de cada anualidad, más los reajustes de ley y las 2 mesadas adicionales de junio y diciembre. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00 AÑOIPCPENSIÓNMESADASRETROACTIVO 20045,50%$ 358.000 13,3$ 4.761.400 20054,85%$ 381.500 14$ 5.341.000 20064,48%$ 408.000 14$ 5.712.000 20075,69%$ 433.700 14$ 6.071.800 20087,67%$ 461.500 14$ 6.461.000 20092,00%$ 496.900 14$ 6.956.600 20103,17%$ 515.000 14$ 7.210.000 20113,73%$ 535.600 14$ 7.498.400 20122,44%$ 566.700 14$ 7.933.800 20131,94%$ 589.500 14$ 8.253.000 20143,66%$ 616.000 14$ 8.624.000 20156,77%$ 644.350 14$ 9.020.900 20165,75%$ 689.454 14$ 9.652.356 20174,09%$ 737.717 14$ 10.328.038 2018$ 781.242 1$ 781.242 $ 104.605.536