CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL4092-2021 Radicación n.º 82481 Acta 032 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO MANUEL BARRETO OROZCO frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 20 de marzo de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Pedro Manuel Barreto Orozco demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se declarara que laboró en actividades de alto riesgo por más de 26 años y, en Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, que se condenara al cambio de la pensión de vejez por la especial. De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que la entidad le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución n°. 022998 del 4 de marzo de 2013. Explicó que trabajó para Monómeros Colombo Venezolanos S.A en el cargo de técnico maestro sección 8, sometido a la inhalación y contacto con el Benceno, durante los períodos comprendidos desde el 13 de agosto de 1986 hasta el 30 de abril de 2013, de manera continua.

Hizo hincapié en que la empresa estaba clasificada en la categoría V en alto riesgo. Además, que por medio de estudios e investigaciones elaborados por «[…] HISOMA se arrojaron resultados de niveles de benceno en el ambiente de 7.78 pm en el año 1994, en la planta 7,8,9 y laboratorio, los cuales eran esparcidos por las brisas hacia el interior del complejo».

Expuso que nació el 9 de diciembre de 1952, por lo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez a partir del mismo día de 2002. Relató que presentó la Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitud del reconocimiento, ante la demandada el 22 de febrero de 2016, la cual no fue resuelta. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento y otorgamiento de la pensión de vejez; frente a los demás, aseguró que no le constaban. Manifestó que no era procedente conceder la pensión de vejez en los términos en que fue solicitada, comoquiera que no contaba con las 500 semanas cotizadas en alto riesgo, pues no se evidencia el pago de aportes adicionales de los seis puntos establecidos por el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla mediante fallo del 18 de abril de 2017, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación formulado por el demandante, mediante fallo del 20 de marzo de 2018, confirmó la sentencia. El Tribunal estableció como problema jurídico a resolver determinar si le asistía el derecho a transformar la pensión de vejez en la especial, de acuerdo con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Inicialmente estableció que los siguientes supuestos fácticos no eran objeto de controversia: (i) que Pedro Manuel Barreto Orozco nació el 9 de diciembre de 1952; (ii) que le fue otorgada mediante la Resolución n.º 022998 del 4 de marzo de 2013, una pensión legal de vejez; (iii) que el trabajador realizó solicitud de prestación especial por alto riesgo, el 22 de febrero de 2016 y (iv) que laboró como técnico maestro de plantas sección 8 por más de 20 años.

Señaló que la normativa pertinente para el caso eran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 15 del Acuerdo 049 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1281 de 1994 modificado por el 117 de Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 2090 de 2003. Explicó que la prestación de vejez que se reconoce en el Régimen de Prima Media es una sola y que, en el escenario en que los trabajadores desempeñen actividades de alto riesgo, el legislador ha permitido que puedan causar el derecho de manera anticipada.

Es decir que, para este grupo Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 5 de personas, el requisito de edad puede ser inferior al inicialmente exigido. Por tal motivo, luego de citar las sentencias CSJ SL Radicado 38558 del 6 de julio de 2011, CC T-280 de 2012, CSJ STL80954 de 2016 y CSJ SL11535-2017, determinó que, en aras de poder disfrutar de la pensión especial de vejez por alto riesgo, el afiliado debía retirarse del servicio al momento en que cumplió los requisitos, tal y como lo prevé el Acuerdo 049 de 1990.

En ese orden de ideas, concluyó que, en el caso particular, al señor Barreto Orozco no le asistía el derecho a que le fuera concedida la prestación especial en tanto no la solicitó de forma oportuna. Por el contrario, explicó que ésta fue requerida el 22 de febrero de 2016, momento en el que ya disfrutaba de la pensión de vejez, siendo así inconducente cubrir el mismo riesgo.

Por otro lado, en lo concerniente con las labores desarrolladas por el accionante, adujo que de acuerdo con las pruebas podía ser que efectivamente hubiera tenido exposición a sustancias cancerígenas, pero no había posibilidad para reclamar la pensión por alto riesgo pues esta es la misma de vejez, solo que se podía disfrutar anticipadamente, circunstancia que el trabajador no hizo por voluntad propia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 6 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada y que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente por denunciar similar elenco normativo y perseguir el mismo fin. VI. PRIMER CARGO Lo presenta así, Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por infracción directa los artículos 1°, 2° y parcialmente el 60 de Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 2° Decreto 1281 de 1994 modificado por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo señala que la inconformidad jurídica gira en torno a la inaplicación del artículo 2 del Decreto 1281 de 1994 modificado por el 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 2090 de 2003 y en aplicar indebidamente la totalidad del 15 del Acuerdo 049 de Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 7 1990 por ser una norma derogada por la Ley 100 de 1993, sin perjuicio del régimen de transición. Aduce que, a pesar de que el Tribunal se refiere al Decreto 1281 de 1994, éste no fue tenido en cuenta al momento de proferir el fallo impugnado, pues, si lo hubiera hecho en concordancia con el Decreto 2090 de 2003, la decisión hubiese sido la de reconocer las pretensiones y revocar la sentencia del juzgado.

Señala que es claro que conforme al Decreto 2090 de 2003 la calificación del riesgo y el reconocimiento de la pensión especial de vejez del trabajador lo es con base en la historia laboral del afiliado, donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial. Manifiesta que, esta Corporación, en diferentes oportunidades ha reconocido la pensión especial por actividades de alto riesgo por prestar servicios en Monómeros Colombo Venezolanos S.A., entre otras las sentencias del CSJ SL 28 de mayo de 2008, radicación 31802 y CSJ S12811-2016, al igual que a otros trabajadores de otras empresas del país con este tipo de funciones.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el 36 de la Ley Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 8 100 de 1993, el Decreto 1281 de 1994, la Ley 91 de 1979, el Decreto 614 de 1984 y el Decreto Ley 1295 de 1994. En desarrollo del cargo señala, ERROR DE HECHO MANIFIESTO EN MATERIA DOCUMENTAL No haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por el actor en su centro de trabajo de la empresa Monómeros fue de riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL-POSITIVA, y demás documentos probatorios pruebas no valoradas en su conjunto, por el ad quem. […] El tribunal Superior de Barranquilla no apreció en conjunto las pruebas documentales incorporada al proceso, y realizó una incorrecta valoración del interrogatorio de parte del actor, como consecuencia de lo anterior, el colegiado incurrió en los siguientes yerros facticos: 1.

Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no estuvo expuesto a la inhalación de la sustancia comprobadamente cancerígena. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a la inhalación diaria y permanente de la sustancia benceno comprobadamente cancerígena durante todo el tiempo laboral en la empresa Monómeros.

Manifiesta que se encuentran en el expediente pruebas documentales, idóneas, que acreditan la diaria y permanente exposición al riesgo que tuvo y el Tribunal no las apreció en conjunto o de lo contrario hubiera revocado el fallo de primera. Señala que de acuerdo con i) la certificación de la ARL Positiva; 2) el convenio C-136 de 1971; 3) el estudio sobre exposición a benceno en áreas de trabajo, plantas de producción 7, 8, 9 y laboratorio, realizado por la firma HISOMA Ltda.; 4) los soportes sobre la proximidad y uso de sustancias cancerígenas benceno y cromo hexavalente de Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajadores de Monómeros Colombo Venezolano S.A., de la ARL Protección Laboral del Instituto de Seguros Sociales y 5) el documento científico de la ARL La Ganadera, donde se encontraba comprobado que desempeñó actividades de alto riesgo por el contacto con benceno, sustancia altamente cancerígena.

Concluye que en ninguna parte del expediente aparece, prueba documental aportada por la empresa, que de cuenta que lo hubiera capacitado o peor aún, hecho entrega de elementos de protección calificados, para que no inhalara diariamente el aire contaminado con el gas benceno. VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por violar indirectamente, «[…]por error de derecho y por aplicación indebida del parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en concordancia con la ley 100 de 1993 y el artículo 53 constitucional».

Aduce que a pesar de que la decisión reforzó su fallo con sentencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional, su aplicación no cabía en el presente caso, porque se solicita el cambio de la pensión de vejez por la especial por alto riesgo, bajo el entendido que tiene derecho y debió reconocérsele anticipadamente. Señala que, Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 10 No dejo pasar la oportunidad para acceder a ella de manera anticipada, como lo prevé la norma, porque el empleador no pagó el porcentaje adicional del que trata el Decreto 1281 de 1994, y para no hacerlo, niega que el trabajador estuvo expuesto al alto riesgo.

Por ello el actor tuvo que esperar cumplir la edad, para pensionarse por vejez y luego reclamar, el cambio de la pensión de vejez por la Especial por alto riesgo, y lograr así una reliquidación de la misma, que le reconozca el tiempo disminuido. En el presente caso, no podía el actor reclamar la pensión Especial a la edad de 55 años, porque si lo hacía se quedaba sin pensión y sin trabajo, porque la empresa, a todo trabajador que la reclamaba anticipadamente, lo despedía automáticamente y, además, que, al no pagar el porcentaje adicional, el I.S.S., no reconocía la pensión Especial, por lo tanto, el trabajador no se le puede castigar doblemente.

IX. RÉPLICA Argumenta que el demandante insiste en la procedencia del derecho, sin embargo, el Tribunal desató válidamente la discusión planteada pues, aunque pudiera tener derecho a la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, el hecho de haberla solicitado con posterioridad al otorgamiento de la de vejez, hacía imposible otorgar la prestación. X. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que la demanda de casación no le otorga competencia para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 11 solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Así mismo, para la consecución del objeto de la casación, la demanda debe reunir las exigencias formales previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del recurso parece más un alegato de instancia que una demanda de este tipo. En este punto, es necesario recordar que al juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión del Tribunal, siempre que el escrito satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así, en esta sede se enfrenta la sentencia gravada y la ley, de cara a los errores jurídicos o fácticos que se le imputan a la decisión bajo análisis, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Dicha acusación a la sentencia de segunda instancia debe ser clara, racional y lógica, y además debe existir una Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 12 demostración efectiva y real de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, porque el fin de la casación, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha.

En este sentido, la decisión del Tribunal se sostiene en un razonamiento diferente a los que analiza el casacionista, pues aquél se basó en que el demandante ya disfrutaba de la pensión ordinaria de vejez para el momento en el cual reclamó la de carácter especial. Explicó que en estos casos no había lugar al reconocimiento de la pensión derivada de labores altamente riesgosas, porque la prestación es una sola, pero obtenida a edades diferentes.

Luego, no negó las pretensiones por desconocimiento de las actividades de alto riesgo en las que pudo trabajar el señor Barreto Orozco, sino porque observó que éste eligió, voluntariamente, seguir trabajando y no disfrutarla anticipadamente cuando cumplió los requisitos para la misma. Ahora bien, si fuera del caso subsanar la técnica del recurso y se accediera a estudiar de fondo el ataque presentado por el recurrente, tampoco tendría la vocación de prosperar por las siguientes razones: Tal como lo señaló el Tribunal a pesar de que se aceptaran los argumentos del recurrente concernientes a que efectivamente desempeñó actividades de alto riesgo durante Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 13 el tiempo en que estuvo vinculado con la empresa, lo cierto es que no cumpliría con las exigencias para causar la pensión especial en los términos pretendidos, según el estudio y alcance que ha hecho esta Corporación frente al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Aun cuando el accionante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el cual reglamentó esta clase de actividades de alto riesgo en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello le permitiría acceder a la prestación pensional bajo los requisitos establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad (CSJ SL16222-2017).

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la pensión especial de vejez por alto riesgo brinda la posibilidad de que el afiliado pueda disfrutar de su derecho pensional a una edad inferior a la que exige la ley como requisito mínimo para acceder a la prestación general. Así, aquellos trabajadores que hubieran cumplido con las exigencias para obtener la prestación económica de manera anticipada debían inexorablemente suspender las cotizaciones a efectos de que la entidad la reconociera, pues de lo contrario, se entendería que estaban renunciando tácitamente a la materialización de dicha prerrogativa, supeditando el disfrute de la pensión al momento en que se produjera la renuncia a las labores que venía desempeñando.

Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 14 En un caso de similares contornos, esta Sala en fallo CSJ SL2807-2018, expuso lo siguiente: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. […] Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años podían descontarse conforma al número de semanas cotizadas (negrillas fuera del texto).

En consecuencia, es procedente concluir que, en el caso de la pensión prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, tanto su causación como su disfrute se encuentran supeditados a que el trabajador, además de acreditar que desempeñó actividades de alto riesgo, deje de realizar aportes y adicionalmente demuestre que elevó la solicitud de reconocimiento pensional ante la administradora de pensiones.

En el presente caso, así el señor Barreto Orozco hubiera demostrado realizar actividades por alto riesgo, lo cierto es que decidió seguir laborando y, por ende, sometió el disfrute de su pensión hasta el momento en que efectivamente dejó de hacerlo. Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 15 Es más, le fue otorgada, una pensión legal de vejez a partir del 4 de marzo de 2013, lo cual sin duda demuestra que prefirió disfrutar de esta prestación en el 2013 y no obtenerla de forma anticipada guardando relación con el propósito por el que fue creada la prestación especial de que trata el artículo 15 del referido Acuerdo 049 de 1990.

Por lo tanto, no se evidencia error alguno por parte del Tribunal, ya que el hecho de que el demandante hubiera seguido trabajando, realizando aportes y adquirió la pensión de vejez en 2013, convierte en inane la distinción entre la causación y el disfrute de la prestación pensional, pues se recuerda, para que ella se consolide se debe (i) probar que el trabajador desempeñaba actividades de alto riesgo;

(ii) que dejó de cotizar o trabajar y (iii) que elevó solicitud de reconocimiento prestacional. No prosperan entonces los cargo en los términos en que fueron presentados. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN Radicación n.° 82481 SCLAJPT-10 V.00 16 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO MANUEL BARRETO OROZCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ