SL4099-2022 — Corte Suprema

SL4099-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 129 de 1931Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento en la valoración probatoria de los jueces de instancia es inmodificable mientras ella no los lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados Tesis: «[...] la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017). Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencias CSJ SL2264-2022, CSJ SL645-2022, CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021, que memora, lo señalado en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, donde se anotó: “El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » JORNADA DE TRABAJO » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS - El simple sometimiento del trabajador a estar disponible y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello por cuanto no puede desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar Tesis: «Descendiendo al punto de discusión, cumple memorar que, respecto a la disponibilidad continua del trabajador, en sentencia CSJ SL5584-2017 la corporación, destacó: “[…] a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado [...] a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada”. Así mismo, en sentencia CSJ SL4883-2020, al analizar los elementos propios de dicha disponibilidad en función al cargo, se afirmó: “La disponibilidad es la situación del trabajador, por efecto de la cual está sujeto al espectro de subordinación laboral propio de la relación de trabajo, de manera que es el empleador el que determina la disponibilidad, mediante el establecimiento del horario de trabajo, y excepcionalmente, mediante la imposición de turnos. Así pues, el horario de trabajo, que se ejecuta con observancia de las reglas que determinan la jornada, es el momento temporal dentro del cual el empleador está facultado para ejercer la subordinación propia de la relación de trabajo y, en consecuencia, es el período durante el cual el trabajador está a disposición de este. (subrayado fuera del texto) Conforme con lo anterior, el empleador puede exigir el cumplimiento de las actividades propias de las funciones del trabajador durante el horario, pues es en ese lapso en el que el trabajador está disponible al efecto y está obligado a cumplir con las labores propias de su cargo”. (subrayado fuera del texto)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » JORNADA DE TRABAJO » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al desconocer que al tener el trabajador su habitación en el sitio de labores, demandaba una disponibilidad permanente por las adversidades que pudieran presentarse, las cuales se tenían que reportar de forma inmediata, lo que no admitía minutos u horas tardías por no estar disponible en el sitio de trabajo cuando sucedieran Tesis: «[…] para reconocer las horas extras, la jurisprudencia ha sido clara en establecer que “la prueba […] debe ser precisa, de suerte que permita generar certeza de los horarios y días en que el asalariado ejecutó sus actividades al servicio del empleador.” (CSJ SL1393-2022), y como el recurrente realiza una descripción puntual de cada una de las pruebas denunciadas para el cargo inicial, la Sala procede a examinarlas así: 1. Para el Tribunal, el casacionista confesó la discontinuidad en su disponibilidad durante el interrogatorio de parte, pues reconoció que debía realizar las lecturas de los transmisores “cada 8 horas 3 veces al día” o que, en las noches, no era necesaria su permanencia en el punto de labor para la sintonía con las emisoras, pues “contaban con alarmas que sonaban en caso de que se apagaran y la emisora saliera del aire”. Al respecto, compete precisar que estar al tanto de la lectura de datos arrojada por dichos artefactos, es solo una de las actividades laborales a cargo del trabajador, debido a que no era lo único que ejecutaba durante el día, pero le implicaba estar pendiente de las mismas, como quiera que aunque dichas tecnologías transmisoras contaban con alarmas anunciantes de fallas o desconexiones, no le desligaban de permanecer en el sitio o estar pendiente de su labor, dado que debía estar atento de dichas máquinas e incluso en un lugar desde el cual pudiera llevar a cabo su reporte, o en su defecto, al técnico que llegara a corregir aquellas, acompañarlo durante la reparación o ajuste de los equipos. Igualmente, aunque manifestar que “podía salir a hacer sus diligencias personales pero que prefería no pedir permiso”, resulta irrelevante para determinar la intermitencia de las actividades, puesto que la obligación de solicitar dicho consentimiento serviría para divisar que hay subordinación, mas no la duración de la jornada laboral, o el conteo de horas extras, lógico resulta que durante los turnos respectivos también sería plausible pedirlos, lo que tampoco se desprende de la delegación de funciones a su cónyuge. Entiéndase que el hecho de tener tiempo para “hacer sus prados” no corresponde a una confesión, menos aún, cuando ello hacía parte de las actividades laborales asignadas al trabajador, y de paso, tampoco lo es que, “su permanencia en su sitio de trabajo, ubicado en el Cerro de Oro, no era indispensable las 24 horas, los 7 días de la semana, como se afirmó en el gestor, pues incluso en varias oportunidades debió hacer reemplazos en otras emisoras”, ya que resulta evidente que, el hecho de hacer un relevo de tal tipo en otra locación, implica cambiar de ubicación la ejecución de sus deberes contractuales, mas no que se presente interrupción en las mismas. Así las cosas, del medio denunciado no se extrae la confesión que aludió el colegiado, haciéndole decir a su declaración algo diferente; incluso, si a la literalidad de la actuación judicial rendida se rigiera la sala, se encontraría claridad y precisión en las condiciones laborales de disponibilidad bajo a los cuales estaba sometido Castaño González. 2. Frente al documento contentivo de las condiciones del comodato, el juez plural se limita a describir que, mediante dicho acuerdo, se le permitió habitar al trabajador y su familia, en el inmueble. De hecho, del tenor literal del contrato u otrosí, no se puede extraer algún elemento importante para resolver el problema jurídico que ocupa a la Sala no estar en discusión la vinculación, la sustitución patronal o la habitación en el sitio de labores, lo que implica el descarte automático de la valoración indebida de esta prueba. 3. Del manual de funciones del cargo, se deduce que la multiplicidad y naturaleza de actividades asignadas requerían de un alto nivel de disposición, para lo que se pactaron como obligaciones del trabajador: […] Así mismo, el que le correspondía ejecutar actividades como: […] Colofón de ello, se divisa que su labor, efectivamente demandaba una disponibilidad permanente por las adversidades que pudieran presentarse, las cuales se tenían que reportar de forma inmediata, lo que no admitía minutos u horas tardías por no estar disponible en el sitio de trabajo cuando sucedieran, tanto, que se reconoció en el interrogatorio del extremo pasivo, que el trabajador recibió un llamado de atención por ausentarse del predio en una oportunidad en que falló el sistema durante la noche, pero no por su retiro, sino por cuanto no se reportó la caída de la transmisión de una de las emisoras en ese interregno, aspecto que aunque citó el colegiado, no valoró debidamente. 4. En cuanto al manual de operaciones de transmisores; más específicamente el apartado donde se acordó: “2.3. Cualquier anomalía que suceda durante las 24 horas del día se deberá registrar en el Libro Control de Transmisores y se deberá informar al Director de Seguridad de Caracol explicando cómo (sic) sucedieron los hechos.”, también, le asiste razón al censor en que el juez plural omitió analizarlo, pues de haberse evidenciado lo aquí expuesto, claramente habría influido en la decisión final al reflejar la necesidad constante de vigilancia sobre los equipos. 5. Aunque la contestación de la demanda, no constituye medio de prueba ya que en ella se hace un pronunciamiento frente a las pretensiones y los hechos expuestos, las excepciones y todo es objeto de discusión, tampoco puede desconocerse que Caracol SA, al contestar el líbelo genitor, sobre el hecho 14, afirmó: […] Entonces, al contrastar dicha información con lo pactado, tanto en la evocada cláusula como en las respuestas documentales a los derechos de petición que elevó el casacionista, e incluso, la comunicación radicada ante la ARL Colmena Vida y Riesgos Laborales en relación al accidente laboral que dicho trabajador sufrió el 25 de diciembre de 2013, se tiene que en cada uno de aquellos se resaltó que “el señor tiene contrato con jornada discontinua y vive en una casa ubicada al interior del lote de transmisores propiedad de Caracol S.A. (sic), no cuenta con un horario determinado”, información que guarda relación con la registrada en el libro de registros, donde únicamente se anotaba la fecha y hora en que se presentaban las novedades o visitas, sin existir constancia del inicio y finalización de la jornada. 6. La relación de entrega de dotaciones no resulta determinante para el reproche, pues el hecho de que aquel recibiera una serie de elementos para ejecutar sus deberes, no demuestra a ciencia cierta la temporalidad en que las cumplió, lo que hace inconducente este medio para acreditar la causación de las horas extras reclamadas, dado que aunque se invoca que eran más labores las encomendadas, no existe probanza ni siquiera, fuera del reporte de cada 8 horas a remitir por la transmisión, en qué turnos se ejecutaban las demás». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS - Si bien la disponibilidad del trabajador al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, la condena por trabajo suplementario, está supeditado a la demostración efectiva de los turnos y la jornada en que se ejecutaron las labores Tesis: «De otro lado, con relación a la operancia de la excepción de que trata el literal c) del artículo 162 del CST, la corporación en sentencia CSJ SL8675-2017, con relación a un asunto de similar discusión, enseñó: “[…] la jornada de trabajo corresponde al espacio de tiempo que se requiere para realizar una determinada actividad; está bien puede estar condicionada, por la esencia del trabajo, a turnos para garantizar la permanencia, o efectuarse de manera ininterrumpida o intermitente, evento este en el que se requiere la presencia del empleado en el lugar de trabajo, aun cuando no ejerza su tarea en forma constante. Es por tales aristas, propias de las actividades productivas, que las codificaciones laborales han creado una categoría especial de trabajadores que están sometidos a un régimen o jornada especial, que puede diferenciar la limitación a un tope de horas máximas diarias o semanales en las cuales el trabajador puede estar de servicio o excluyéndolo de tal exigencia. En Colombia, el tope máximo de 8 horas diarias en el empleo se introdujo a través de la Resolución 1 de 1934, que expidió la Oficina Nacional del Trabajo, y que luego se incorporaría al Decreto 895 del mismo año; en esencia tales disposiciones acogieron en su integridad el Convenio 1 de la OIT de 1919, que limitó a 48 horas semanales el tiempo de trabajo en los establecimientos industriales, y que había sido aprobado a través de la Ley 129 de 1931. […] En el caso de los empleados oficiales fue la Ley 6ª de 1945 la que determinó las jornadas de trabajo mixtas, con la misma limitación de máxima legal de 8 horas al día, 48 a la semana, con similares excepciones legales entre las que se contaban las actividades discontinuas o intermitentes”. De lo anterior se tiene entonces, que para determinar la disponibilidad, permanencia o intermitencia de la labor es necesario acreditar el espacio temporal en que prestó los servicios el trabajador, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas que supera lo pactado contractualmente, al encontrar como se anunció en sendos documentos, que el compromiso entre las partes era el de ejecutar las ya anunciadas en “jornada discontinua”, y como ello no dista de lo plasmado en el libro de registros, donde bien se anotaban además de las novedades y visitas, los horarios en que las mismas se presentaban, así como el reporte fijo de cada 8 horas que le competía el transmisorista, sin hacer alusión al inicio, terminación o suspensión de la jornada de trabajo, se puede corroborar a partir de ello, lo expuesto por el colegiado en cuanto a la intermitencia de la labor». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » JORNADA DE TRABAJO » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Si bien existió disponibilidad del trabajador por estar atento del buen funcionamiento de los equipos y sus alarmas, también lo es que las labores ejecutadas se realizaron en espacios intermitentes o discontinuos tal como se pactó contractualmente, lo que activa la excepción de que trata el literal c), numeral 1 del artículo 162 del CST y al no estar probado siquiera que la jornada de 8 o 10 horas llegara a culminarse, resultaba imposible determinar la causación de las reclamadas horas extras como acreditada la intermitencia y exención de jornada máxima establecida contractualmente Tesis: «No obstante, teniendo en cuenta el sustento del recurso y, lo señalado en las instancias al soportar su decisión entre otras, al traer a colación lo expuesto para caso similar en sentencia CSJ SL5584-2017, no se observa error garrafal que aniquile la conclusión a la que llegó el juez plural frente a la aplicación de la excepción de que trata el literal c, del numeral 1º del artículo 162 del CST pues al tener el trabajador su habitación en el sitio de labores, ejercer la vigilancia de los equipos con el reporte discontinuo de su funcionamiento y no contar con una jornada determinada o con sustento que permitiera concluir los presuntos turnos en que los ejerció, y que en realidad aquel, no disponía de tiempos para realizar actividades no laborales, se reunían los requisitos necesarios para dar operatividad a la aludida norma. Igualmente, memórese que el colegiado trató la disponibilidad, al punto que, aseguró no haberse acreditado y, por tanto, dio aplicación a la aludida norma, aspecto en el que olvidó el cambio de criterio que se implantó en la CSJ SL5584-2017 cuando la disponibilidad se reconoce “por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada” y del cual se predica ante el petitum del recurso como el cumplimiento aleatorio pero constante durante las 24 horas del día de los deberes del trabajador en comunicar las alertas del sistema a su empleador, haber incurrido en el respectivo error de hecho. Lo anterior teniendo en cuenta, que del libro de registro se obtienen para algunas fechas las siguientes anotaciones: […] Bajo dicha arista, es clara la disponibilidad que el censor mantenía en los términos de la evocada jurisprudencia, más sin embargo, no se puede desconocer que al habitar mediante el contrato de comodato el predio donde se ubican los puntos transmisores, este atendía sus funciones de manera fija sólo para el reporte de cada 8 horas, sin plasmar la hora de inicio o terminación de los turnos diarios o la temporalidad en que los desarrolló, pues no existe un día en que se pudiera evidenciar siquiera que la jornada de 8 o 10 horas llegara a culminarse, resultando imposible determinar la causación de las reclamadas horas extras como acreditada la intermitencia y exención de jornada máxima establecida contractualmente. De otro lado, aunque los testimonios o declaraciones de terceros, no son prueba hábil para acudir en casación, si la sala encuentra un error en la decisión del colegiado, como sucede en este caso, ello la habilita para estudiar ese tipo de prueba. Por consiguiente, se tiene que, al revisar las declaraciones tachadas por sospecha, le asiste razón en su decisión al juez plural, máxime cuando al evaluar la veracidad de las rendidas por la cónyuge e hija del recurrente quienes manifestaban que el trabajador laboraba 24 horas, que no podía dormir, ni salir incluso a “misa”, entre otros, lo cierto es que al contrastar estas con el interrogatorio del trabajador, las versiones no coinciden, pues aunque se reconoce la disponibilidad que él tenía para estar atento al funcionamiento de los equipos, también se tiene que en relación a los registros obtenidos, de no sonar las alarmas de las máquinas aquel se retiraba a sus descansos en familia, lo que comprendía incluso poder alejarse del predio cuando se dirigía a suplir algunos reemplazos, sin dejar constancia de que se requiriera dejar otro trabajador en su lugar para la vigilancia de los equipos. Finalmente, tal como se indicó respecto de Jhon Jairo Núñez Sánchez, Juan Bautista Cuervo y José Nelson Ortega Álvarez, del expediente y sus afirmaciones no se obtiene información clara frente a la disponibilidad o intermitencia en los deberes del trabajador, habida cuenta de que no frecuentaban el sitio de labores de aquel, lo que incluso también se evidencia del libro de registro donde se anotaba la hora y fecha del personal externo que ingresaba al predio o manipulaban las máquinas. En tal virtud, aunque evidenciado el error de hecho relacionado con que al contrario de lo expuesto, existió disponibilidad del trabajador por estar atento del buen funcionamiento de los equipos y sus alarmas, también lo es que las labores ejecutadas se realizaron en espacios intermitentes o discontinuos tal como se pactó contractualmente, lo que activa la excepción de que trata el literal c), numeral 1 del artículo 162 del CST tal como arguyó el colegiado, y como tampoco se acreditó a cuántas horas ascendió el cumplimiento diario de los turnos o las jornadas, de casar la decisión no mutaría el resultado de la misma, como fue al confirmar la de primera que negó las pretensiones invocadas en el libelo genitor. Corolario de lo anterior, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Al respecto, es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: “Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación”». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO - Se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo Tesis: «Cuando el ataque, en general, se funda en cuestiones fácticas, la queja se dirige a demostrar que el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da, estándolo, con incidencia de ese yerro en la aplicación de la ley sustancial, que, de ese modo, resulta infringida, tal como para ello, ha precisado la jurisprudencia de la corporación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4099-2022 Radicación n.° 92199 Acta 043 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JESÚS CASTAÑO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 31 de mayo de 2021, en el proceso que instauró contra CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA SA (CARACOL SA).

ANTECEDENTES José Jesús Castaño González llamó a juicio a Caracol SA, con el fin de que se declarara que, en virtud del contrato de trabajo que existió entre él y Radio Reloj Manizales SA y del otrosí firmado entre esta y la accionada, ejecutó funciones en el cargo de transmisorista, el cual exigía permanencia total en el sitio donde desempeñaba su labor; que para tal Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 2 efecto, debía tener disponibilidad de 24 horas todos los días de la semana; que las horas extras, no fueron pagadas en la liquidación; que en el IBC reportado por la entidad tampoco se tuvieron en cuenta dichas adicionales ni se informó de las mismas a Colpensiones.

Como consecuencia, pidió que se condenara a la pasiva, a pagar el tiempo suplementario; a reliquidar y cancelar la diferencia de todos los salarios, prestaciones sociales, descansos remunerados y beneficios «extralegales o convencionales» causados, teniendo en cuenta las horas extras de disponibilidad; la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST; las cesantías y sus intereses, con el ajuste al salario real.

En subsidio, solicitó la indexación de dichas sumas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo, a término indefinido. el 16 de abril de 1991 con Radio Reloj Manizales SA; empero, el 31 de diciembre de 1993, entre esta y Caracol SA se suscribió un otrosí contractual, en el cual, la demandada asumió a partir de entonces, todas las obligaciones concernientes a la relación laboral primigenia.

Indicó que, por la labor que desempeñaba acordó con su empleador que debía habitar en el sitio de trabajo con una dedicación de 24 horas los 7 días de la semana para ejercer todo lo relacionado con su trabajo y que también pactaron las siguientes obligaciones: Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 3 "Encender, apagar, los equipos cuando las condiciones de la operación lo ameriteri (sic) y/o cuando se le ordene hacerlo.

Inspeccionar periódica y diariamente el funcionamiento de equipos en la estación. Tomar lecturas de los parámetros de operación de los equipos y consignarlos en el Control de Transmisores por lo menos 2 veces al día. Verificar y monitorear la señal de enlace o enlaces, la calidad del audio que se recibe de los estudios y el que transmiten la(s) estación (es). y (sic) reportar inmediatamente cualquier anormalidad.

Cambiar de operación, en el menor tiempo posible, del equipo principal a emergencia y viceversa, cuando por falla de uno se requiera hacerlo o por instrucciones de ingeniería. En caso de falla de la energía, deberá monitorear la operación de la planta eléctrica y transferencia. En caso de continuos o seguidos cortes de energía deberá dejar en operación la planta eléctrica hasta que se normalice o estabilice el suministro eléctrico comercial.

Operar el transmisor de emergencia al aire (si existe), una vez a la semana para verificar, su funcionamiento. Verificar el funcionamiento de las luces de obstrucción de la(s) torre (s) y reportar su falla de manera inmediata. En la planta eléctrica deberá chequear diariamente los niveles de aceite, refrigerante, agua en las baterías, combustible, fugas o escapes de los mismos, que el precalentador esté funcionando y reportar las anomalías a ingeniería. Mantener el sitio de transmisores ordenado y limpio y el salón de transmisores, salón de planta eléctrica y subestación eléctrica libre de elementos personales.

Mantener el exterior de la vivienda y salón de transmisores limpio y ordenado Mantener limpio y libre de maleza el área alrededor de la torre, caja de sintonía (si existe) y las bases de los vientos. Podar el pasto alrededor de la vivienda y/o salón de transmisores con la herramienta suministrada. Deberá monitorear las emisoras, mantener la alarma del monitor de modulación en operación por si hay en el o los equipos de la Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 4 estación. Mantener los filtros del sistema de ventilación y de los transmisores, limpios y en buen estado de funcionamiento.” 8-.

Como procedimientos y actividades relacionadas al cargo de TRANSMISORISTA […] al servicio de la entidad demandada, se encuentran los siguientes: "Vigilar los equipos y las instalaciones correspondientes" Reportar en el formato respectivo, el ingreso de personal, movimiento de equipos, tiempo fuera del aire, fallas de energía, y la toma de lectura del contador o contadores de energía. -Estar pendiente de manera permanente del medio de comunicación que se tenga para coordinación (radioteléfono, celular, teléfono, etc.) y mantenerlo en operación todo el tiempo (baterías cargadas, equipo encedido (sic), etc.) Comunicar de manera inmediata a ingeniería cualquier problema o sugerencia que se presente en relación con los equipos de la estación, planta, antena, energía, etc." Precisó que, durante el vínculo, trabajó dominicales y festivos; que la entidad reconoció lo concerniente a los descansos y que, los transmisores de Caracol SA al ser operados de forma manual, no podían apagarse jamás, pues de ellos dependía el funcionamiento de la señal radial, la que se ha prestado sin pausa ni intermitencia. Al fundamentar la solicitud del pago por la mora en el reconocimiento de los conceptos reclamados, recordó que se le adeuda la liquidación por finalización del vínculo contractual el 3 de noviembre de 2017, lo que llevó a que reclamara el 6 de marzo de dicho año los evocados rubros, recibiendo respuesta negativa por parte de la entidad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, tuvo por Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 5 ciertos lo relacionados con los pagos que efectúo por recargos dominicales y festivos; de primas de servicio; de prestaciones extralegales; de cesantías; de descansos remunerados y vacaciones; de aportes al sistema de seguridad social, así como de la liquidación final del contrato de trabajo, para lo cual solicitó que se tuviera en cuenta la confesión que frente a dichos reclamaciones hizo la parte actora.

Negó lo relacionado con la imposición por parte de la compañía, de que el trabajador habitara el sitio de labores y aclaró que, lo que se dio frente al inmueble fue un contrato de comodato; tachó de incompletas las funciones que refirió el actor y solicitó compararlas con las plasmadas en el manual de operaciones; afirmó que el trabajador tuvo derecho a sus días de descanso y, en cambio, los dominicales y festivos habrían sido reconocidos conforme a la jornada laboral estipulada, la cual quedó excluida del límite de horas máximas por la permanencia y disponibilidad, al ser la prestación del servicio intermitente y discontinua en el mismo sitio, tal como permite el literal c del artículo 162 del CST.

En su defensa propuso las excepciones que denominó como cobro de lo no debido, ausencia de causa, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de noviembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de cobro de lo no debido, ausencia de causa e inexistencia de la obligación, que fueron formuladas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor JOSE (sic) JESUS (sic) CASTAÑO GONZALEZ (sic), se vinculo (sic) al servicio de radio reloj de Manizales S.A (sic), merced a un contrato de trabajo a término indefinido que inició el 16 de diciembre de 1991.

TERCERO: DECLARAR que a partir del 31 de diciembre de 1993, opero la sustitución patronal entre Radio Reloj de Manizales S.A. (sic), y Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. (sic), con la que continuo (sic) el vínculo contractual laboral el demandante hasta su culminación el 03 de noviembre de 2017.

CUARTO: ABSOLVER a Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A., de las restantes pretensiones de la demanda instaurada en su contra por el señor JOSE (sic) JESUS (sic) CASTAÑO GONZALEZ (sic), conforme a los razonamientos hechos por el Juzgado en la parte considerativa de esta sentencia. […] SEPTIMO (sic): DECLARAR PROBADA la TACHA del testimonio de las señoras MARIA (sic) ELENA HERNANDEZ (sic) NUÑEZ (sic) y CLAUDIA LILIANA CASTAÑO HERNANDEZ (sic) formulada por el apoderado de la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al conocer del asunto en grado de consulta, mediante fallo del 31 de mayo del 2021, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el objeto de debate sería determinar si el Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 7 empleado estuvo sometido o no a disponibilidad «que de lugar al pago de jornada suplementaria», durante toda la vigencia del contrato de trabajo, lo que lo habilitaría para cobrar horas extras.

Citó la sentencia CSJ SL5584 de 2017 y la CSJ SL4883 de 2020, en las que la Corte definió el concepto de disponibilidad como: “la situación del trabajador, por efecto de la cual está sujeto al espectro de subordinación laboral propio de la relación de trabajo, de manera que es el empleador el que determina la disponibilidad, mediante el establecimiento del horario de trabajo, y excepcionalmente, mediante la imposición de turnos.” Recordó que, quien acude a la jurisdicción para que se le declare un derecho y se imponga una condena, debe tener presente que la decisión judicial solo puede fundamentarse en lo allegado al expediente en la forma procesal establecida; por ende, al ser responsabilidad de las partes demostrar los hechos que sirven de base al derecho o excepción que invocan, no es cierto lo afirmado en el proceso, en el sentido de que la prueba respecto de la jornada laboral del demandante estuviera a cargo de la parte demandada, pues «[…] en sentencia SL1772-2021 (sic) tiene dicho: “le corresponde al trabajador demostrar el horario, la jornada o el trabajo suplementario”».

Sobre la tacha por sospecha de los testimonios, apoyó lo determinado por la juez de primer grado, empero, aclaró que la presentada frente a las declaraciones de la hija y la cónyuge del actor resultaban probadas, no en razón única al parentesco tal como pregona la CSJ SC19895-2016, sino por Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 8 las evidentes contradicciones con lo expresado por el trabajador.

Al respecto, anotó: […] concretamente dijeron que su pariente no podía dormir, que la jornada era de 24 horas y que no podía salir del lugar de trabajo, lo cual fue desmentido por el propio Castaño González en el interrogatorio de parte que absolvió, donde expresó lo contrario […], así las cosas, se impone confirmar la decisión de la juez de primer grado en este aspecto pues los hechos que relataron no encuentran respaldo con lo confesado por el propio demandante.

Ahora bien, frente a los demás deponentes, no les otorgó credibilidad, pues solo dieron cuenta de hechos ocasionales, en el entendido de que no frecuentaban el lugar de trabajo del actor con una periodicidad tal que les permitiera enterarse de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aquel laboró. Adicionó que: […] el accionante en el interrogatorio de parte que absolvió, confesó que las lecturas de los transmisores las debía realizar cada 8 horas 3 veces al día; que en las noches no debía estar sintonizado con las emisoras pues las mismas contaban con alarmas que sonaban en caso de que se apagaran y la emisora saliera del aire; que podía salir a hacer sus diligencias personales pero que prefería no pedir permiso; que podía delegar sus funciones en su esposa; que tenía tiempo para hacer sus prados; que su permanencia en su sitio de trabajo, ubicado en el Cerro de Oro, no era indispensable las 24 horas, los 7 días de la semana, como se afirmó en el gestor, pues incluso en varias oportunidades debió hacer reemplazos en otras emisoras.

Concluyó así, que el actor no acreditó la disponibilidad que tenía frente a la empresa, pues ante lo ya mencionado y a que no debía cumplir un determinado horario de trabajo o turnos, eran aplicables al asunto, las sentencias en que se soportó la decisión el a quo, entre ellas la CSJ SL1230-2019, Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 9 como la excepción del literal c) del numeral 1º del artículo 162 CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Jesús Castaño González, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, «proceda a revocar totalmente la providencia de primera instancia, para, en su lugar, conceder la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda.».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales, aunque fueron propuestos por diferente vía, se resuelven en conjunto dada la similitud de argumentos, normas denunciadas y su sustentación, los cuales son objeto de oposición. VI. CARGO PRIMERO Embiste la sentencia por violar la ley sustancial mediante la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de, […] los artículos 43, 65, 127, 128, 129, 158, 159, 160, 161, 162 numeral 1 literal c, 168, 169, 172 a 181, 186, 192 # 1 y # 2, 249, 253, 306, 467 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 10 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

A su vez, la sentencia controvertida presentó una violación por la vía indirecta de la ley sustancial, de los artículos 191, 193 y 211 del Código General del Proceso y del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como violaciones de medio que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 43, 65, 127, 128, 129, 158, 159, 160, 161, 162 numeral 1 literal c, 168, 169, 172 a 181, 186, 192 # 1 y # 2, 249, 253, 306, 467 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Señala, como errores de hecho, los siguientes: ● No dar por demostrado estándolo, que el señor JOSÉ JESÚS CASTAÑO debía ejercer su labor de manera permanente al servicio de CARACOL S.A (sic) durante la totalidad de la relación laboral. ● No dar por demostrado estándolo, que el señor JOSÉ JESÚS CASTAÑO GONZÁLEZ debía estar disponible las 24 horas del día, durante la totalidad de la relación laboral, al servicio de CARACOL S.A. (sic) ● Dar por demostrado, sin estarlo, que la labor del señor JOSÉ JESÚS CASTAÑO era intermitente y/o discontinúa al servicio de CARACOL S.A. (sic) ● Dar por demostrado, sin estarlo, que las labores del demandante estaban excluidas de la jornada laboral. ● Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante podía ejecutar tareas de ocio o de otro tipo en el escenario de la relación laboral amén de poder salir del lugar de trabajo sin permiso de los superiores.

Como pruebas calificadas e indebidamente apreciadas, enrostra el contrato de comodato anexo, junto con su cláusula adicional y la confesión efectuada por el recurrente en audiencia del 21 de octubre de 2020. Aunado a ello, como pruebas calificadas no apreciadas, denuncia: Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 11 ● Respuesta a derecho de petición emanada de CARACOL S.A de 21 de diciembre de 2017: Documento contenido en folios 21 a 30 del Cuaderno 1 (Expediente digital archivo primera instancia- Cuaderno 1 Folio 33 a 42). ● Contrato de trabajo suscrito entre las partes: Prueba documental Folio 31 a 35 Cuaderno 1 (Expediente digital archivo de primera instancia- Cuaderno 1 Folio 43 a 47). ● Manual de funciones del cargo de transmisorista: Prueba documental folios 38 a 41 del cuaderno 1 (Expediente digital archivo de primera instancia- Cuaderno 1 Folio 50 a 53). ● Desprendibles de nómina mensual: Prueba documental folios 45 a 84 del cuaderno 1 (Expediente digital archivo de primera instancia- Cuaderno 1 Folio 57 a 96). ● Copias de libro de guardia: Prueba documental folios 85 a 105 del cuaderno 1 (Expediente digital archivo de primera instancia- Cuaderno 1 Folio 97 a 117). ● Confesión efectuada en la contestación de la demanda: folio 151 del cuaderno 1 (Expediente digital archivo de primera instancia- Cuaderno 1 Folio 178). ● Circular normativa-Manual de operaciones en transmisores: Prueba documental folios 299 a 304 del cuaderno 2 (Expediente digital archivo de primera instancia- Cuaderno 2 Folios 98 a 103). ● Manual de funciones: Prueba documental folios 305 a 308 del cuaderno 2 (Expediente digital archivo de primera instancia- Cuaderno 2 Folios 104 a 107). ● Constancia de entrega de dotaciones: Prueba documental folios 318 a 321 del cuaderno 2 (Expediente digital archivo de primera instancia- Cuaderno 2 Folio 117 a 120). ● Confesión rendida por el representante legal de la compañía: obrante en audiencia de 21 de octubre de 2020.

Y, como «no calificadas, no apreciadas», los testimonios de María Elena Hernández, Claudia Liliana Castaño, Jhon Jairo Núñez y Juan Bautista Cuervo, los cuales fueron recaudados en audiencia del 21 de octubre de 2020. Arguye entonces, que de las allegadas no se colige la labor intermitente y discontinua que el colegiado concluyó Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 12 respecto del trabajador, toda vez que del contrato de comodato celebrado entre las partes, incluso, se desprende que las obligaciones de aseo y cuidado del predio no se dieron a partir del acuerdo de voluntades allí plasmado, comoquiera que, de la literalidad del documento convenido se advirtió que el pacto recaía únicamente sobre la casa, por lo que las labores de aseo, mantenimiento de prados y cercos, no correspondían a las derivadas de dicho comodato sino al contrato, lo que le imposibilitaba para al usar el predio, llevar a cabo la explotación agrícola o ganadera del mismo, limitándola a la habitación del casacionista y su familia, prohibición expresa en la «circular normativa, manual de operaciones en transmisiones», emanada de Caracol SA.

Acto seguido, realiza una exposición de cada uno de los medios censurados, para lo que inicialmente propone que, de cara a los aspectos que el despacho entendió como confesos, se erró al llegar a la conclusión de que no existía una disponibilidad permanente para cumplir sus obligaciones contractuales, como quiera que el casacionista lo que expresó, fue: ●Sobre la lectura de los transmisores: Al minuto 25:57 a 25:59 expuso “Cada 8 horas debía hacer lecturas, principiaba a las 8 de la mañana”. ●Sobre la no sintonización en las noches y la alarma: Al minuto 38:20 adujo “Por eso era de noche, pendiente a toda hora de la noche porque se dañaba un transmisor, muchas veces se dañaba a cualesquier hora de la noche, listo en la portada a abrirles y amanecer con el ingeniero ( ) Llegaba el ingeniero a las 10 de la noche a arreglar un transmisor, yo amanecía con él, ahí a un lado”. ●Sobre la posibilidad de salir a diligencias personales y que prefería no pedir permiso: Al minuto 27:20 sobre la posibilidad de hacer actividades personales respondió: “No, no, no. Para yo Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 13 hacer por fuera de los transmisores, para yo hacer alguna cosa tenía que llamar al ingeniero, pedirle permiso, bueno digamos para una cita médica, tocaba decirle a él ( )”.

Al minuto 28:05 expuso “En los 28 años que trabajé con Caracol no iba ni a misa ( ) porque había que pedir permiso para ir, de manera que para todo era permiso”. Al minuto 30:00 dijo “Yo salía a hacer mis diligencias por fuera, prendía la guadaña, le decía a mi señora, cualquier cosa me llama ( )”. El despacho concluye que el señor tenía libertad y salía, cuando saca de contexto la apreciación relativa a que afuera era en el mismo predio de la entidad en donde realizaba el mantenimiento de los prados por la amplia extensión del terreno. Finalmente, indicó al minuto 33:17 dijo “Entonces para salir a alguna diligencia yo tenía que llamar y ahí mismo me decían listo don José bien pueda, a mí me daban el permiso pero por qué, porque contaban que la que quedaba era mi señora ( ) nunca podía dejar los transmisores solos ( ) porque cuando yo salía que ellos me llamaban quedaba mi señora”. ●Sobre la delegación de funciones en la esposa: Al respecto evidenció relatos externos sobre los encargos efectuados a la señora o esposa, mismos que eran autorizados por la empresa. ●Sobre el tiempo para hacer sus prados: Al minuto 26:18 a 26:20 dispuso “Yo salía a hacer prados con guadaña, jardinería”.

Al minuto 26:43 determinó “Lo otro de por fuera era ya que había que tener la estación linda, digamos cercas, prados, digamos los andenes de la casa”. ●Sobre que no era indispensable la labor 24 horas 7 días a la semana: Al minuto 28:26 expuso “Yo llamó (sic) eso 24 horas día y noche ( ) de pronto me quedé dormido, venga a la emisora, venga a tales horas, me decía el ingeniero para descargos ( ) entonces qué quiere decir que había que estar pendiente toda la noche, como en el día. Al minuto 31:21 determinó “porque para mí eso era casa por cárcel porque uno todo un día, porque las emisoras no podían estar apagadas, funcionaban derecho, de manera que había que estar pendiente”. ●Sobre los reemplazos a otras emisoras: Al minuto 27:46 manifestó que “muchas veces me sacaban del sitio a otras emisoras a trabajar”.

Refiere que, de la respuesta emanada de Caracol SA el 21 de diciembre de 2017, respecto del derecho de petición Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 14 que elevó, de haberlo analizado el Tribunal hubiera concluido que el recurrente no tenía libertad para ejercer sus tareas personales o disfrutar del tiempo libre autónomamente; pues, para salir de la estación requería contar con autorización de su superior, tal como en el documento se cita: «A la 26-;

Para que el señor JOSÉ JESÚS CASTAÑO GONZÁLEZ, abandonara su sitio de trabajo en Cerro de Oro, requería autorización del Director Técnico o de la Gerencia de la Plaza», información que coincide con la que en su momento expusieron los testigos. Destaca que, en el libro de guardia, no se anotaban todas las tareas desempeñadas por el recurrente, sino las relacionadas con los transmisores, la entrada y salida de personas, así como el funcionamiento de las emisoras durante las 24 horas todos los días, sin que, en el tiempo de su vinculación, persona distinta a él, se encargara de la vigilancia y aseo del predio, para lo cual extrae de dicho documento: A la 12-;

Para atender a esta solicitud, nos permitimos informarle que en el Libro de Guardia, la compañía consigna diariamente cada una de las novedades que se presentan en la estación Cerro de Oro en Manizales. En el mencionado libro es posible determinar, el día exacto en el cual la emisora queda fuera del aire. Cabe resaltar que la compañía tan solo cuenta con Libro de Guardia correspondiente al período comprendido entre el 19 de julio de 2016 al 07 de noviembre de 2017, pues los Libros de Guardia de los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 2016 (sic) (hasta el 18 de octubre) fueron quemados por la persona que desempeñaba el cargo de auxiliar administrativo hace un año, sin que CARACOL S.A., tenga copia de la mencionada documentación, motivo por el cual no es posible brindarle información completa.

Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 15 Sostiene, que el contrato de trabajo refleja que sus funciones no se limitaban a las de transmisorista, sino al contrario, se extendieron a las de vigilancia, al punto que se constituyó una justa causa para la terminación del vínculo «el hecho de que el trabajador abandone el sitio de trabajo sin permiso de sus superiores», lo que reiteraría que el recurrente al contrario de lo expuesto, no tendría plena disposición de su tiempo, pues se acordó que su deber era «“Estar pendiente de manera permanente del medio de comunicación ( )” “Comunicar de manera inmediata cualquier anomalía ( )”», lo que le obligaba a estar día y noche dedicado a las labores antedichas como a las de jardinero y aseador del sitio de trabajo, lo que también era verificable a partir de las entregas de dotaciones por parte de la empleadora.

Arguye que los desprendibles de nómina mensual, reflejan la continuidad de la labor durante la semana incluyendo domingos y festivos, con ausencia de descanso pues en aquellos consta la remuneración por dichos interregnos, así como el reconocimiento de compensatorios en dinero, a excepción de los que se expidieron para el periodo de vacaciones.

Con relación a la confesión que se habría efectuado en la contestación de la demanda, expone que, lo dicho fue que el demandante realizaba turnos de trabajo, mas no las intermitencias que aduce el fallador, por lo que, «[…] de haber aplicado el despacho adecuadamente el artículo 193 del Código General del Proceso, […] debía haber concluido que existía un turno de mi poderdante en el ejercicio de su labor, Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 16 no podía dar por demostrado la intermitencia o no continuidad de las tareas ejercidas», lo que sustenta al citar un apartado del documento visto a folio 101, en el que se plasmó: «2.3.

Cualquier anomalía que suceda durante las 24 horas del día, se deberá registrar en el Libro Control de Transmisiones y se deberá informar al Director de Seguridad de Caracol explicando como (sic) sucedieron los hechos». Recordó que en la declaración del representante legal de Caracol SA, la cual considera como confesión de su permanencia ininterrumpida en labores, se expuso: «por abandonar sin permiso su lugar de trabajo, […] “sí existió un llamado de atención por una situación ocurrida, no recuerdo exactamente la fecha, pero por ausentarse.

De acuerdo con la diligencia que se realizó en su momento él manifestó que se ausentó para colaborar con una persona que en un carro, en un vehículo se había ido a la banqueta y que era el acceso a la vía común de caracol, un vecino. Él manifestó que fue ayudarlo y que eso le tomó mucho tiempo de la noche y que cuando él regresó hizo la verificación que los equipos estaban bien pero resulta que la emisora se cayó y estuvo fuera del aire y él no estuvo atento a la alarma que se generó. Por eso se le hizo un llamado de atención”.

A su vez, al minuto 17:12 de la audiencia se le preguntó cada cuánto se ejerce la labor de vigilancia de los equipos frente a lo que confesó “De acuerdo con el manual de funciones no hay un número mínimo o máximo de verificaciones al día, simplemente es una actividad que se debe desarrollar por la situación de estar atento a los equipos transmisores, pero no es un mínimo o máximo, hay unas rutinas de reporte, pero no son con máximos o mínimos”.

Y finalmente, reprueba que el Tribunal haya aceptado la tacha planteada respecto de las declaraciones recibidas por haberlas encontrado contradictorias, pues tal evento no habría sucedido y al contrario de la de María Elena Hernández se extraería el reconocimiento de su trabajo constante, al «Estar pendiente de las 3 emisoras, Tropicana, Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 17 oxígeno y la W, tomar lectura cada 8 horas y estar pendiente que ninguna emisora estuviera fuera del aire las 24 horas […] el horario de él eran 24 horas ( ) yo nunca vi que le dieran un día de descanso a él le daban un día dizque compensatorio pero se lo pagaban, no era de descanso», por lo que ante el error enrostrado de las documentales, pueden ser estas analizadas en casación, no existiendo la contradicción que frente a las mismas se planteó por el juez plural.

En cuanto a las otras dos declaraciones, expresó: Similar circunstancia se presenta con lo dicho por la testigo CLAUDIA CASTAÑO HERNÁNDEZ que si bien es hija del demandante conoció todos y cada uno de los aspectos de su labor pues habitó con él en un sitio de trabajo. Amén de lo anterior, debía darse credibilidad a lo expuesto por los señores JAIRO NUÑEZ Y JUAN BAUTISTA CUERVO, en la medida que si bien no estaban presentes en la totalidad del tiempo en las instalaciones del transmisor de CERRO DE ORO sí eran asiduos visitantes del lugar y, por lo tanto, les puede constatar las tareas efectuadas por el señor CASTAÑO al servicio de CARACOL S.A, tal como se presentó. Sugiere que, así las cosas, si el Tribunal hubiera analizado adecuadamente todos y cada uno de los soportes probatorios que destacó, además de los allegados en el expediente, habría colegido que el señor José Jesús Castaño González cumplió con la carga asignada, probando que, al habitar en su lugar de trabajo, sus labores no serían intermitentes, sino continuas y permanentes durante las 24 horas al día, de forma que no pudo disponer de su tiempo libremente, desconectarse de aquellas o abandonar dicha locación: […] motivo por el cual en virtud de la primacía de realidad Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 18 contenida en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia se debía reconocer que la labor de mi poderdante no era intermitente o discontinua en los términos del artículo 162 del CST lo que implicaba que sí daba lugar al reconocimiento de horas extras, mismas que debían calcularse de cara a la disponibilidad que presentaba durante los 7 días de la semana las 24 horas, lo que implicaba el pago e (sic) recargos de horas extras y la reliquidación de salarios, prestaciones legales y extralegales, descansos remunerados y aportes a seguridad social, así como las sanciones moratorias correspondientes por la mala fe del demandado.

VII. CARGO SEGUNDO Establece que: […] la sentencia impugnada violó por la vía directa la ley sustancial, por violación de medio del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 43, 65, 127, 128, 129, 158, 159, 160, 161, 162 numeral 1 literal c, 168, 169, 172 a 181, 186, 192 # 1 y # 2, 249, 253, 306, 467 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Acude a la argumentación realizada para el primer reproche, y adiciona a la misma que, el fallador incurrió en un dislate, al no estudiar uno de los aspectos controvertidos en el recurso de apelación, como fuera la circunstancia de la labor permanente del empleado y su ausencia de intermitencia y discontinuidad, lo que impediría aplicar la excepción contenida en el numeral 1º del artículo 162 del CST.

Al respecto, retrata que, de la literalidad del recurso de apelación se tiene que se dejó de analizar la intermitencia o discontinuidad de las labores, cuando para el sustento de éste se arguyó: Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 19 ● A partir del 1:12:17: Ahora bien, hay que resaltar aquí que el despacho refiere que la labor del señor JOSÉ JESÚS era de transmisorista, no obstante, hay que destacar que la prueba documental allegada al plenario, inclusive desde el contrato mismo de trabajo celebrado con RADIO RELOJ, establece que él era un transmisorista vigilante y no solo eso, del manual de funciones que se citó ampliamente por el despacho se establece que él tenía una labor de jardinero y de aseador de su propio lugar de trabajo y no solo de vigilante de los equipos sino de vigilante de todo el lugar, de manera éste quien debía autorizar la entrada de personal.

Así las cosas, el señor JOSÉ JESÚS reiteramos como se dijo en los alegatos y como se dijo desde la demanda misma tenía tal cúmulo de actividades como jardinero, aseador, vigilante y transmisorista que no podía decirse que su lugar de trabajo fuese solo donde estaban los equipos de transmisión ( ) razón por la cual tenía tal cúmulo de funciones que las mismas le ocupaban todo el día ( )” ● A partir del 1:19:03 “( ) aquí no hay una intermitencia, claramente podría hablarse de una intermitencia si su labor fuera solo la de transmisorista pero tal como quedó demostrado y lo dijeron responsivamente los testigos el señor JOSÉ JESÚS siempre estaba haciendo algo.

Se le preguntó a los testigos si él dormía durante el día, si podía estar haciendo otras cosas durante el día y todos fueron coherentes en decir que no era así, que él en efecto cuando no estaba en los transmisores estaba haciendo aseo, o estaba haciendo poda o estaba pintando o estaba revisando la planta, etc, pero él todo el tiempo estaba en función de lo que le demandara la empresa, al punto que se reitera, las posibilidades inclusive de compartir un café eran limitadas porque debía mantener pendiente de lo que sucediera” ● Adicional a lo anterior, se expuso que en este caso sí existía prueba que la función del señor JOSÉ JESÚS era permanente y no intermitente motivo por el cual no había lugar a aplicar un precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, dados los aspectos probatorios distintos en uno y otro caso, en punto de la intermitencia y la permanencia en el ejercicio de la labor. ● Adicionalmente se dijo que no había lugar a aplicar el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida que las labores del demandante no eran discontinuas o intermitentes, pues las labores eran permanentes.

Lo anterior, corroborado con el planteamiento del problema jurídico en la alzada, dado que el colegiado se ocupó, única y exclusivamente de la disponibilidad del Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajador, cuando expresó: «De esta forma, lo único que es objeto de debate es si el empleado estuvo sometido o no a disponibilidad, durante toda la vigencia del contrato de trabajo, lo que lo habilitaría para cobrar horas extras ( )».

Así, como en las conclusiones del fallo, indicó respecto a ello que, «al valorar todas las pruebas practicadas en el curso de la actuación encuentra este Tribunal que la decisión de la juez de primer grado debe ser confirmada. Lo anterior porque el actor no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, esto es, haber acreditado la disponibilidad que tenía respecto de la empresa», aplicando indebidamente el numeral 1 del artículo 162 del CST y por contera, negando las pretensiones de la demanda como las horas extras reclamadas, lo que conllevaría al quebrantamiento de la sentencia. Insiste que, de analizar dichos aspectos desde las pretensiones del proceso, se habrían atado las dos peticiones, tal como sucedió en el recurso, en la medida que debía desvirtuarse vía primacía de la realidad, que el señor Castaño habitaba en su lugar de labores; que estas no serían discontinuas e intermitentes, sino que las realizaba de forma permanente, dada la cantidad de trabajos asignados y, por lo tanto, que no podría aplicarse el artículo 162 del CST, motivo por el cual, podría reclamar las horas extras.

Refiere que: Una vez estructurado tal supuesto, se dispuso en el proceso que el señor CASTAÑO ejecutaba labor en tiempo suplementario Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 21 mismo que era de 24 horas al día 7 días a la semana, en la medida que si bien no ejecutaba tareas durante 24 horas del día, sí debía estar disponible ante cualquier situación que se presentara, lo que impedía disponer de su tiempo e, inclusive, abandonar el sitio de trabajo sin permiso del superior Finalmente, denuncia que la providencia controvertida no se ajusta al principio de consonancia, en la medida en que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la intermitencia, permanencia o continuidad y discontinuidad de la labor, lo que, a su vez, lo llevó a no profundizar sobre el principio de primacía de la realidad sobre las formas y a aplicar indebidamente el numeral 1° del artículo 162 del CST, aspectos que hubieran quebrantado la decisión adoptada, teniendo en cuenta inclusive lo previsto por la jurisprudencia de la Sala en sentencia CSJ SL, 11 sep. 1997, rad. 9947 en la que se memoró: No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de la ‘disponibilidad’ como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo.

Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal ‘disponibilidad’ si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral.

Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas, en determinado lugar. Pero si la ‘disponibilidad’ permite al subordinado emplear tiempo en alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado de trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio en actividades particulares, aunque no lucrativas.

Es cierto que la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado, pero ello también ocurre, ya en tratándose específicamente del servicio a otros patronos, con la cláusula de exclusividad en el contrato, Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 22 sin que tal pueda significar una jornada laboral de veinticuatro horas.

Mas (sic) la sola ‘disponibilidad’ convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que queda compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectivo por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria ”(Casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240).”(Rad. 9947 –11 de septiembre de 1997).

VIII. RÉPLICA Caracol SA se opone al primer reproche y señala que su sustentación es insuficiente para acreditar los yerros fácticos que le imputa el censor al fallo del Tribunal, para lo cual se expresa respecto de cada uno de los medios de prueba denunciados como mal valorados de la siguiente forma: En cuanto al contrato de comodato y su cláusula adicional, expone que, al contrario de lo dicho por el recurrente, el colegiado no arguyó que las funciones de aseo y cuidado del actor se daban en virtud de aquel, sino que de dicho instrumento «se desprende que el empleador le entregó al demandante la casa situada en el Cerro de Oro para su uso personal y el de su familia exclusivamente; con una duración igual a la del contrato de trabajo […] tal comodato no constituía salario».

Ahora, con relación a la confesión efectuada por el casacionista, indica que de aquella tampoco se acredita alguna equivocación en la valoración que le realizó el colegiado, habida cuenta de que, en resumidas cuentas, la Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 23 conclusión a la que arribó el colegiado a partir de ella, es la que citó el deponente.

Para el efecto, transcribe apartes de la evocada alocución y resalta los hechos relevantes, como fueron el reconocimiento de que podía hacer sus diligencias personales previo a la solicitud de permiso, pero que el recurrente prefería no solicitarlo y dejar encargada a su pareja; que la lectura de los trasmisores se efectuaba 3 veces al día cada 8 horas; que el trabajador tenía tiempo incluso para encargarse de los prados; que no era indispensable ejecutar la labor las 24 horas los 7 días a la semana y que, el demandante realizó remplazos en otras emisoras.

Con relación a la respuesta que le dio al derecho de petición, expresa que el Tribunal no pasó por alto que el demandante debía solicitar una autorización para abandonar su sitio de trabajo, tal como se dijo al responder el numeral 26, de modo que no se le podría atribuir un yerro evidente al documento, si no se hizo referencia a este y menos aún, que del mismo se desprende imposibilidad de ejercer sus tareas personales en los ratos libres, como afirma la censura, porque no habría elemento de juicio alguno del cual pueda desprenderse tal determinación, pues que también se haya reconocido que nadie distinto al actor se encargaba de las labores de vigilancia y aseo, no significa que aquel tuviera una disponibilidad de 24 horas al día para su empleador.

Arguye que no le asiste razón al casacionista en que, en el libro de guardia no se anotaran todas las tareas cumplidas por el recurrente, pues lo que ahí se registra son cada una de las «novedades» presentadas en la Estación Cerro de Oro, Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 24 lo que conlleva incluso a que las constancias de trabajo diario y nocturno, corroboren, al contrario, la intermitencia en que efectuaba las mismas.

Respecto del contrato de trabajo suscrito entre las partes, manifiesta que no se demuestra la incidencia que tendría el hecho de que el Tribunal no concluyera que el actor desempeñó labores de vigilancia, según lo pactado; cuando de conformidad con lo establecido por el artículo 162 del CST, al residir en su sitio de trabajo, la tarea de vigilancia desempeñada, quedaría excluida de la regulación sobre la jornada máxima legal.

Alega que: […] en este contrato se haya pactado que el hecho de que el trabajador abandone su puesto de trabajo sin el permiso de sus superiores es causal de terminación es una previsión obvia, que no implica una limitación al uso del tiempo libre del trabajador y de común usanza en este tipo de contratos y que, adicionalmente, nada tiene que ver con una exigencia de disponibilidad absoluta como la alegada en este proceso.

No obstante, interesa anotar que no es cierto que el Ad quem haya concluido que el actor tenía plena disposición de su tiempo, como lo afirma en forma equivocada la impugnación. Sobre el manual de funciones del cargo de transmisorista, pone de manifiesto que carece de sustento pretender acreditar con éste que, el actor acordó cumplir con sus labores en forma permanente durante el día y la noche sin interrupción con una total disponibilidad, pues que debiera estar pendiente del medio de comunicación empleado para la coordinación, es una exigencia natural, que no implica una disposición plena de tiempo, sin descansos o que Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 25 le obligara a prestar sus servicios continuos durante las 24 horas del día. Recuerda que de la documental que consta de folios 38 a 41 no se dice nada en el desarrollo del cargo; en cambio, frente a los desprendibles de nómina mensual, aprecia que no es verdad que estos documentos lleguen a demostrar que el actor trabajara todos los días, incluso los domingos, porque algunos comprobantes dan cuenta de un solo domingo trabajado en el mes; la mayoría dos y solo unos cuantos, cuatro.

Con todo, adiciona que el trabajo dominical no es suficiente para soportar la prestación del servicio sin solución de continuidad, y su disponibilidad permanente. «Si el propio impugnante reconoce que estos documentos acreditan que se pagaron días compensatorios en dinero, ello indica que al demandante se le remuneró en la forma prevista por la ley.».

En lo atinente a la «circular normativa, manual de operaciones en transmisores», determina que no existe mala valoración de esta prueba porque la circunstancia de que el actor no realizase en el predio dado en comodato, tareas distintas a las asignadas, no significaría que tuviera una disponibilidad permanente, así como de la constancia de entrega de dotaciones, el Tribunal partió del supuesto de que el actor tenía a su cargo el mantenimiento del prado y lo consideró confesado en el interrogatorio de este, de tal modo Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 26 que no se le podría atribuir una falta de valoración, pues el hecho se tuvo por acreditado.

En cuanto a las verificaciones de los transmisores por día, aclara que, en la respuesta, no existe una confesión o, por lo menos, el cargo no lo explica, pues se dijo, por el absolvente, que «no hay un mínimo o un máximo y que hay rutinas para el reporte, pero no para verificar el funcionamiento de los transmisores, lo cual es obviamente distinto, ya que una cosa es cómo se hace la verificación y otra cómo se reporta […]», así como de los testimonios de María Elena Hernández, Claudia Liliana Castaño, Jhon Jairo Núñez y Juan Bautista Cuervo, tampoco se demostró yerro evidente sobre la valoración de medios de prueba calificados, siendo improcedente en casación examinar dichas declaraciones, máxime cuando tampoco se compara por el recurrente, lo expresado por aquellas con lo que reconoció el actor, aspecto en el que se basó el sentenciador para declarar la tacha por sospecha frente a aquellos.

De otro lado, se opone al segundo cargo, por cuanto no tiene vocación de prosperar, dado que «Si el Tribunal dejó de pronunciarse sobre un extremo del proceso, ha debido acudirse al remedio procesal pertinente, que no es el recurso extraordinario de casación.», pues, cuando se presenta la situación que denuncia, existe un mecanismo para corregirla, como lo es la solicitud de adición de la sentencia, prevista en el artículo 287 del CGP.

Pero esa alternativa procesal, no se agotó en el momento procesal oportuno. Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 27 Finalmente expone que al concluir el fallador que en el proceso la parte actora, a quien le corresponde, no demostró su disponibilidad laboral, con ello queda resuelto lo relativo a la intermitencia, pues se partiría del supuesto de que, si no fue permanente, la actividad del actor estuvo sujeta a interrupciones.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en elementos principalmente fácticos, puesto que le impuso, al trabajador, la carga de probar el espacio temporal del cotidiano, en que debía desarrollar sus labores, pues, en criterio de esta corporación, esa sería la dinámica probatoria para estos casos; concluyó que entre el interrogatorio de parte del señor Castaño González y las declaraciones de sus testigos se reflejaron sendas contradicciones, por lo que incluso desestimó algunas de ellas dada la falta de conocimiento directo de los hechos, como otras, en relación a su parentesco.

La censura radica su inconformidad en que el colegiado no dio un manejo adecuado al acervo probatorio recaudado, pues de haberlo hecho, no hubiera desechado los testimonios ni establecido a partir de su declaración, confesión alguna y, por el contrario, de haberle dado la apreciación correcta a las pruebas, tendría por acreditada la disponibilidad permanente e ininterrumpida del trabajador en sus labores y, con ella, podría acceder a lo pretendido en la demanda.

Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 28 También denuncia que el juzgador de alzada omitió pronunciarse sobre la intermitencia y resolvió solo en la base de la disponibilidad, cuando en el recurso atacó la aplicación del artículo 162 del CST con la excepción frente al reconocimiento de horas extras. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía fáctica, como por la del pleno derecho y que en el segundo reproche se observa cierto reparo de técnica, por cuanto al plantear el ataque por la vía directa se acude al sustento del que le precede, es decir a la discusión probatoria allí mencionada, dicha equivocación no tiene la entidad suficiente para desechar el fondo del mismo, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio y además, al compartir normas censuradas como su soporte, pueden resolverse aquellos de manera conjunta.

En consecuencia, el problema jurídico radica en determinar si erró el Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia, por encontrar probada la exclusión de la jornada máxima prevista en el literal c, numeral 1 del artículo 162 del CST y, acto seguido, si corresponde o no, la condena pretendida por horas extras, según lo solicitado en la demanda inicial, ante la disponibilidad de 24 horas que el trabajador pregona.

Al respecto, es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 29 razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Cuando el ataque, en general, se funda en cuestiones fácticas, la queja se dirige a demostrar que el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 30 indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da, estándolo, con incidencia de ese yerro en la aplicación de la ley sustancial, que, de ese modo, resulta infringida, tal como para ello, ha precisado la jurisprudencia de la corporación1.

Así mismo, la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299- 2017).

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencias CSJ SL2264-2022, CSJ SL645- 2022, CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570- 2021, que memora, lo señalado en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, donde se anotó: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto 1 CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, SL5988-2016.

Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 31 así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Descendiendo al punto de discusión, cumple memorar que, respecto a la disponibilidad continua del trabajador, en sentencia CSJ SL5584-2017 la corporación, destacó: […] a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado [ ] a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada.

Así mismo, en sentencia CSJ SL4883-2020, al analizar los elementos propios de dicha disponibilidad en función al cargo, se afirmó: La disponibilidad es la situación del trabajador, por efecto de la cual está sujeto al espectro de subordinación laboral propio de la relación de trabajo, de manera que es el empleador el que determina la disponibilidad, mediante el establecimiento del horario de trabajo, y excepcionalmente, mediante la imposición de turnos. Así pues, el horario de trabajo, que se ejecuta con observancia de las reglas que determinan la jornada, es el momento temporal dentro del cual el empleador está facultado para ejercer la subordinación propia de la relación de trabajo y, en Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 32 consecuencia, es el período durante el cual el trabajador está a disposición de este.

(subrayado fuera del texto) Conforme con lo anterior, el empleador puede exigir el cumplimiento de las actividades propias de las funciones del trabajador durante el horario, pues es en ese lapso en el que el trabajador está disponible al efecto y está obligado a cumplir con las labores propias de su cargo. (subrayado fuera del texto) Aunado a ello, para reconocer las horas extras, la jurisprudencia ha sido clara en establecer que «la prueba […] debe ser precisa, de suerte que permita generar certeza de los horarios y días en que el asalariado ejecutó sus actividades al servicio del empleador.» (CSJ SL1393-2022), y como el recurrente realiza una descripción puntual de cada una de las pruebas denunciadas para el cargo inicial, la Sala procede a examinarlas así: 1.

Para el Tribunal, el casacionista confesó la discontinuidad en su disponibilidad durante el interrogatorio de parte, pues reconoció que debía realizar las lecturas de los transmisores «cada 8 horas 3 veces al día» o que, en las noches, no era necesaria su permanencia en el punto de labor para la sintonía con las emisoras, pues «contaban con alarmas que sonaban en caso de que se apagaran y la emisora saliera del aire».

Al respecto, compete precisar que estar al tanto de la lectura de datos arrojada por dichos artefactos, es solo una de las actividades laborales a cargo del trabajador, debido a que no era lo único que ejecutaba durante el día, pero le implicaba estar pendiente de las mismas, como quiera que aunque dichas tecnologías transmisoras contaban con alarmas anunciantes de fallas o desconexiones, no le Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 33 desligaban de permanecer en el sitio o estar pendiente de su labor, dado que debía estar atento de dichas máquinas e incluso en un lugar desde el cual pudiera llevar a cabo su reporte, o en su defecto, al técnico que llegara a corregir aquellas, acompañarlo durante la reparación o ajuste de los equipos.

Igualmente, aunque manifestar que «podía salir a hacer sus diligencias personales pero que prefería no pedir permiso», resulta irrelevante para determinar la intermitencia de las actividades, puesto que la obligación de solicitar dicho consentimiento serviría para divisar que hay subordinación, mas no la duración de la jornada laboral, o el conteo de horas extras, lógico resulta que durante los turnos respectivos también sería plausible pedirlos, lo que tampoco se desprende de la delegación de funciones a su cónyuge.

Entiéndase que el hecho de tener tiempo para «hacer sus prados» no corresponde a una confesión, menos aún, cuando ello hacía parte de las actividades laborales asignadas al trabajador, y de paso, tampoco lo es que, «su permanencia en su sitio de trabajo, ubicado en el Cerro de Oro, no era indispensable las 24 horas, los 7 días de la semana, como se afirmó en el gestor, pues incluso en varias oportunidades debió hacer reemplazos en otras emisoras», ya que resulta evidente que, el hecho de hacer un relevo de tal tipo en otra locación, implica cambiar de ubicación la ejecución de sus deberes contractuales, mas no que se presente interrupción en las mismas.

Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 34 Así las cosas, del medio denunciado no se extrae la confesión que aludió el colegiado, haciéndole decir a su declaración algo diferente; incluso, si a la literalidad de la actuación judicial rendida se rigiera la sala, se encontraría claridad y precisión en las condiciones laborales de disponibilidad bajo a los cuales estaba sometido Castaño González. 2.

Frente al documento contentivo de las condiciones del comodato, el juez plural se limita a describir que, mediante dicho acuerdo, se le permitió habitar al trabajador y su familia, en el inmueble. De hecho, del tenor literal del contrato u otrosí, no se puede extraer algún elemento importante para resolver el problema jurídico que ocupa a la Sala no estar en discusión la vinculación, la sustitución patronal o la habitación en el sitio de labores, lo que implica el descarte automático de la valoración indebida de esta prueba. 3.

Del manual de funciones del cargo, se deduce que la multiplicidad y naturaleza de actividades asignadas requerían de un alto nivel de disposición, para lo que se pactaron como obligaciones del trabajador: […] 2. Inspeccionar periódica y diariamente el funcionamiento de los equipos de la estación. […] 5. Verificar y monitorear la señal de enlace o enlaces, la calidad de audio que se recibe de los estudios y el que transmiten la(s) estación(es) y reportar inmediatamente cualquier anormalidad. […] • Estar pendiente de manera permanente del medio de Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 35 comunicación que se tenga para coordinación […] y mantenerlo en operación todo el tiempo […].

Así mismo, el que le correspondía ejecutar actividades como: 1. Encender, apagar, los equipos cuando las condiciones de operación lo ameriten y/o cuando se le ordene hacerlo. (Subrayado fuera del texto) […] 6. Cambiar de operación, en el menor tiempo posible, del equipo principal a emergencia y viceversa, cuando por falla de uno se requiere hacerlo o por instrucciones de ingeniería. (Subrayado fuera del texto) […] 8.

En caso de falla de la energía, deberá monitorear la operación de la planta eléctrica y transferencia. (Subrayado fuera del texto) […] • Reportar en el formato respectivo el ingreso de personal, movimiento de equipos, tiempo fuera del aire, fallas de energía y la toma de lectura del contador o contadores de energía. […] • Comunicar de manera inmediata a ingeniería cualquier problema o sugerencia que se presente en relación con los equipos de la estación, planta, antena, energía, etc.

Colofón de ello, se divisa que su labor, efectivamente demandaba una disponibilidad permanente por las adversidades que pudieran presentarse, las cuales se tenían que reportar de forma inmediata, lo que no admitía minutos u horas tardías por no estar disponible en el sitio de trabajo cuando sucedieran, tanto, que se reconoció en el interrogatorio del extremo pasivo, que el trabajador recibió un llamado de atención por ausentarse del predio en una oportunidad en que falló el sistema durante la noche, pero no por su retiro, sino por cuanto no se reportó la caída de la transmisión de una de las emisoras en ese interregno, aspecto que aunque citó el colegiado, no valoró debidamente.

Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 36 4. En cuanto al manual de operaciones de transmisores; más específicamente el apartado donde se acordó: «2.3. Cualquier anomalía que suceda durante las 24 horas del día se deberá registrar en el Libro Control de Transmisores y se deberá informar al Director de Seguridad de Caracol explicando cómo (sic) sucedieron los hechos.», también, le asiste razón al censor en que el juez plural omitió analizarlo, pues de haberse evidenciado lo aquí expuesto, claramente habría influido en la decisión final al reflejar la necesidad constante de vigilancia sobre los equipos. 5.

Aunque la contestación de la demanda, no constituye medio de prueba ya que en ella se hace un pronunciamiento frente a las pretensiones y los hechos expuestos, las excepciones y todo es objeto de discusión, tampoco puede desconocerse que Caracol SA, al contestar el líbelo genitor, sobre el hecho 14, afirmó: No es cierto. La jornada laboral del demandante se encontraba determinada en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, donde se señaló que dada la naturaleza de las funciones discontinuas e intermitentes y como el demandante viviría en el lugar de trabajo, la jornada quedaría excluida del límite máximo.

De igual forma, es del caso mencionar que el demandante tenía turnos de trabajo establecidos. Entonces, al contrastar dicha información con lo pactado, tanto en la evocada cláusula como en las respuestas documentales a los derechos de petición que elevó el casacionista, e incluso, la comunicación radicada ante la ARL Colmena Vida y Riesgos Laborales en relación al accidente laboral que dicho trabajador sufrió el 25 de diciembre de 2013, se tiene que en cada uno de aquellos se Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 37 resaltó que «el señor tiene contrato con jornada discontinua y vive en una casa ubicada al interior del lote de transmisores propiedad de Caracol S.A. (sic), no cuenta con un horario determinado», información que guarda relación con la registrada en el libro de registros, donde únicamente se anotaba la fecha y hora en que se presentaban las novedades o visitas, sin existir constancia del inicio y finalización de la jornada. 6.

La relación de entrega de dotaciones no resulta determinante para el reproche, pues el hecho de que aquel recibiera una serie de elementos para ejecutar sus deberes, no demuestra a ciencia cierta la temporalidad en que las cumplió, lo que hace inconducente este medio para acreditar la causación de las horas extras reclamadas, dado que aunque se invoca que eran más labores las encomendadas, no existe probanza ni siquiera, fuera del reporte de cada 8 horas a remitir por la transmisión, en qué turnos se ejecutaban las demás. De otro lado, con relación a la operancia de la excepción de que trata el literal c) del artículo 162 del CST, la corporación en sentencia CSJ SL8675-2017, con relación a un asunto de similar discusión, enseñó: […] la jornada de trabajo corresponde al espacio de tiempo que se requiere para realizar una determinada actividad; está bien puede estar condicionada, por la esencia del trabajo, a turnos para garantizar la permanencia, o efectuarse de manera ininterrumpida o intermitente, evento este en el que se requiere la presencia del empleado en el lugar de trabajo, aun cuando no ejerza su tarea en forma constante.

Es por tales aristas, propias de las actividades productivas, que Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 38 las codificaciones laborales han creado una categoría especial de trabajadores que están sometidos a un régimen o jornada especial, que puede diferenciar la limitación a un tope de horas máximas diarias o semanales en las cuales el trabajador puede estar de servicio o excluyéndolo de tal exigencia. En Colombia, el tope máximo de 8 horas diarias en el empleo se introdujo a través de la Resolución 1 de 1934, que expidió la Oficina Nacional del Trabajo, y que luego se incorporaría al Decreto 895 del mismo año; en esencia tales disposiciones acogieron en su integridad el Convenio 1 de la OIT de 1919, que limitó a 48 horas semanales el tiempo de trabajo en los establecimientos industriales, y que había sido aprobado a través de la Ley 129 de 1931. […] En el caso de los empleados oficiales fue la Ley 6ª de 1945 la que determinó las jornadas de trabajo mixtas, con la misma limitación de máxima legal de 8 horas al día, 48 a la semana, con similares excepciones legales entre las que se contaban las actividades discontinuas o intermitentes.

De lo anterior se tiene entonces, que para determinar la disponibilidad, permanencia o intermitencia de la labor es necesario acreditar el espacio temporal en que prestó los servicios el trabajador, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas que supera lo pactado contractualmente, al encontrar como se anunció en sendos documentos, que el compromiso entre las partes era el de ejecutar las ya anunciadas en «jornada discontinua», y como ello no dista de lo plasmado en el libro de registros, donde bien se anotaban además de las novedades y visitas, los horarios en que las mismas se presentaban, así como el reporte fijo de cada 8 horas que le competía el transmisorista, sin hacer alusión al inicio, terminación o suspensión de la jornada de trabajo, se puede corroborar a partir de ello, lo expuesto por el colegiado en cuanto a la intermitencia de la labor.

Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 39 No obstante, teniendo en cuenta el sustento del recurso y, lo señalado en las instancias al soportar su decisión entre otras, al traer a colación lo expuesto para caso similar en sentencia CSJ SL5584-2017, no se observa error garrafal que aniquile la conclusión a la que llegó el juez plural frente a la aplicación de la excepción de que trata el literal c, del numeral 1º del artículo 162 del CST pues al tener el trabajador su habitación en el sitio de labores, ejercer la vigilancia de los equipos con el reporte discontinuo de su funcionamiento y no contar con una jornada determinada o con sustento que permitiera concluir los presuntos turnos en que los ejerció, y que en realidad aquel, no disponía de tiempos para realizar actividades no laborales, se reunían los requisitos necesarios para dar operatividad a la aludida norma.

Igualmente, memórese que el colegiado trató la disponibilidad, al punto que, aseguró no haberse acreditado y, por tanto, dio aplicación a la aludida norma, aspecto en el que olvidó el cambio de criterio que se implantó en la CSJ SL5584-2017 cuando la disponibilidad se reconoce «por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada» y del cual se predica ante el petitum del recurso como el cumplimiento aleatorio pero constante durante las 24 horas del día de los deberes del trabajador en comunicar las alertas del sistema a su empleador, haber incurrido en el respectivo error de hecho.

Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 40 Lo anterior teniendo en cuenta, que del libro de registro se obtienen para algunas fechas las siguientes anotaciones: - Oct 04: Sin novedad - Oct 05- Apagón de energía de 4:36 pm a 4:45 pm. Nuevamente de 7:12 pm a 7:46 pm y de 10:25 a 10:36 pm - Oct 06: Apagón de energía de 6:15 pm a 6:58 pm. […] - 4 Dic/16: Debido a bajo voltaje en la Red Comercial (falla) se hace necesario trabajar con planta de 6:36 am a 11:40 am para que el transmisor de Tropicana opere normalmente.

Bajo dicha arista, es clara la disponibilidad que el censor mantenía en los términos de la evocada jurisprudencia, más sin embargo, no se puede desconocer que al habitar mediante el contrato de comodato el predio donde se ubican los puntos transmisores, este atendía sus funciones de manera fija sólo para el reporte de cada 8 horas, sin plasmar la hora de inicio o terminación de los turnos diarios o la temporalidad en que los desarrolló, pues no existe un día en que se pudiera evidenciar siquiera que la jornada de 8 o 10 horas llegara a culminarse, resultando imposible determinar la causación de las reclamadas horas extras como acreditada la intermitencia y exención de jornada máxima establecida contractualmente.

De otro lado, aunque los testimonios o declaraciones de terceros, no son prueba hábil para acudir en casación, si la sala encuentra un error en la decisión del colegiado, como sucede en este caso, ello la habilita para estudiar ese tipo de prueba. Por consiguiente, se tiene que, al revisar las declaraciones tachadas por sospecha, le asiste razón en su Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 41 decisión al juez plural, máxime cuando al evaluar la veracidad de las rendidas por la cónyuge e hija del recurrente quienes manifestaban que el trabajador laboraba 24 horas, que no podía dormir, ni salir incluso a «misa», entre otros, lo cierto es que al contrastar estas con el interrogatorio del trabajador, las versiones no coinciden, pues aunque se reconoce la disponibilidad que él tenía para estar atento al funcionamiento de los equipos, también se tiene que en relación a los registros obtenidos, de no sonar las alarmas de las máquinas aquel se retiraba a sus descansos en familia, lo que comprendía incluso poder alejarse del predio cuando se dirigía a suplir algunos reemplazos, sin dejar constancia de que se requiriera dejar otro trabajador en su lugar para la vigilancia de los equipos.

Finalmente, tal como se indicó respecto de Jhon Jairo Núñez Sánchez, Juan Bautista Cuervo y José Nelson Ortega Álvarez, del expediente y sus afirmaciones no se obtiene información clara frente a la disponibilidad o intermitencia en los deberes del trabajador, habida cuenta de que no frecuentaban el sitio de labores de aquel, lo que incluso también se evidencia del libro de registro donde se anotaba la hora y fecha del personal externo que ingresaba al predio o manipulaban las máquinas.

En tal virtud, aunque evidenciado el error de hecho relacionado con que al contrario de lo expuesto, existió disponibilidad del trabajador por estar atento del buen funcionamiento de los equipos y sus alarmas, también lo es que las labores ejecutadas se realizaron en espacios Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 42 intermitentes o discontinuos tal como se pactó contractualmente, lo que activa la excepción de que trata el literal c), numeral 1 del artículo 162 del CST tal como arguyó el colegiado, y como tampoco se acreditó a cuántas horas ascendió el cumplimiento diario de los turnos o las jornadas, de casar la decisión no mutaría el resultado de la misma, como fue al confirmar la de primera que negó las pretensiones invocadas en el libelo genitor.

Corolario de lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso, dado el error en que incurrió el tribunal. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ JESÚS CASTAÑO GONZÁLEZ contra CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA SA (CARACOL SA).

Sin costas como se aludió en la parte considerativa de esta providencia. Radicación n.° 92199 SCLAJPT-10 V.00 43 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ