CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60618 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4097-2018 Radicación n.° 60618 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIELA DEL CONSUELO ALZATE GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Mariela del Consuelo Álzate Giraldo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene al demandado a la nivelación salarial desde el 18 de marzo de 2004 hasta el 12 de febrero de 2007, para alcanzar la asignación salarial fijada para el cargo de Coordinador l, 8 horas, en la Coordinación de Recaudo y Cartera Seccional Antioquia, en consecuencia se le reconozca y pague, incluido lo dejado de pagar por la diferencia de los salarios, las prestaciones legales y extralegales; el reajuste de la pensión de jubilación, la bonificación convencional al momento de jubilarse y los aportes a la seguridad social, indexados, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio y todos los factores constitutivos de salarios, intereses sobre las cesantías, la indemnización moratoria por el no pago completo y oportuno de las cesantías.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: trabajó al servicio del ISS como auxiliar de servicios asistenciales grado 13, desde el 31 de enero de 1978; cumplidos los requisitos del manual de funciones fue encargada por la presidencia para desempeñar el cargo de coordinador l, 8 horas, en la coordinación de recaudo y cartera: del 25 de junio de 1998 al 17 de marzo de 2004, mediante la figura del encargo por aproximadamente 6 años, de manera interrumpida, durante ese tiempo el ISS le pagó algunas remuneraciones correspondientes al mismo.

Del 18 de marzo de 2004 al 12 de febrero de 2007, no se le renovó el encargo, pese a ello continuó desempeñándose en ese cargo que se encontraba vacante con iguales funciones, pero devengando el salario de auxiliar. El 15 de diciembre de 2006 en ejercicio del derecho de petición, solicitó la nivelación salarial, la que fue negada el 22 de ese mes.

Dijo que gozaba de los beneficios convencionales, pero que la convención colectiva de trabajo congeló la retroactividad de la cesantía, sin que ella hubiera autorizado el cambio de régimen, que los beneficios pactados constituyen derechos adquiridos, cuando no son contrarios a la Constitución ni la Ley. Expuso que laboró hasta el 13 de febrero de 2007, que sus cesantías se las liquidaron con el sistema de congelación anual, que su último salario promedio mensual devengado fue de $1.379.578 o la suma superior demostrada en el proceso; que se le pagó deficitariamente las prestaciones sociales legales, pues no tuvo en cuenta los factores constitutivos de salario tales como: dominicales, festivos, horas extras, primas extralegales, etc.; comportamiento de la demandada no ajustado a la buena fe.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el extremo inicial de la relación laboral y que ocupó el cargo de auxiliar de servicios, no aceptó que hubiese sido encargada como coordinadora de recaudo y cartera, razón por la cual no había lugar a la reliquidación solicitada.

Manifestó que de acuerdo a la Ley 909 de 2004, artículo 46 se modificó la planta de personal del ISS, y en esta no se contemplaba el cargo de coordinador 1, 8 horas; que, si bien es cierto, en 1998 en algunos encargos estuvo como coordinadora 1, 8 horas, a partir del 2004, con la supresión de dicho cargo la demandante continuó suscribiendo documentos oficiales de la entidad.

Dijo que al momento del retiro para pensionarse el ISS le canceló a la actora en forma legal todos sus derechos. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: pago de todos los conceptos contractuales que se generaron con ocasión del contrato que surgió entre las partes, compensación, prescripción, inexistencia de las obligaciones pedidas y del pretendido vínculo laboral, imposibilidad de condena en costas, falta de legitimación en la causa por activa y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, negó las pretensiones de la demanda y absolvió al demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de junio de 2012, apelado por la parte demandante, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia revisada por vía de apelación, y en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la nivelación salarial en la suma de $10.387.756.00, e igualmente los derechos legales y extralegales por el lapso del 25 de junio al 31 de diciembre de 2004, incluida la pensión de jubilación y los aportes al sistema de la seguridad social, en las condiciones del cargo realmente ejercido por la señora MARIELA DEL COSUELO ALZATE GIRALDO, conceptos debidamente indexados al momento del pago efectivo de esta condena, según lo razonado en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás súplicas invocadas en su contra por las demandantes. Prospera parcialmente el medio de defensa de la PRESCRIPCIÓN, e implícitamente resueltos los demás propuestos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal para resolver sobre la nivelación salarial fijada para el cargo de coordinador I y el correspondiente reajuste de los derechos legales y extralegales, al igual que el reajuste de la liquidación definitiva por retiro y la indemnización moratoria por no pago completo y oportuno del auxilio de cesantía, recurrió a la prueba allegada al proceso, refiriéndose concretamente a: […] los derechos de petición, respuestas a los mismos, certificaciones de estudios, Resolución No. 5034 de 1995 sobre funciones de la Coordinación Seccional de Recaudo y Cartera, resoluciones de encargo, solicitudes de reajustes salario y derechos laborales, memorandos para el pago, innumerables actuaciones surtidas por la demandante en el citado cargo, comunicados de indagación preliminar, resoluciones del reconocimiento del auxilio de cesantía definitiva y demás prestaciones sociales, de la pensión mensual vitalicia de jubilación, certificación de supresión del cargo de coordinador 1-8, por decreto 614 del 07 de marzo de 2005, el decreto mencionado y la convención colectiva de trabajo 2001-2004, obrante a folios 34 a 432, 443 a 460 (Rdo. 2007-00655), y 11 a 92 (Rdo. 2008-00316); la que aportada con fines probatorios, ante la ausencia de su desconocimiento en la respectiva etapa procesal, se reputan auténticos, al tenor de lo contemplado en el parágrafo del artículo 54A del C. P. del T. y de la S. S. A su turno, la prueba testimonial conformada por las señoras AMANDA DEL SOCORRO JARAMILLO, LILIAM GONZÁLEZ OSPINA, GISELA AUXILIADORA ARENAS CONTO, quienes en su condición de compañeras de trabajo, nos informan al unísono que la demandante prestó sus servicios personales en la entidad demandada ISS, de manera continua, nombrada inicialmente en el cargo de auxiliar, pero desde junio de 1 998 hasta la fecha de su retiro por jubilación en febrero de 2007, estuvo como coordinadora de recaudo y cartera, en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo, pues era la jefe inmediata de ellas.

Aclarado sí, que en el período comprendido entre junio de 1998 y marzo de 2004, su desempeño obedeció a encargos efectuados mediante la respectiva resolución, con el reconocimiento y pago del salario y demás derechos laborales, correspondientes a ese cargo de coordinadora, pero de abril de 2004 a febrero de 2007, pese a la ausencia del respectivo encargo, continuó en la ejecución de todas las actividades propias del mismo, con la única diferencia de retribuirle el servicio con la asignación establecida para el cargo de auxiliar.

Del material probatorio relacionado dedujo que la demandante ingresó a laborar en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, « […] desde el 25 de junio de 1998 hasta el 16 de marzo de 2004, por encargo de coordinadora recaudo y cartera, además de no haber sido objeto de controversia, que si lo constituye el hecho de la continuación de su desempeño en este cargo del 17 de marzo de 2004 al 12 de febrero de 2007».

Dio por acreditada la prestación personal del servicio por parte de la actora en la condición de coordinadora de recaudo y cartera, que aún sin resoluciones de encargo fue autorizada por la entidad, quién la posibilitó porque era indispensable para el funcionamiento apropiado del Departamento Financiero. Encontró probado que el cargo de coordinación de recaudo y cartera existía todavía en el mes de julio de 2008, funciones que después del retiro de la demandante siguieron cumpliéndose por la deponente Gisela Auxiliadora Arenas Conto, «[…] con la orden impartida de firmar como profesional universitaria y la de suscribir el jefe del departamento todas las comunicaciones, que señala claramente una supresión nominal del cargo, sustentada en el decreto 614 del 07 de marzo de 2005.

(Cfr. fis. 479 a 487)». Concluyendo lo siguiente: La judicatura es de la entera convicción, que la demandante continuó en el cargo de coordinadora de recaudo y cartera, realizadas las funciones inherentes al mismo, una vez terminados los respectivos encargos, es decir, desde el 17 de marzo de 2004 hasta el 12 de febrero de 2007, cuando se retiró de la entidad para disfrutar del status de pensionada, lo cual conlleva la aplicación del principio constitucional mínimo de "LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD", consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, es decir, la preponderancia de los hechos sobre cualquier formalidad establecida por los sujetos de las relaciones laborales.

Concedió la nivelación salarial causada del 25 de junio al 31 de diciembre de 2004, con un total a deber de $10.387.156, valor que infirió «[…] de la petición del 28 de septiembre de 2004, elevada por el entonces gerente seccional, quien al solicitar se formalizara el encargo de la actora, aludió al salario de $1.103.435.00 como auxiliar, y el de coordinadora $2.787.936.00, para una diferencia de $1.684.501.00, en ese año».

Los reajustes correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, los negó por no existir prueba del salario obtenido en esa época en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, necesarios para constatar y fijar la diferencia, carga probatoria que le incumbía a la demandante por ser el fundamento de lo suplicado. Negó el ad quem la reliquidación deprecada relacionada con el reajuste por el trabajo suplementario porque no se probó cuántas, cuáles y cuándo trabajó horas extras, festivos y dominicales durante el vínculo laboral, solo se constata la prestación del servicio por la accionante los días sábados 14 de junio y 05 de julio de 2003, pero son cobijadas por fenómeno de la prescripción y en la «[…] liquidación definitiva de prestaciones sociales, contenida en la Resolución No. 0370 del 09 de febrero de 2007, se incluyeron los conceptos constitutivos de salario.

Asimismo, se corrobora el reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía». Por último, se ocupó de la inaplicación pretendida por la actora del artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, en el que «[…] se estipuló la congelación de la retroactividad de la cesantía a partir del 01 de enero de 2002, por diez (10) años […]», petición a la cual no accedió por considerar que: […] el acuerdo convencional existe, está vigente y reunidos por supuesto los requisitos legales para su aplicación, satisface la finalidad propia de regir las relaciones laborales entre empleador y trabajadores, ya que definida la convención colectiva de trabajo en nuestro Estatuto Sustantivo Laboral, como "un acto jurídico plurilateral de contenido normativo", no hace cosa distinta a la de establecer las condiciones para el desarrollo de los contratos de trabajo vigentes, salvo estipulación distinta. […] Vertida entonces, en ese convenio colectivo de trabajo la autonomía de la voluntad de los contratantes, organización sindical que representa a sus socios y el empleador, no se constata vulneración alguna en cuanto al pago del auxilio de la cesantía, respetada hasta el año 2001 su liquidación de manera retroactiva, esto es, el derecho que tenían los trabajadores a la fecha, y lógicamente sin tal carácter hacía el futuro, susceptible de negociación en los términos dispuestos en la ley 50 de 1990, aplicable a quienes están sometidos desde su vigencia, o se acojan a ella en forma expresa y voluntaria, como lo hizo el sindicato, infundado así el argumento de atentar contra la Constitución o la Ley.

Denegada la condena por este concepto prestacional, es igual la consecuencia frente a la sanción moratoria pedida. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente lo siguiente: 1. Con los dos primeros cargos que se case parcia]mente la providencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución por nivelación salarial, desde el 01 de enero de 2005 al 12 de febrero de 2007, para que actuando como Tribunal de instancia, revoque en lo pertinente la sentencia de primera instancia y en su lugar se condene a la entidad demandada al reajuste solicitado. 2.

Con el tercer cargo, que se case parcialmente la providencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución por el reajuste de la liquidación definitiva de la cesantía, sus intereses y la indemnización moratoria para que actuando como Tribunal de instancia, revoque la sentencia de primer grado en cuanto desestimó tales pretensiones y en su lugar imponga condena por tales conceptos.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Se resolverán conjuntamente los cargos primero y segundo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 53 de la CN en relación con los artículos 1 y 5 de la Ley 6 de 1945, artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y los artículos 467 y 468 del CST.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: Dar por probado sin estarlo que en el plenario no existe prueba del salario asignada al cargo de auxiliar de servicios asistenciales para los años 2005, 2006 y 2007. No dar por demostrado, estándolo, que el salario del cargo de auxiliar de servicios asistenciales durante 2005, 2006 y 2007, se encuentra acreditado en el plenario y asciende a un promedio mensual de UN MILLON SETECIENTOS QUINCE ML TRECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($1.715.376).

Prueba dejada de apreciar Los desatinos fácticos singularizados y que originaron la infracción legal denunciada, ocurrieron como consecuencia de no haber apreciado la resolución número 2059 del 30 de abril de 2007 por la cual se concede pensión de jubilación a la actora (folios 446 a 448 y 562 564). Al referirse a lo que demuestra el documento dejado de apreciar, expuso lo siguiente: En la página segunda y dentro de los considerandos de la citada resolución se expresa claramente en lo que tiene que ver con el salario de la actora lo siguiente: "Que como quiera que ALZATE GIRALDO MARIELA DEL CONSUELO, prestó sus servicios al ISS por más veinte años, tiene derecho al ciento por ciento del promedio de lo percibido durante los tres últimos años de servicios comprendido entre el 13 de febrero de 2004 y el 12 de febrero de 2007, liquidado según los factores salariales pactados en la Convención colectiva artículo 98, cuyo monto asciende a la suma de SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTRA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($ 61.753.529), dando como resultado un promedio mensual de UN MILLÓN SETECIENTOS QUINCE MIL TRECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($1.715.376), que corresponde al valor de la mesada". […].

Por consiguiente, salta a la vista que contrario a lo concluido por el ad quem, en el proceso sí está adosada la prueba echada de menos, pero fue pasada por alto, muy seguramente por lo voluminoso del expediente. Trascendencia de los errores Además de protuberantes los yerros fueron determinantes por cuanto al tener por no acreditado el salario devengado por la actora en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales que formalmente ocupaba, se dejó de condenar al reajuste por los años 2005, 2006 y 2007.

Es indudable que si el Honorable Tribunal hubiera advertido la presencia del. documento en mención habría arribado a una conclusión muy diferente, ya que en el mismo consta que en los últimos 3 años de prestación del servicio comprendido entre el 13 de febrero de 2004 al 12 de febrero de 2007, la actora devengó un salario mensual promedio de UN MILLON SETECIENTOS QUINCE MIL SETENTA Y SEIS PESOS ($1.715.376), el cual fue calculado por el propio Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el Ingreso base de liquidación para fijar la mesada pensional de la actora, que de conformidad con et artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, que se fija que la mesada pensional se fijara por el 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos 3 años de servicio.

Con base en este promedio mensual de $1.715.376, el Tribunal hubiera verificado la diferencia salarial resultante de comparar lo percibido por la actora como auxiliar servicios asistenciales y lo que debió percibir como coordinadora I — 8, que según documento de folios 211 para el 28 de septiembre de 2004 era de $ 2.787.936, guarismo ratificable en el cuadro de información laboral del señor LUIS ANTONIO ISAZA, remitido por el ISS como respuesta a oficio del a quo, en el cual se indica la asignación básica mensual de este funcionario que desempeñaba igual cargo de coordinador (folios 573 y siguientes) CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia gravada de ser violatoria por infracción directa del artículo 53 de la CN en relación con los artículos 1 y 5 de la Ley 6 de 1945, artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, y artículos 467 y 468 del CST.

Para la demostración del caso arguyó lo siguiente: Para los efectos de este cargo no se discuten las conclusiones fácticas sobre tas que edificó el Tribunal su fallo, esto es que en el proceso aparece acreditado el salario del cargo de auxiliar de servicios asistenciales apenas hasta el año 2004 y que no se encuentra demostrado su monto para los años 2005, 2006 y 2007.

Lo que no se comparte es que el ad quem a pesar de haber encontrado que estaban reunidos los presupuestos legalmente exigidos para el reajuste salarial impetrado, lo haya concedido apenas en forma parcial para el año 2004 y lo haya negado para los años 2005, 2006 y 2007, con el único pretexto de no haber encontrado la prueba del salario correspondiente al cargo de auxiliar de servicios asistenciales para los tres últimos años de vinculación de la actora.

Resulta palmario el desconocimiento por el juez de apelaciones de los principios mínimos del derecho del trabajo consagrados en el artículo 53 de la carta que indiscutiblemente dejó de aplicar, y de acuerdo con los cuales tal prueba no era ineluctable, por cuanto, estando establecido lo devengado durante el 2004, le bastaba en aplicación del principio de movilidad del salario, aplicarle a dicho monto el incremento en el IPC para los años 2005, 2006 y 2007, dato que como bien es conocido no requería de prueba por tratarse de un indicador económico que constituye hecho notorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 19 de la ley 794 de 2003.

Pero suponiendo que le haya asistido razón en que era imprescindible la prueba del salario año por año y que la misma no obraba en el expediente, bien pudo y partiendo del salario que encontró acreditado para el 2004, haber echado mano de los incrementos decretados para los años siguientes para los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por parte del Gobierno Nacional mediante decretos que por ser disposiciones de carácter nacional no es necesario acreditar.

En últimas y en el peor de los casos, debió haber efectuado la condena con base en la misma diferencia que encontró para el 2004, sin incremento alguno, pero de ninguna manera adoptar la facilista solución de negar el derecho por una supuesta falta de pruebas, violando además el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre las ritualidades de tipo meramente adjetivo.

RÉPLICA Manifiesta que el ad quem no incurrió en los dislates que le endilga el recurrente, por cuanto de las documentales que obran en el expediente les dio el alcance que corresponde, porque «[…] de ellas no se logra apreciar los salarios que percibió la ex-trabajadora, siendo este requisito importante para la comparación respectiva entre lo que debía percibir y lo que efectivamente percibió, para así analizar la solicitada nivelación salarial», por lo que no cumplió con su obligación de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, tal como lo dispone el artículo 177 del CPC, «[…] quien pretenda el reconocimiento y pago de unos derechos laborales que presuntamente no fueron cancelados (nivelación salarial), tiene que acreditar en principio la fuente de donde emergen esas acreencias adeudadas.» Del segundo cargo señala que debió dirigirse por un sendero de estirpe jurídico en el cual el análisis el recurrente debe concretar el error en que incurrió el Tribunal al aplicar o interpretar la norma, alejándose de conclusiones fácticas y probatorias, sin embargo, en la sustentación del cargo el recurrente acude a «[…] situaciones fácticas y probatorias propias de la vía indirecta, como por ejemplo: “…con el único pretexto de no haber encontrado la prueba del salario correspondiente al cargo de auxiliar de servicios asistenciales…” [ ]»; de lo cual es evidente concluir que la demanda no tiene claridad respecto de las vías de ataque en casación, ya que, si quería controvertir el haz probatorio debió acudir a la vía indirecta CONSIDERACIONES Sin perjuicio de que el cargo primero se dirige por la vía indirecta, el Tribunal encontró acreditado lo siguiente: i) la actora se vinculó a la entidad en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales; ii) desde el mes de junio de 1998 hasta el mes de febrero de 2007, fecha de su retiro por jubilación, «[…] estuvo como coordinadora de recaudo y cartera, en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo […]»; iii) en el período comprendido entre junio de 1998 y marzo de 2004, ejerció el cargo de coordinadora mediante resoluciones de encargo, con el reconocimiento del salario y demás derechos laborales correspondientes a este cargo; iv) desde el mes de abril de 2004 hasta el 12 de febrero de 2007, «[…] pese a la ausencia del respectivo encargo, continuó en la ejecución de todas las actividades propias del mismo, con la única diferencia de retribuirle el servicio con la asignación establecida para el cargo de auxiliar».

A pesar que en el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2004 y el 12 de febrero de 2007, no existieron resoluciones de encargo, de las probanzas obrantes en el proceso, el ad quem determinó que la accionante siguió realizando las mismas actividades y funciones en condición de coordinadora de recaudo y cartera, tanto es así que el gerente de la seccional de Antioquia mediante comunicaciones del 11 de mayo, 15 de julio y 29 de septiembre de 2004, le «[…] solicitó a la vicepresidencia administrativa de Bogotá D.C., el encargo y una decisión definitiva de su nombramiento en la planta de cargos, obviamente en el de coordinadora de recaudo y cartera […]», de igual manera pudo constatar que a pesar que el accionado alegó la supresión del cargo de coordinador de recaudo y cartera a partir del año 2004, el mismo seguía existiendo para el mes de julio de 2008, con posterioridad a la desvinculación de la señora Alzate Giraldo.

Encontrándose lo anterior fuera de toda controversia, al punto que muestra conformidad con ello el demandado, en aplicación del principio de primacía de la realidad, el juez de apelaciones concluyó que la actora desde el 17 de marzo de 2004 al 12 de febrero de 2007, continuó en el cargo de coordinadora de recaudo y cartera, razón por la cual le asistía el derecho a la nivelación salarial causada desde el 25 de junio al 31 de diciembre de 2004, periodo no afectado por el fenómeno de la prescripción, pero no accedió a la nivelación salarial pretendida para los años 2005, 2006 y 2007, porque no halló que hubiera probado «[…] el salario obtenido en esa época en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales […]», prueba que consideró necesaria para constatar y fijar la diferencia salarial entre los cargos.

El recurrente arguye que en la conclusión a que arribó el juez de apelaciones estriba el error ostensible que le endilga, porque la prueba del salario devengado por la actora en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales para el periodo del 2005 al 2007, obraba en el proceso, solo que no fue apreciada por el colegiado, singularizada la misma en la Resolución n.° 2059 del 30 de abril de 2007.

El acto administrativo a que se refiere el censor es sin lugar a dudas prueba calificada en casación, pues se trata de un documento auténtico emanado del ISS en su calidad de empleador, donde le reconoce a la actora una pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo y haberse jubilado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 1 de diciembre de 2016, reconocimiento que debía hacerse «[…] en cuantía equivalente al cien por cien (100%) […] del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios[…]», que para el caso particular de la accionante correspondieron al lapso comprendido entre el 13 de febrero de 2004 y el 12 de febrero de 2007, resultando un salario promedio mensual devengado por ella para ese período de $1.715.376 en el cargo de Auxiliar de servicios Asistenciales, como expresamente quedó consignado en la resolución en el párrafo primero de las consideraciones.

De la prueba acusada por el recurrente emerge sin hesitación alguna que el salario devengado por la demandante durante el tiempo que prestó sus servicios en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales para el ISS equivalía a un promedio mensual de $1.715.376, por lo que erró el Tribunal al afirmar que no se encontraba probado en el proceso el salario devengado por la accionante en dicho cargo para los años 2005, 2006 y 2007, razón por la cual se casara la sentencia impugnada en ese puntual aspecto.

La prosperidad de la acusación releva a la Sala del estudio del segundo cargo, puesto que con él se persigue la misma finalidad. Siguiendo el derrotero señalado por la Sala en la sentencia CSJ SL1327-2015, se procederá conforme se hizo en un caso similar donde se dispuso: Aunque en principio no se presentaría dificultad para calcular el monto salarial dejado de pagar por la demandada al actor, no sucede igual con la liquidación de las prestaciones sociales y demás derechos, dado que no obra en el expediente la información requerida para tal efecto.

En tal virtud, para proveer en instancia, se ordenará oficiar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA para que en el término de 15 días, contados a partir del recibo del oficio, certifique los valores pagados a CLARA VICTORIA MARTÍNEZ REYES por todo concepto, durante el tiempo que prestó servicios a esa entidad, es decir desde el 5 de enero de 2000 hasta el 4 de enero de 2002.

CARGO TERCERO Lo formula por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 43, 467 y 468 del CST, en relación con el artículo 53 de la CN, los artículos 1, 5 y 12 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945. Expresa que no se discute que la convención colectiva fue aportada al proceso con las debidas formalidades, lo que no comparte es que el Tribunal le haya reconocido eficacia a su artículo 62 que estableció la congelación de la retroactividad de las de cesantías por un periodo de diez años, ya que se trata de una cláusula que por mandato expreso del artículo 43 del CST y el 53 de la CN debe tenerse por ineficaz, ya que constituye una renuncia del sindicato firmante a un derecho mínimo de los trabajadores beneficiarios como es la retroactividad de cesantía, que como tal es irrenunciable por tratarse de un asunto de orden público, por lo que «Una estipulación convencional de esta estirpe desconoce abiertamente el principio de progresividad de las normas laborales […]».

RÉPLICA Afirma que el cargo adolece de errores de técnica, debido a que el Tribunal no ignoró ni le dio una aplicación indebida a los artículos 467 a 471 del CST, normas en las que se precisa que las convenciones colectivas de trabajo fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, y además, no sobra advertir, que la convención colectiva de trabajo solo puede ser en casación una prueba calificada, siempre y cuando cumpla los requisitos para ser considerada como tal y no puede ser infringida como norma jurídica ni invocarse por la vía directa, razón por la cual el ataque en casación laboral, cuando verse sobre un derecho convencional, solamente procede por la vía indirecta.

CONSIDERACIONES El Tribunal para resolver sobre la inaplicabilidad del artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, anunció desde el inició de su decisión que para resolver las pretensiones tenía el acuerdo colectivo como prueba apreciada, siendo evidente que la valoró, específicamente constató el contenido literal del artículo 62 convencional, pues dejó expresamente consignado en la sentencia que en ella «[…] se estipuló la congelación de la retroactividad de la cesantía a partir del 01 de enero de 2002, por diez (10) años […]»,después de ese ejercicio coligió que la cláusula se encontraba vigente, que ella era el producto de la autonomía de la voluntad de los contratantes, que la organización sindical actuó en representación de los trabajadores en armonía con los artículos 467 y 469 del CST, y fue sin lugar a dudas después de analizar su contenido que dedujo su correspondencia con las normas que regulan el auxilio de las cesantías y el respeto a las situaciones jurídicas consolidadas hasta el año 2001, porque en ella se preveía la liquidación de las cesantías respetando el régimen de retroactividad hasta esa anualidad, rigiendo sólo hacía el futuro, resaltó que el derecho era susceptible de negociación en los términos dispuestos en la Ley 50 de 1990, concluyendo al final que el argumento según el cual la cláusula vulneraba el artículo 53 de la CN y la ley era infundado.

Establecido los pilares de la sentencia la labor del censor se centra en escoger la vía adecuada para derruirlos identificando claramente la naturaleza de esos soportes, si son fácticos, jurídicos o mixtos, al respecto esta Sala de la Corte ha advertido con suficiencia, en sentencia CSJ SL43132, 27 feb. 2013, que: « [l]a confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.».

Así las cosas el embate del recurrente por el sendero de puro derecho resulta a las claras ineficaz, insuficiente e incompleto, su argumento central en la demostración del cargo radica en su inconformidad con el hecho de que el Tribunal le haya reconocido eficacia al artículo 62 de la CCT que establece la congelación de la retroactividad de las cesantías por un periodo de diez años, ya que según él, se trata de una cláusula que por mandato expreso del artículo 43 del CST y el 53 de la CN debe tenerse por ineficaz, razonamiento que no es posible desarrollar sino es a partir del contenido de lo estipulado.

En el presente asunto no existe duda que el ad quem apreció la convención colectiva de trabajo, especialmente la cláusula 62 y que sus conclusiones las extrajo de la compresión que derivó de su contenido material u objetivo, incluso de otra normas convencionales, siendo asi, si en ese ejercicio incurrió en algún dislate, el sendero adecuado para controvertir su juicio era el indirecto, porque para efectos de la casación laboral la convención colectiva es una prueba del proceso, escoger la vía directa implica para la censura la aceptación total de los hechos que encontró acreditado el juez de apelaciones a partir de su apreciación, razón por la que, las inferencias fácticas contenidas en la sentencia gravada, mantienen incólume el fallo, aún en el evento en que resultaran fundados los ataques contra los pilares jurídicos que el contenga.

Con todo, el Tribunal acertó al darle plena aplicación al artículo 62 convencional, pues se trata de una estipulación temporal que congela la retroactividad de las cesantías por diez años, lo cual no significa una renuncia al régimen de retroactividad, tampoco «puede calificarse contraria a los principios y derechos fundamentales de los trabajadores.

Ello debido a que fue el producto de la autocomposición libre y voluntaria del sindicato y la empresa» (CSJ SL16811-2017), en desarrollo de los compromisos adquiridos para superar la situación crítica que afectaba el funcionamiento del Instituto e impedía la materialización de los demás derechos de los trabajadores. Las estipulaciones contenidas en el artículo 62, congelan las cesantías retroactivas a partir del 1° de enero del 2002, ordenando la liquidación con el régimen retroactivo de las que ya se encontraban causadas a 31 de diciembre de 2001, lo que sin lugar a dudas respeta los derechos adquiridos de los trabajadores hasta el momento que empieza a regir el régimen anualizado, del 1° de enero de 2002 hacia el futuro, es decir que este último solo afecta las cesantías futuras, que por no haberse causado constituían una simple expectativa susceptible de negociación con la anuencia expresa y voluntaria del trabajador, lo que se colige a partir del artículo 435 del CST.

Sobre lo anterior se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 1997, al conocer de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, que establecía: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. El inciso tercero (subrayado) fue declarado inexequible precisando el Tribunal Constitucional, lo siguiente: En otras palabras, con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquélla en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma.

Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia. (Resalta la Sala) Los negociadores estaban investidos de plenas facultades para dialogar y cerrar acuerdos en nombre de los trabajadores, en ejercicio de las mismas, libres de coacción y con la «[…] anuencia expresa y enteramente voluntaria» de ellos pactaron acogerse temporalmente al régimen anualizado de cesantías, por lo que no resulta serio ni acorde a los postulados de la buena fe pretender desconocer los términos del acuerdo.

Tampoco lo pactado en el artículo 62 de la CCT desconoce el mínimo de derechos y garantías establecidas en la legislación laboral en materia de cesantías para los trabajadores oficiales de las entidades del Estado, debido a que desde la vigencia del Decreto 3118 de 1968, se procedió al desmonte del sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía y a la instauración y consolidación de la liquidación anualizada de las mismas, por lo que para el 31 de octubre de 2001, fecha en que se suscribió el acuerdo colectivo, estaba previsto en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de liquidación anual de las cesantías en el sector público, normativa que constituye el mínimo de derechos y garantías consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en favor de los servidores públicos en lo referente a ese derecho, por lo que resulta perfectamente válido el acuerdo de voluntades vertido en el artículo 62 convencional.

Con fundamento en las consideraciones expuestas el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial de los a cargos. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró MARIELA DEL CONSUELO ALZATE GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto negó la nivelación salarial en las condiciones del cargo realmente ejercido por la actora para los años 2005, 2006 y 2007, y la consecuente reliquidación de los derechos legales y extralegales por ese lapso, incluida la pensión de jubilación y los aportes al sistema de seguridad social.

Para mejor proveer: Previo a resolver la instancia oficiar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación - PAR ISS para que, en el término de 15 días, contados a partir del recibo del oficio, certifique todos los valores pagados a MARIELA DEL CONSUELO ÁLZATE GIRALDO por todo concepto, durante el periodo comprendido del 25 de junio de 2004 al 12 de febrero de 2007.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva Voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00