CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4099-2020 Radicación n.° 80443 Acta 38 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró CAMILO RUEDA SANMIGUEL y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES Camilo Rueda Sanmiguel llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Administradora de Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 2 Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que previa declaración de que la primera de las demandadas no canceló el bono pensional a favor del actor por el tiempo laborado para ella y no cotizado entre julio de 1977 y abril de 1985, que se le condenara al reconocimiento y pago del mismo en favor de la segunda, fondo que lo pensionó para que a satisfacción procediera a la reliquidación de la prestación, incluyendo los aumentos legales, los intereses moratorios, la indexación y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia del 8 de julio de 1977 al 30 de septiembre de 2012 de manera continua e ininterrumpida, esto es, más de 35 años; que devengaba un salario integral que a la terminación de la relación laboral ascendía a $13.703.585 mensual y $1.303.800 para el 30 de junio de 1992; que se afilió a Protección S. A. en 1996 y, a partir del 10 de agosto de 2012 le reconoció pensión de vejez en cuantía mensual de $5.090.066; que la federación lo inscribió al ISS desde abril de 1985; que la mencionada no efectuó los aportes por el tiempo anterior; que ante el derecho de petición elevado el 10 de diciembre de 2012, ante el fondo le informó que el valor del bono pensional a que tenía derecho por los periodos reseñados ascendía a $1.075.482.000 para julio de 2012; que el valor de la cuota parte del bono sería $431.723.000 y que recibió un valor de $830.163.000, de ahí la diferencia reclamada de $245.319.000.
Afirmó, que la AFP le comunicó que, si se hubiera pagado el valor del bono, su prestación se habría Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 3 incrementado $1.110.923 a su favor (f.° 2 a 10 del cuaderno principal). Al dar respuesta, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación de trabajo; que al momento de la terminación del contrato el actor devengaba un salario integral de $13.703.585 y para el 30 de junio de 1992, $1.303.8000, cotizando al ISS en la categoría máxima establecida, es decir, $665.070; que afilió a Camilo Rueda Sanmiguel al ISS en 1985 porque con anterioridad a ese año en los municipios de Andes, Sonsón y Ciudad Bolívar (Antioquia), donde fueron prestados los servicios, no existía cobertura, la cual inició en Andes y Ciudad Bolívar el 1º de abril de 1994 y en Sonsón el 1º de octubre de 1992.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación de pagar el bono pensional, prescripción, compensación, existencia de una obligación del aquí demandante con la federación y buena fe (f.° 123 a 137, ibídem). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifestó que era la codemandada quien debía pronunciarse en torno a las pretensiones; que no se oponía a realizar el cálculo del bono a que hubiere lugar; que tampoco lo hacía respecto a la reliquidación, pero resistiéndose a la posibilidad de ser condenada al pago de intereses legales o indexación y las costas.
Con relación a los Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 4 hechos aceptó los del reconocimiento pensional y la información brindada acerca del bono correspondiente. Presentó como excepciones de fondo, cambios en el bono pensional originados por causas externas a Protección S. A., el bono pensional del demandante en la actualidad se encuentra emitido con el salario al 30 de junio de 1992 y con la historia laboral reportada ante la OBP, las mesadas pensionales reconocidas y pagadas al actor conservan el poder adquisitivo, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, compensación, prescripción y la genérica (f.° 87 a 101, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 14 de agosto de 2015 (f.° 211 Cd a 213 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de octubre de 2017 (f.° 241 Cd a 245 del cuaderno principal), revocó la del a quo, decidió:
PRIMERO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS a pagar el título pensional correspondiente por los periodos laborados por el señor CAMILO RUEDA SANMIGUEL desde julio de 1977 hasta abril de 1985, el cual deberá ser liquidado acorde con los decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997, Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 5 con destino a PROTECCIÓN S. A., debiendo adelantar, en un término que no deberá superar los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, los trámites pertinentes para cancelar el correspondiente cálculo actuarial.
SEGUNDO: Se ORDENA a PROTECCIÓN S. A., a que una vez recibida la solicitud del demandado FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, realice en el lapso en mención la liquidación pertinente, reciba el dinero correspondiente al título pensional y compute dichos aportes. Así mismo se ORDENA a PROTECCIÓN S. A. incluir el correspondiente título pensional por el demandante en la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS para de esta forma completar con el bono reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en monto total de la pensión a efectos de determinar si tienen alguna incidencia en el valor de la pensión reconocida, caso en el cual deberá realizar los ajustes correspondientes.
TERCERO: Costas […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico se centraba en determinar si era pertinente condenar a la Federación Nacional de Cafeteros por los aportes correspondientes al tiempo laborado por el trabajador Camilo Rueda Sanmiguel, durante la época en la que no se realizaron las cotizaciones al ISS, por no existir cobertura en los lugares donde prestó sus servicios y si había lugar a reconocer la reliquidación de la pensión de vejez.
Determinó, que la pretensión principal del demandante, consistía en el reconocimiento por la federación del cálculo actuarial por el periodo laborado, es decir desde julio de 1977 hasta abril de 1985, tiempo durante el cual no realizaron los aportes al ISS, por la falta de cobertura en los municipios de Sonsón, Andes y Ciudad Bolívar (Antioquia), advirtiendo que el a quo absolvió a los demandados, al concluir que no concurría la obligación de cotizar, por la inexistencia de dicha protección, más aun, cuando el sistema general de pensiones Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 6 no preveía la necesidad de cubrir la pensión de vejez por parte del empleador.
Aludió, como fundamentos jurisprudenciales las sentencias de esta Sala, CSJ SL41745-2014 y CSJ SL45107- 2014, en donde se fijó un criterio mayoritario el cual varió las antiguas disposiciones, que instruían la inmunidad total del empleador en los eventos en que no había cobertura del ISS, situación que en su momento permitía la omisión del empleador de subrogar el riesgo de vejez, conforme a esa prerrogativa, señalando que era viable y necesario que los tiempos laborados y no cotizados por ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunas regiones del país, fueran calculados a través de títulos pensionales emitidos por los empleadores, con el propósito de que el trabajador complementara las cotizaciones exigidas por la ley.
Aseveró, que esta Sala en la sentencia CSJ SL41745- 2014 dijo: i, que no se podía negar que los empleadores mantenían la responsabilidad respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos en la seguridad social ii, que en ese sentido esos lapsus de no afiliación, por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador por mantener en cabeza suya el riesgo pensional y, iii, que la manera de completar ese gravamen en los que el trabajador no alcanzo a completar la densidad de las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez es facilitar que consolide su derecho mediante el traslado del cálculo actuarial para de esta forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que la anterior posición también encontraba apoyo en reiteradas providencias radicadas como «43182 de 2015, 45209 de 2016 y más recientes en las 64168, 47532, 37779 y 46840»; sobre esta última refirió que, […] bajo esa orientación la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación de trabajadores en el sistema de pensiones sea por culpa o no del empleador es deber de las entidades tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado y obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Señaló, que la sentencia de radicado 40610 de 2014, descubría la posibilidad de reparar las situaciones irregulares que habían surgido como consecuencia de la ausencia de afiliación, aun en aquellos casos que se presentaron antes de la vigencia del sistema general de pensiones, ello conforme a lo estipulado en el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
Sostuvo, que el objetivo de la norma consistía en aprobar la convalidación de aquellos tiempos de servicio para que se convirtieran en semanas de cotización y, de esta forma, obtener efecto en el reconocimiento de la pensión de vejez del sistema general de pensiones, disposición que amparaba directamente a los trabajadores que en su momento prestaron servicios subordinados, pero que, por omisión de sus empleadores, no fueron afiliados o en su defecto lo fueron tardíamente.
Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 8 Consideró, la necesidad de interrogarse, si la disposición que señalaba el régimen de prima media era aplicable para el caso concreto, por tratarse de una pensión de vejez del régimen de ahorro individual, asegurando que la respuesta en efecto debía ser afirmativa, al considerar que la omisión del deber de afiliación, la cual se tradujo en una afiliación tardía, fue por un tiempo considerable entre el año de 1977 y el 1 de junio de 1980, además de que se predicó, frente al régimen de vejez, invalidez y muerte, el cual administraba el instituto, es decir, el régimen de prima media, porque esa previsión no era ajena al régimen de ahorro individual, acorde al artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
Refirió que, conforme a lo anterior, que lo que cambiaba era la consecuencia para los hechos en que el trabajador no afiliado permaneciera en el régimen de prima media, porque la obligación se determinaba a partir del cálculo actuarial concerniente al título pensional y cuando operaba un traslado al régimen de ahorro individual, como ocurrió en el sub lite, en que el perjuicio es irrogado al afiliado, al presentarse diferencia en el valor del bono pensional tipo A modalidad 2; que la accionada debía responder por ella, de conformidad con las disposiciones que rigen.
Apoyó esta determinación conforme a la sentencia 23216 de 2005 de esta Sala. Adujo, que en esos términos le asistía razón al apoderado de la parte demandante y concluyó que revocaría la decisión del a quo y condenaría a la Federación Nacional Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 9 de Cafeteros a pagar el título pensional correspondiente por los periodos laborados por Camilo Rueda, desde julio de 1977 hasta 1985, época durante la cual no se hicieron aportes por falta de cobertura en los municipios de Andes, Sonsón y Ciudad Bolívar del departamento de Antioquia.
Acotó, que el título pensional debía ser liquidado conforme a los Decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997, con destino a Protección S. A., en un término no superior a tres meses de la ejecutoria de la sentencia, para poder cancelar el cálculo actuarial. Ordenó, a Protección S. A. realizar la liquidación pertinente, recibir el dinero correspondiente al título pensional y computar los aportes, para que finalmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconozca el bono pensional y determine si tiene alguna incidencia en la pensión de vejez reconocida, en dicho evento señaló que debería validar los reajustes convenientes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que, Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 10 La Corte debe casar la sentencia dictada […] y, [en] sede de instancia, confirmar la proferida por el Juzgado […].
Como alcance subsidiario, la Corte, deberá casar su sentencia en cuanto dispone condena a pagar a la Federación título pensional al que condena pagar a la demandada, “(…) deberá ser liquidado acorde con los decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997 ( ), y, su lugar, en sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia deberá cancelar como valor del título pensional correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el lapso del 23 de mayo de 1977 al 30 de marzo de 1984, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para esta data para dicha entidad, valor que será a disposición de Protección S.A. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (f.° 30 a 40 del cuaderno de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Informa que, La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literal c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, en concordancia con literal h) del artículo 60 y 65 de esa misma Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 2°, 3°, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993, y de la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997.
Así mismo, la interpretación errónea que se denuncia, dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6º de la Constitución Nacional. Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 11 Para la demostración del cargo aduce, que con relación al literal c) y d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no se daba el supuesto legal ni de lógica, que impusiera o permitiera la interpretación dada ni el alcance conferido por el Tribunal, pues considera que, su tenor claramente establece que hay lugar a contabilizar el tiempo de servicio, como cotizado respecto a trabajadores, cuyos empleadores «por omisión no hubieren afiliado al trabajador», exigiéndose por la norma dos requisitos como son: 1.
Que el tiempo de servicio a computar haya sido prestado con empleadores que antes de la vigencia del sistema de seguridad social tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y, 2. Que la vinculación laboral de ese trabajador se encontrara vigente o haya iniciado con posterioridad al mismo, esto es, a la Ley 100 de 1993. Señala, que a pesar de que los literales c) y d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que guarda íntima relación con su inciso 1º, que dispone que ellos se aplican a «[…] los empleadores que tienen el reconocimiento y pago de la pensión […]», el Colegiado al acoger el criterio de esta Corte terminó ampliando el sentido de la norma, para aplicarla sin interesarle si se dieron o no los requisitos, pues bastándole únicamente con que se haya omitido la afiliación, así legalmente la federación no estuviere obligada.
Alude, que así se afirma porque el fallador de segunda instancia luego de hacer los planteamientos en que se resumen los sustentos del fallo impugnado, impuso la Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 12 condena prevista para cuando se presenta omisión del empleador de efectuar la afiliación del trabajador existiendo cobertura, sin tener en cuenta que había dado por acreditado que la federación se sustrajo de ese deber porque en el lapso reclamado en la demanda no existía la misma en los lugares donde se prestó el servicio.
Alega, que la interpretación adicionalmente también es errónea porque otro de los supuestos que exige el precepto legal para que opere el cómputo del tiempo de servicios para tener derecho a la pensión de vejez o para aumentar el capital en razón a que el demandante se trasladó al RAIS, es que a 1º de abril de 1994, la prestación se encontrara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como empleador, lo que no era posible, dado que cuando el actor se inscribió al ISS no contaba con más de 10 años de labores.
Sustenta que, como lo reseñó el fallo atacado, la relación de las partes se prolongó del 8 de julio de 1977 al 30 de septiembre de 2012 y que la acudiente en casación afilió al demandante a los riesgos de IVM en abril de 1985, lo que implica que para esta última data Camilo Rueda Sanmiguel no tenía 10 años de servicios, conforme a los artículos 259 del CST, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 16 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que el riesgo lo asumió el ISS.
Afirma, que la intención del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, específicamente, el inciso 2º del parágrafo 1º, no era extender la obligación a todos los empleadores, sino que la misma estaba restringida y, por ello, exigió en el caso de los Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 13 literales c) y d) los requisitos antes mencionadas, pues en primer lugar, el ISS como lo establecía el artículo 259 del CST pudo asumir el riesgo, correspondiendo la obligación solo a los empleadores respecto a los cuales la subrogación no haya operado y, por ende, la obligación siguiera a su cargo (f.° 30 a 37 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Camilo Rueda Sanmiguel advierte, en oposición común a los cargos, que la censura se equivoca cuando solicita que se case la decisión del fallador de segunda instancia, dado que aplicó las normas pertinentes, esto es, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y 2° y 10° del Decreto 1887 de 1994, porque en el proceso se reclamaron las cotizaciones de periodos sin afiliación, alegando que la entidad demandada sí estaba obligada a realizar la provisión o reserva de capital para trasladar al ISS, tal y como lo consagran los artículos 12 y 72 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, o del Decreto 1884 de 1965, 259 numeral 2º y 260 del CST, 13 de la Ley 171 de 1961, 5º literal c) y 60 literal h) del Decreto 813 1994, 15 del Decreto 1474 de 1997, 57 del Decreto 1748 de 1995, inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y 1º del Decreto 1887 de 1994, citando las sentencias de la Corte Constitucional CC C-506-2001, CC T-125-2012 y CC T-410-2014, así como las CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 14 SL3937-2018 de esta Sala (f.° 43 a 55 del cuaderno de la Corte).
Fuera del término legal y como adición a la réplica, cita otras providencias de esta Sala en que, en su criterio, se ha fallado en similar sentido (f.° 68 a 74 del cuaderno de la Corte). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., indica que en el alcance de la impugnación el recurrente pretende la casación del fallo de segunda instancia, lo que incluye las órdenes que en esa providencia se le dieron, favoreciéndola, resaltando que, aparte de ello, solicita el recurrente que, en sede de instancia, se confirme en todas sus partes el fallo de primer grado, sin hacer ninguna precisión, de modo que esa petición involucra la decisión absolutoria a la AFP, por tanto, de resultar próspero el ataque propuesto quedarían sin piso tales órdenes proferidas por el Tribunal y, en sede de instancia, no se podría tomar una determinación distinta a la de confirmar la absolución, obedeciendo la prohibición de la reforma en perjuicio.
Sostiene, en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación, que no hace más gravosa la situación de Protección S. A. en cuanto respecto de ella solamente se pretende que, en sede de instancia, se pongan a su disposición los valores a cuyo pago se condene a la recurrente (f.° 65 a 66 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII.
CARGO SEGUNDO Indica que, La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales, y en concordancia con literal h) del artículo 60 y 65 de misma Ley 100 de 1993, de la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1884 y 1474 de 1997, como también del artículo 6º de la Constitución Nacional y 31 del Código Civil.
Asevera, que este cargo está relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación, por lo que toma como punto de partida que no se dio prosperidad al cargo primero y que la Corte decidió sostener la posición que aludió el Tribunal en asuntos en que se ha pronunciado sobre controversias de la misma naturaleza, planteando que, en su sentir, la consecuencia justa en casos de no afiliación por omisión legal, que se presenta cuando el empleador debe responder para contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado, así no estuviese obligado a hacerlo, sería darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió pero incurrió en mora en el pago de la cotizaciones, las que debe pagar, bien sea en forma indexada o con intereses (f.° 37 a 40 del cuaderno de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, pertinente es precisar, que el Tribunal para arribar a su decisión, fundó su decisión en: i) que el actor prestó sus servicios a la Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 16 Federación Nacional de Cafeteros entre el 8 de julio de 1977 al 30 de septiembre de 2012; ii) que entre la fecha inicial y abril de 1985, la empresa no afilió al demandante al ISS, por encontrarse prestando los servicios en los municipios de Andes, Sonsón y Ciudad Bolívar del departamento de Antioquia que no tenían cobertura por esta entidad; iii) que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, debía responder por los tiempos laborados y no cotizados durante dicho lapso; iv) que el título pensional debía ser liquidado conforme a los Decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997, con destino a Protección S. A. quien lo pensionó por vejez, en un término no superior a 3 meses de la ejecutoria de la sentencia; v) que la AFP codemandada debía realizar la reliquidación de la prestación pensional otorgada una vez recibiera los dineros correspondientes para computar dichos periodos, validando los reajustes correspondientes.
La anterior temática ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corporación, verbigracia, en la sentencia CSJ SL3506–2019, en la que, en un caso similar contra la misma demandada, dijo: La controversia tiene por objeto establecer, si el empleador para efectos pensionales, debe asumir o no el pago del cálculo actuarial a COLPENSIONES, por el tiempo que su ex trabajador laboró a su servicio, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en ese sector del país, y por consiguiente dilucidar la causación y reconocimiento del derecho pensional con base en los tiempos allí reconocidos. […] Frente a las providencias de esta Sala a la que hace referencia en su ataque, debe precisarse, que desde el año 2014, la línea doctrinal de esta Corte, cambió de postura, frente a las Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 17 obligaciones de los empleadores respecto de sus empleados originadas en la seguridad social en pensiones, indicándose que estas persisten, pese a que la falta de afiliación no haya ocurrido por desidia o culpa de la empresa.
Es así, como desde la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala, indicó que el argumento que hasta ese momento se tenía, en cuanto a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».; y que ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que a juicio de la Corte, «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»., criterio que también fue expuesto en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358- 2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019.
En la última de las providencias antes mencionadas, precisó esta Corte: Con ese objeto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 18 ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» Y en la sentencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, se sostuvo: «Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 19 que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).
Así las cosas, acertó el Tribunal al resolver la controversia con fundamento en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797/03, pues era la norma vigente al momento de causación de la pensión de vejez del demandante, razón por la cual no se comparte el argumento del censor, según el cual la sentencia carece de soporte legal al haberse aplicado en forma retroactiva la citada disposición. En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, y que ha permanecido invariable en los últimos años, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, con total independencia de si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante, sin que en manera alguna pueda considerarse que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.
No sobra agregar, que antes de crearse el seguro social obligatorio, y el Instituto de Seguros Sociales, con la Ley 90 de 1946, era el empleador quien asumía el pago de las pensiones de jubilación; y a partir de esa normativa, se estipuló que la entidad de seguridad social mencionada, subrogaría gradualmente esa contingencia de vejez, de acuerdo con los lugares geográficos del país donde se diera inicio a la cobertura, y en tal virtud, las empresas debían aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo de servicios al que hubiere laborado el trabajador, acorde con lo previsto en los artículos 72 y 76 del dicha disposición. Fuerza concluir entonces, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues su decisión se ajusta al criterio jurisprudencial de la Sala.
Lo dicho es suficiente para despachar negativamente los cargos. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia respeta el precedente jurisprudencial imperante en la Corte hasta el momento y, por tanto, el primer cargo no prospera.
Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora bien, en respuesta al segundo cargo, frente a la obligación de la federación de trasladar el cálculo actuarial a la AFP, impone memorar, que frente a las diversas situaciones relacionadas con la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, la jurisprudencia encontró una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
Así se ha explicado en reiteradas sentencias, como, por ejemplo, en la CSJ SL4334-2019, en la que al respecto se puntualizó: […] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). […] Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, […] por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales […].
Así mismo, en la sentencia CSJ SL14388-2015, previamente señaló: […] la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 22 actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.
Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «[…] trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión […]» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «[…] las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 23 reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar […]» Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes Trasladando los argumentos expuestos, el cargo segundo tampoco prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMILO RUEDA SANMIGUEL contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Radicación n.° 80443 SCLAJPT-10 V.00 24 Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.