CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53951 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4098-2018 Radicación n.° 53951 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DÍDIMO GÓMEZ DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Dídimo Gómez Daza demandó a la referida entidad para procurar el reajuste de su pensión de vejez, teniendo en cuenta «[…] todo el tiempo´, según lo normado en el artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993», y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que el ISS le reconoció una pensión de vejez mediante la Resolución n.° 030454 de 2006, a partir del 1º de diciembre de ese año, en cuantía de $408.000, valor obtenido de un ingreso base de liquidación de $459.884 y por haber cotizado 1220 semanas; que el IBL calculado con base en toda la vida laboral, según lo previsto en el artículo referenciado atrás, arroja $699.400, suma que al deducirle una tasa de reemplazo del 87%, concluye una primera mesada pensional de $608.478.

La parte demandada se opuso a las pretensiones, por carecer de fundamento fáctico y legal. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional, y sobre los demás estimó que eran apreciaciones jurídicas. Presentó las excepciones de mérito que llamó ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, prescripción, pago y compensación, imposibilidad de condena en costas, buena fe del Seguro Social, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios e improcedencia de la indexación de las condenas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 20 de abril de 2010, absolvió de lo pretendido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó mediante sentencia del 29 de julio de 2011.

Tras ratificar que el actor fue pensionado por la Resolución n.º 034454 de 2006, a partir del 1º de diciembre de ese año, con un IBL de $459.884 y una cuantía inicial de $408.000, clarificó que estaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el precepto 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Dicho esto, y luego de precisar que no podían tenerse por ciertas las apreciaciones alegadas en la demanda, esto para responder el argumento según el cual la pasiva, al contestar esa pieza, no manifestó las razones por las que se oponía a ellos, le restó validez del dictamen aportado por el actor, dado que no fue traslado al opositor. Por último, acerca de la norma aplicable a efectos de calcular la pensión de vejez en análisis, encontró que al 1º de abril de 1994, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a aquella prestación, puesto que cumplió 60 años de edad el 28 de noviembre de 2006, por manera que no era aplicable lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es pertinente para quienes al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 «[…] les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho» (resaltó el Tribunal), luego debía acudirse al precepto 21 ibidem, sin que pudiese reliquidarse el IBL con el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, pues solo acreditó 1220 semanas, mientras que esta norma exige 1250.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirmar la de primer grado. Con tal propósito, formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y se abordarán conjuntamente, dado que persiguen idéntico objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los preceptos 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo 040 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, 10 del Código Civil, 1 a 6 del Decreto 692 de 1994, 1, 2 y 5 del Decreto 1160 de 1994, 174, 177 y 194 del CPC, en armonía con el 145 del CPTSS, 8 de la Ley 4 de 1976, y preceptos 48 y 53 de la CN.

Criticó el entendimiento según el cual, para aplicar «[…] el promedio sobre el IBL de toda la vida laboral», es necesario haberse pensionado antes de que venzan los primeros 10 años de vigencia de la ley, pues de la lectura del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluye fácilmente que estipuló «[…] dos hipótesis para obtener el IBL de las pensiones del régimen de transición, vale decir, el promedio de lo que le faltare o el de todo el tiempo».

Así pues, indicó que: Cuando la ley alude a la expresión a (sic) “… el cotizado durante toda (sic) el tiempo si este fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE”, está aludiendo a toda la vida laboral y no a un período de tiempo superior a lo que le faltare al afiliado entre la fecha de vigencia de la ley y la de cumplimiento de los requisitos o la de la última cotización. Expuesto esto, anotó que el artículo 10 de una norma que no precisa, regula las reglas a seguir en casos en los que existan disposiciones incompatibles entre sí, que es lo que aquí ocurre y debe procederse de la siguiente manera: 1- De dos normas que regulen la misma materia, como en este caso que se trata de dos normas que regulan el IBL en materia pensional, se debe aplicar la norma especial sobre la general, obviamente que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es aplicable en general a todas las pensiones, como lo dice la citada norma “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión es decir, aplica a todas las pensiones que trajo la memorada Ley, y el artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que aplica solo a los que se beneficien del régimen de transición pensional dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante toda el tiempo sí este fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE ” quedando, entonces claro, que se aplica de preferencia la norma que regla el IBL para los del tránsito de legislación. 2- Enuncia la misma norma de hermenéutica jurídica, que prima la norma posterior sobre la anterior, y resulta inobjetable que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es posterior al 21, por tanto acogiendo el referido principio de interpretación, como este último artículo es especial porque regla el IBI del régimen de transición y el 21 el IBL de todas, al demandante se le aplica el promedio de toda la vida laboral con base en lo que se acaba de explicar.

VII. CARGO SEGUNDO Denunció, por la misma vía, la infracción directa de los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los preceptos 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990; 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993, 10 del Código Civil, 1, 2, 3, 4, 5 y 6 Decreto 692 de 1 994; la aplicación indebida de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN.

Luego de transcribir el artículo 288 precitado, afirmó que estipulaba la aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional, al igual que el 53 superior, que fue ignorado por el Tribunal; que también inaplicó el precepto 36 de la Ley 100 de 1993, que «[…] definitivamente si abriga asuntos en que se haya cumplido los requisitos allende diez años de vigencia de la ley 100 de 1 993», tesis que no viola el principio de inescindibilidad, «[…] porque es la misma ley […] la que permite que el asegurado escoja la norma que considera más favorable», pero que sí se violenta cuando se «[…] aplica la tesis de que a los servidores públicos también los abriga la figura del IBL», lo que contraría el artículo 21 del CST.

Finalmente, expuso que el juez debe acatar la regla de congruencia señalada en el artículo 305 del CPC, y la que atañe a lo dispuesto en el 20 del CST. VIII. RÉPLICA La demandada consideró que las razones esgrimidas en los cargos son insuficientes para enervar el fallo impugnado, pues en este asunto era aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES Por la vía escogida, no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor fue pensionado por la Resolución n.º 034454 de 2006; ii) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990; iii) que entre el 1º de abril de 1994, fecha que, para el caso concreto, entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y la fecha en que el demandante causó el derecho pensional, pasaron más de 10 años, puesto que cumplió 60 años de edad el 28 de noviembre de 2006.

Como la controversia se circunscribe a determinar si el Tribunal erró al aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en oposición al inciso 3º del precepto 36 de esa misma obra, comoquiera que al accionante le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional, precisa la Sala que ningún desatino se exhibe de tal consideración, pues en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Corte tiene definido que este se sigue, en principio, por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando al afiliado le faltaban menos de 10 años para completar sus exigencias; empero, cuando le faltaban más, a falta de expresa regulación, es necesario acudir al artículo 21 de la misma normativa.

Sobre este tema, resulta útil memorar lo asentado en sentencia SL-5371-2014 del 30 de abr. de 2014, rad. 45842, que al respecto esbozó: “Es así como, la única discusión que se genera en el recurso extraordinario y que propone el recurrente, está circunscrita a cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del asegurado fallecido y que luego se trasmitió a su cónyuge supérstite, esto es, si es el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, o el de toda la vida si este fuere superior, según las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con el artículo 21 de la citada ley, tomando “el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión”, como lo pretende la demandante.

“Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

“En el sub judice, no es objeto de controversia que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición y que le faltaban menos de diez (10) años al 1º de abril de 1994, esto es, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que es claro que para calcular el ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 y no el 21 de la citada ley, precepto que prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Este criterio, contrario a lo que afirma la censura, no transgrede los principios de favorabilidad e inescindibilidad o aplicación total de la norma, dado que es el propio texto de la ley el que determina la forma en que debe aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con presupuestos concretos que, según se aceptó, no fueron cumplidos por el actor.

Además, la favorabilidad de la que habla el actor al tenor de lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, tiene aplicación cuando «[…] dos disposiciones regulen la materia simultáneamente» (CSJ SL027-2018), y el interesado decide acogerse a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, evento en el que deben someterse de manera integral a sus preceptos, lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición (CSJ SL725-2013), lo que claramente no es el caso.

Todo lo expuesto permite colegir que las reglas a las que implícitamente alude el censor, pues no precisa la fuente jurídica, aunque es claro que se refiere a las de hermenéutica que establecen la prevalencia de ley posterior frente a la anterior, establecida en el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, o de la predominancia de la ley especial sobre la general, estipulada en el precepto 5º de la Ley 57 de 1887, no tienen cabida en este asunto, en los que los preceptos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 regulan situaciones distintas, pues dependiendo del tiempo que haya transcurrido entre la entrada en vigencia esa norma y el acceso al estado de pensionado, sus efectos jurídicos tendrán aplicación en uno u otro caso.

Por manera que el Tribunal no cometió la transgresión legal que en concreto le endilgó la censura. No es victoriosa la acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto hubo réplica. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veintinueve 29 de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por DÍDIMO GÓMEZ DAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00