Radicación n.° 48737 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL409-2018 Radicación n.° 48737 Acta 003 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de agosto de 2010, en el proceso que promovió ZORAIDA ZAPATA GÓMEZ, contra la recurrente.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, según solicitud que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del CGP, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS. I.

ANTECEDENTES Zoraida Zapata Gómez demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, buscando que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 4 de diciembre de 2007, como beneficiaria del régimen de transición, con las mesadas retroactivas y los respectivos intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que nació el 4 de diciembre de 1952, que para el 16 de octubre de 1994 tenía más de 35 años, por lo que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se trasladó al régimen de ahorro individual, pero retornó al ISS, trasladando todo lo cotizado en su cuenta individual; que el 27 de diciembre de 2007, solicitó la pensión de vejez al ISS, que mediante la resolución 06800, la entidad la pensionó con el art. 33 de la Ley 100 de 1993, que no tuvo en cuenta el régimen de transición, le reconoció 1156 semanas cotizadas hasta mayo de 2009, sin contar con 194.85 semanas cotizadas en Horizonte AFP, de abril del 2000 a enero de 2004, con lo que ajustaba un total de 1.350.85 semanas de cotización; que presentó recurso de apelación el 2 de julio de 2009, en contra de la decisión; que más de 20 años los cotizó como trabajadora oficial y cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores a sus 55 años de edad.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones; aceptó como cierto el traslado de la actora al Régimen de Ahorro Individual y su regreso al ISS; dijo que aplicó la norma más favorable al caso; que la demandante solo contaba con 3.289 días laborados en entidades públicas; que no pueden sumarse tiempos particulares para aplicar la Ley 33 de 1985; que cotizó al ISS 4.806 días.

Formuló como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación demandada, prescripción, improcedencia de indexación, improcedencia de intereses de mora y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 7 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Adjunto de Pereira, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 19 de agosto de 2010, revocó la decisión; en su lugar, declaró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y ordenó a la accionada liquidar la pensión conforme los derroteros de la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, a partir del retiro del sistema y condenó en costas a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que el objeto de controversia, consistía en determinar si la pensión de vejez de la demandante podía concederse con fundamento en el régimen de transición, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y a partir de qué fecha debía reconocerse la prestación. Señaló que la actora contaba con más de 35 años de edad a 1° de abril de 1994, que se trasladó al régimen de ahorro individual a partir del 1° de abril de 2000 y regresó al régimen de prima media el 31 de diciembre de 2003; que analizado el cúmulo de cotizaciones de la actora, con anterioridad al 1° de abril de 1994 «[…] se concluye que la afiliada, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 15.5 años de servicios cotizados, además de haber trasladado al momento de regresar al Instituto de Seguros Sociales, los saldos de los aportes efectuados en el régimen de ahorro individual […]», por lo que cumplió con los requisitos para recuperar el régimen de transición. Advirtió que para dar aplicación al art. 1° de la Ley 33 de 1985, únicamente se tenían en cuenta tiempos cotizados en el sector público; que la demandante contaba con más de 55 años de edad y prestó servicios por más de 20 años, 26,8 años en total, cumpliendo así con lo exigido por la citada norma; que el reconocimiento de la prestación no podía darse mientras mantuviera el vínculo laboral con la administración pública, según lo previsto en el numeral 1° del art. 76 y el art. 77 del Decreto 1848 de 1969, por remisión del art. 31 de la Ley 100 de 1993; y que, en consecuencia, la pensión debía liquidarla la entidad demandada, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta que la actora continuaba vinculada.

Finalmente, despachó de manera desfavorable la petición de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que están establecidos únicamente para las pensiones de que trata la Ley 100 de 1993; y, consideró que no había lugar a la indexación, por cuanto la liquidación de las mesadas pensionales se encontraba supeditada al retiro.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formuló tres cargos que no fueron replicados y que serán analizados conjuntamente, por unidad de materia, en la proposición jurídica y en su demostración. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, por aplicación indebida, de los art. 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la aplicación indebida de los art. 29 de la CN, 25 y 31 del CPTSS, subrogados por los art. 12 y 18 de la Ley 712 de 2001 y el art. 305 del CPC.

Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal relacionó: a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no fue expresado, con precisión y claridad, cuál era la especifica (sic) pensión de vejez pretendida por Zoraida Zapata Gómez; b. no haber dado por probado, estándolo, que sin haber precisado cuál era la pensión de vejez a que tenía derecho Zoraida Zapata Gómez “por encontrarse en régimen de transición”, expresamente se dijo en la demanda inicial que “se debe (sic) analizar todas las normas que le sean aplicables y escoger la más beneficiosa, la cual en el caso particular seguramente será la Ley 33 de 1985” (folio 7); c. no haber dado por probado, estándolo, que en ninguno de los hechos de la demanda inicial fueron precisados los años de servicios cotizados por Zoraida Zapata Gómez, antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993; d. no haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial se adujo que Zoraida Zapata Gómez “ha cotizado como trabajadora oficial mucho más de 20 años, lo que la hace perecedero (sic) de poder ser pensionada a través de la ley 33 de 1985” (folio 3); e. no haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial se adujo que Zoraida Zapata Gómez “también como ha cotizado más de 20 años al sistema pensional es acreedora a ser pensionada por la ley 71 de 1988” (folio 3); f. no haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial se adujo que Zoraida Zapata Gómez “de igual manera habiendo cotizado más de 500 semanas en los 20 años anteriores a cumplir 55 años y más de 1000 en toda la vida labora(sic), se le podría aplicar el acuerdo 049 de 1990 del ISS, debiéndose escoger al(sic) condición más beneficiosa a los intereses pensionales de la trabajadora” (folio 3); g. haber dado por probado, sin estarlo, “que al regresar al régimen de prima media, [Zoraida Zapata Gómez] hubiera trasladado a él todo el ahorro que hubiere efectuado en el régimen de ahorro individual” (folio 23, C. del tribunal); h. haber dado por probado, sin estarlo, que “los saldos de los aportes efectuados en el régimen de ahorro individual –Fondo de pensiones y Cesantías BBVA Horizonte- [Fol. 42] […] trasladado al momento de regresar al Instituto de Seguros Sociales” (folio 23, C. del tribunal) corresponden a lo ahorrado por Zoraida Zapata Gómez; e i. haber dado por probado, sin estarlo, que la cantidad trasladada por Zoraida Zapata Gómez “al momento de regresar al Instituto de Seguros Sociales” (folio 23, C. de tribunal) es igual al monto del aporte legal que le hubiera correspondido efectuar si hubiera permanecido en el régimen de prima media.

Relacionó como pruebas y piezas procesales erróneamente apreciadas, la demanda, la resolución 6800 del 12 de junio de 2009, el oficio UGH 651 del 24 de septiembre de 2007, la comunicación del 28 de marzo de 2004 remitida por el jefe de departamento de afiliación de la entidad a la demandante, la comunicación DO-CAYT-04-0918 del 26 de mayo de 2004, la certificación de la división de recursos humanos de la Financiera Desarrollo Territorial, el «conteo de tiempos de servicio año 360» y los reportes de semanas cotizadas en pensiones.

Y como no apreciadas, el oficio 1063 del 8 de junio de 2009 y el fallo del 15 de mayo de 2009 del Juzgado 5° Civil del Circuito de Pereira, la comunicación enviada el 18 de enero de 2010 por la analista jurídica de la secretaría general de BBVA Horizonte y «los memoriales suscritos por el abogado Arturo Duque Gaviria». Para la demostración del cargo, refirió lo dispuesto en los art. 25 y 31 del CPTSS, modificados por los art. 12 y 18 de la Ley 712 de 2001, respecto al contenido de la demanda y su respuesta, así como el art. 305 del CPC, respecto a la congruencia que debe observar el juez al proferir sentencia; señaló que en la demanda no se expresó con claridad lo pretendido, que la vaga manifestación referida a que el juzgado debía «analizar todas las normas que le sean aplicables y escoger la más beneficiosa», no es una pretensión; que de manera temeraria, pidió que se ordenara pensionar por vejez a la demandante, cuando fue probado que el ISS le había reconocido pensión antes de iniciarse el proceso.

Adujo que, para garantizar el debido proceso judicial de la demandada, según lo dispuesto en el art. 29 de la CN y el art. 12 de la Ley 712 de 2001, lo pretendido debió expresarse con precisión y claridad, que «[…] no es el juez el que debe discrecionalmente determinar qué puede ser lo que resulte más beneficioso»; que lo anterior se puso de manifiesto en los hechos, por cuanto «[…] se plantearon simultáneamente tres alternativas, cada una de ellas excluyente de las otras dos», respecto al cumplimiento de requisitos para la pensión con la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990; y que «Solo la pésima apreciación de la demanda inicial por parte del juez de alzada explica que mediante la sentencia impugnada en casación hubiera revocado la acertada decisión del juzgado […]» Refirió apartes de la sentencia CC C-789-2002 e indicó al respecto que la actora se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, sin que probara que la cantidad que ahorró mientras estuvo afiliada al fondo privado de pensiones, que trasladó al fondo público, «[…] no es inferior “…al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media…”»; que en ninguno de los hechos de la demanda se precisó la cantidad de años de servicios cotizados por la demandante, antes de entrar en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, por lo que tal hecho no fue causa petendi y no podía ser tomado en consideración para fundamentar la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 305 del CPC, por cuanto la sentencia debía estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda.

Enfatizó en que, con la resolución 6800 del 12 de junio de 2009, se probó que la accionada reconoció la pensión de vejez a la demandante, que no se habían cumplido las condiciones previstas en la sentencia de constitucionalidad aducida, en lo que respecta a que el ahorro no fuera inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media; que el contenido del documento, aportado por la accionante, no fue impugnado.

Que el oficio UGH del 24 de septiembre de 2007, no prueba el cúmulo de cotizaciones con anterioridad al 1° de abril de 1994, como se expresó en la sentencia, que fue una respuesta del Municipio de Manizales a una petición de información del bono pensional de la actora. Afirmó que ni de la comunicación del 28 de marzo de 2004 ni de la DO-CAYT-04-0918 del 26 de mayo de 2004, se concluye racionalmente que «[…] la demandante “al momento de regresar al Instituto de Seguros Sociales” hubiera trasladado “los saldos de los aportes efectuados en el régimen de ahorro individual […]», como lo concluyó el ad quem; que no permiten tampoco establecer el cumplimiento de la condición impuesta en la sentencia CC C-789-2002, que la suma allí referida como consignada en la cuenta de la accionada, no correspondía exclusivamente al ahorro efectuado por la actora, sino a un número plural de afiliados; que lo anterior se corrobora con la certificación de la Financiera Desarrollo Territorial (f.°44), que prueba los salarios y factores a tener en cuenta para el bono pensional, así como con la comunicación del 18 de enero de 2010 (f.°42), que da cuenta de la suma efectivamente trasladada de la cuenta de ahorro individual de la actora.

Indicó que, por cuanto los años de servicio cotizados al entrar en vigencia el sistema pensional, fueron omitidos en los hechos de la demanda, no podían ser objeto de prueba, por lo que, el documento «conteo de tiempo de servicios año de 360» y los reportes de semanas cotizadas, en los que se fundó la conclusión de «que la actora cumplió con los requisitos necesarios para recuperar el régimen de transición», fueron erróneamente apreciados; y que, conforme al art. 307 del CPC, la decisión es ilegal, pues debió ser en concreto, sin embargo, se profirió a sin que existiera prueba de los salarios devengados en el último año, en contravía de lo dispuesto en el art. 174 del CPC.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por aplicación indebida, el art. 1° de la Ley 33 de 1985 y de infringir directamente el art. 9° de la Ley 797 de 2003. Para la demostración del cargo, señaló que a pesar de haber dado por probado el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios en vigencia del art. 9° de la ley 797 de 2003, el Tribunal aplicó de manera indebida el art. 1° de la Ley 33 de 1985 y no «la ley de seguridad social en vigor», que por ser de orden público, produce efecto general inmediato, aplicándose «[…] a todas aquellas situaciones que no fueron definidas o consumadas conforme a leyes anteriores», como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala reiteradamente.

Afirmó que el Tribunal, también infringió directamente el art. 48 de la CN, modificado por el artículo 1° del Acto legislativo 01 de 2005 «[…] pues hizo prevalecer lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, que no es una de las leyes del sistema general de pensiones, sobre lo claramente preceptuado en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, respecto de los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez»; y que, debió aplicar la ley vigente y no la que «[…] debe entenderse que quedó tácitamente derogada, puesto que toda ley posterior prevalece sobre la ley anterior […]».

CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar, por aplicación indebida, el art. 1° de la Ley 33 de 1985, y por interpretación errónea, el art. 36 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo, señaló que aún si fuera aplicable a este caso el art. 1° de la Ley 33 de 1985, por el cumplimiento de los requisitos para la recuperación del régimen de transición, en los términos del art. 36 de la Ley 100 de 1993, solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de vejez, son las establecidas en el régimen anterior, el ingreso base para liquidar la prestación debió ser determinado con las reglas del inciso 3° de esa norma.

CONSIDERACIONES De acuerdo con la formulación y demostración de los cargos, son varios los asuntos puestos en consideración de la Sala: el primero, si la demanda se formuló en indebida forma, y en consecuencia, si la decisión del Tribunal vulneró el debido proceso y el principio de congruencia; el segundo, cuáles son los requisitos a acreditar para la recuperación del régimen de transición, por traslado al régimen de ahorro individual y regreso al de prima media; y el último, si es viable la aplicación de lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 33 de 1985, a pensiones causadas en vigencia del sistema pensional contenido en el la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el art. 9° de la Ley 797 de 2003, incluido el ingreso base de liquidación de la pensión. 1.

La formulación de la demanda en relación con el debido proceso y el principio de congruencia. Acusa la censura la comisión de varios errores de hecho por el ad quem, que hace consistir en que, en la demanda, no se expresó con claridad cuál era el régimen pensional pretendido, ni los años de servicio cotizados con anterioridad a la vigencia del sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, por lo que concluye que, el Tribunal apreció equivocadamente la demanda, y como consecuencia de ello, con su decisión, infringió las normas sustantivas y procedimentales que componen la proposición jurídica.

Del estudio del escrito de demanda y su reforma, se advierte sin duda, que pretendió la demandante el reconocimiento de la condición de beneficiaria del régimen de transición, conforme a lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, pese a su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, por su regreso al primero, tras considerar que cumplía los requisitos para el reconocimiento de la prestación, con tres de los regímenes vigentes hasta el momento en que entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la misma ley, esto es, los contenidos en los art. 1° de la Ley 33 de 1985, 8° de la Ley 71 de 1988 y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Todo ello fue sustentado en el cumplimiento de la edad requerida, así como de las semanas cotizadas y tiempo de servicio en el sector público, su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, su regreso al régimen de prima media, con el traslado de lo «cotizado y existente en su cuenta individual». Considera la Sala que, ningún error de hecho protuberante u ostensible cometió el Tribunal, al apreciar las pretensiones y fundamentos fácticos del escrito inaugural, máxime si se tiene en cuenta que es obligación del funcionario judicial, interpretar la demanda para tomar una decisión en el conflicto que se somete a su consideración, cuando como en este caso, no advirtió en la primera oportunidad, al efectuar el análisis del escrito incoado previo a su admisión, que se hacía necesario proceder de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del CPTSS, modificado por el art. 15 de la Ley 712 de 2001, devolviéndola a la parte actora para subsanar algún defecto.

Además, la parte accionada, una vez notificada del auto admisorio de la demanda, tampoco advirtió de la existencia de algún defecto o imprecisión, en los términos de lo dispuesto en los art. 25 y 25A del CPTSS, modificados por los art. 12 y 13 de la Ley 712 de 2001, para lo cual pudo formular en el término de traslado, la excepción previa de «inepta demanda» o «indebida acumulación de pretensiones» u otra que permitiera subsanar en tiempo oportuno, el defecto del que adoleciera el libelo genitor; finalmente, en la última etapa adecuada, la de saneamiento y fijación del litigio, ninguna solicitud, observación o manifestación al respecto hizo la accionada, ni oficiosamente se dispuso medida alguna por el a quo.

De la obligación de interpretar la demanda, para dar cumplimiento a cabalidad al deber de administrar justicia, en la sentencia CSJ SL4609-2017, esta Corporación precisó: Indudablemente que la principal labor del funcionario judicial, en los términos del artículo 228 Superior, en armonía con el 1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, consiste en decidir los conflictos sometidos a su consideración, para lo cual, cuando se encuentre con tropiezos procesales o sustanciales, en su calidad de director del proceso, ha de acudir y ejercer todos los poderes que el legislador pone a su alcance, aplicando las medidas correctivas a que haya lugar, sin desconocer que las formas no prevalecen sobre los derechos sustanciales.

El servidor judicial debe tener presente, que su obligación es satisfacer al usuario de administración de justicia, suministrándole la respuesta que legalmente corresponda, de la manera más pronta y expedita, pues solo de esta forma garantiza el derecho fundamental a su acceso. De allí que la inhibición en la resolución de los asuntos que sean de su competencia, debe ser una excepción, en casos extremos, en los que se establezca que no hay otra alternativa posible.

Así las cosas, ante el planteamiento de pretensiones que «formalmente» se excluyen, el juez de primer grado debe, según las voces del artículo 28 del C.P.L y S.S. regresar el escrito inagural a su signatario, para que la corrija; si se pasa por alto dicha oportunidad, en la primera audiencia de trámite, tiene como deber, revisar las posibles causales de nulidad y sanearlas; de tal suerte que, si desconociendo tales imperativos, al momento de desatar el conflicto, aduce la imposibilidad de hacerlo de mérito, no solo deja de asumir su responsabilidad, sino que desacierta, pues cuenta entre sus facultades, con la de interpretar la demanda, a efecto de resolver el litigio y así cumplir con el sagrado deber de administrar justicia. En consecuencia, debe inmiscuirse en el texto del libelo y escudriñar cuál sería la pretensión que la parte actora quería que de manera prioritaria se le resolviera, y ante la falta de prosperidad de aquella, abordar la siguiente, siempre buscando zanjar la controversia.

Por otra parte, debe advertir la Sala que, no se vulneran en este asunto ni el debido proceso ni el principio de congruencia, previstos en los art. 29 de la CN y 305 del CPC, último aplicable en materia laboral por remisión del art. 145 del CPTSS, pues los supuestos fácticos y jurídicos necesarios para resolver lo pretendido, en la forma en la que lo hizo el Tribunal, fueron todos discutidos desde el escrito de demanda, se itera, la edad, el tiempo de servicio y el número de semanas cotizadas, el traslado al régimen de ahorro individual, el regreso al régimen de prima media y el traslado del ahorro efectuado en el primero, pero en particular, que ante estas específicas circunstancias la demandante estaba pretendiendo la aplicación del régimen de transición, con lo que la accionada tuvo conocimiento y oportunidad de controvertir cada uno de los fundamentos fácticos y jurídicos de lo pretendido.

Además, por cuanto tratándose del principio de congruencia, que impone al funcionario el deber de emitir una decisión que se encuentre en consonancia con los hechos y pretensiones que son aducidos en la demanda, así como con las excepciones que fueren probadas y las alegadas cuando la ley lo exige, son válidos los argumentos ya expuestos, respecto al deber de interpretar la demanda, debiendo precisarse en adición, que los hechos y pretensiones en ella aducidos están a su vez conformados por las razones de hecho y de derecho, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, sin que la decisión tenga que ser una reproducción de lo pretendido.

Así, en sentencia CSJ SL4457-2014 se precisó: Pues bien, para resolver importa precisar en primer lugar que, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios laborales por así permitirlo el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estatuye que la sentencia debe estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda», pretensiones que a su vez están conformadas por razones de hecho y de derecho «entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada» (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099).

Es por ello que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, debe el juzgador acoger aquella que regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extrapetita (CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. 38224).

Esta Sala en sentencia de 27 de julio de 2000, radicación 13507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».

Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. Lo expuesto es suficiente para desestimar los errores que con relación a este punto se imputan a la decisión, advirtiendo que, en torno a la normatividad a aplicar, por la condición de beneficiaria del régimen de transición aducida por la actora, se establece fácilmente su intención de que lo fuera el contenido en el art. 1° de la Ley 33 de 1985, cuando en el acápite denominado pretensiones indicó «[…] se debe analizar todas las normas que le sean aplicables y escoger la más beneficiosa, la cual en el caso particular seguramente será la ley 33 de 1985 […]»; fue esa la norma que aplicó el Tribunal, después de un análisis integral e interpretación del escrito de demanda, así como de la sustentación del recurso de apelación, en la que expresamente solicitó su aplicación, en armonía con lo anterior. 2.

Recuperación del régimen de transición. No discute la recurrente la acreditación de 15 años de servicios a 1° de abril de 1994, supuesto fundante de la decisión del ad quem; sino que consideró que, éste no podía valorar las pruebas que llevaron a tal convencimiento, por cuanto no había sido discutido el hecho por la demandante, lo que en punto anterior quedó resuelto, advirtiéndose que sí fue objeto de discusión el tiempo de servicio y las semanas cotizadas, por lo que no se verificó error de hecho al respecto.

Sin embargo, en cuanto a la condición de beneficiaria del régimen de transición, establecida por el Tribunal, lo acusó de la comisión de errores de hecho, consistentes en dar por probado que, al regresar al régimen de prima media, la demandante trasladó todo el ahorro que efectuó en el régimen de ahorro individual y que la cantidad trasladada «[…] es igual al monto del aporte legal que le hubiera correspondido efectuar si hubiera permanecido en el régimen de prima media»; acto seguido, en la demostración del primer cargo, señaló que el valor referido en la comunicación de BBVA Horizonte, del 26 de mayo de 2004 (f.°42), correspondía a varios afiliados, no solo a la demandante, y que, la decisión fue desacertada por cuanto «[…] en el juicio no fue debidamente establecido el monto del aporte legal que hubiera efectuado Zoraida Zapata Gómez de haber permanecido afiliada al régimen pensional de prima media y no haberse trasladado al régimen de ahorro individual».

Analizadas en conjunto las documentales visibles a folios 38 a 43, y en especial, la comunicación del 18 de enero de 2010 (f.° 202 a 208), se establece sin duda que el saldo de la cuenta de ahorro individual de la demandante, por valor de $14.453.201, fue trasladado al régimen de prima media, junto con el de otros afiliados, mediante la consignación efectuada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, con destino al ISS, por valor de $12.872.368.335, sin que en forma alguna el Tribunal estableciera erradamente y como lo aduce la censura, que el valor total de la consignación fue trasladado de la cuenta de la demandante; por lo anterior, se deduce que el yerro lo cometió la recurrente en su demostración y no el Tribunal en su decisión. En cuanto a la acreditación del monto legal del aporte, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media, era innecesaria en este asunto, pues de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación tiene sentado, que no es ese un requisito para la recuperación del régimen de transición, ni una carga que para tal efecto pueda válidamente imponerse al afiliado; al respecto, en sentencia CSJ SL739-2013 se expresó: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada.

Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; 4 de noviembre de 2012, rad. 38366, y 28 de agosto de 2013, rad. N° 43217, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados y al retorno trasladen todo el saldo de la cuenta de ahorro individual.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. Acreditado el regreso de la demandante al régimen de prima media, el traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual y que contaba con más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, ninguna otra condición le era exigible para la recuperación del régimen de transición. 3.

Vigencia del art. 1° de la Ley 33 de 1985. Régimen de transición. Ingreso base de liquidación. Acusa la recurrente la infracción directa del art. 9° de la Ley 797 de 2003, con la consecuente aplicación indebida del art. 1° de la Ley 33 de 1985, por cuanto la demandante cumplió los 55 años de edad el 4 de diciembre de 2007, esto es, en vigencia de la primera norma citada, cuando había sido derogada la segunda.

Si bien es cierto que, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, fueron derogados la diversidad de regímenes que existían con anterioridad y que para el 4 de diciembre de 2007 se encontraba vigente el art. 9° de la Ley 797 de 2003, también lo es, que para esa misma data conservaba plena vigencia el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que consagró un régimen de transición pensional, que permitió continuar aplicando algunas de las disposiciones de esos regímenes anteriores, a un grupo de afiliados o vinculados al sistema pensional, previo el cumplimiento de unos requisitos especiales.

Así, a quienes conforme a lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, fueran beneficiarios del régimen de transición, como lo es la demandante según se estableció en punto anterior, por contar con más de 15 años de servicios a 1° de abril de 1994 y cumplir con las condiciones para la recuperación del régimen de transición, con ocasión de su traslado al régimen de ahorro individual y su regreso al régimen de prima media, para el reconocimiento de la pensión de vejez, se les aplican las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, previstas en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.

En el caso de la actora, como se estableció y no es objeto de controversia en casación, en su condición de servidora pública, le era aplicable para efectos pensionales lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 33 de 1985, aún más allá de su vigencia, en los aspectos específicos previstos por el citado art. 36, edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, luego de entrar a regir la Ley 100 de 1993 e incluso en vigencia de la Ley 797 de 2003, por disposición expresa de la primera, con la limitante temporal impuesta por el AL 01 de 2005, para el caso de la demandante, hasta el 31 de diciembre de 2014 conservó vigencia la norma aplicada, únicamente en esos puntuales aspectos.

Es por lo anterior, que no le asiste razón al recurrente, respecto a que la norma a aplicar en este asunto era el art. 9° de la Ley 797 de 2003, lo que conlleva a concluir que no fue infringida directamente o desconocida por el ad quem, pues no era la que regulaba el caso; sin embargo, le asiste razón en cuanto a que aplicó de manera indebida los art. 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, como ya se indicó y se reitera, la disposición prevé que del régimen anterior se aplicarían las condiciones de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, no así, el ingreso base de liquidación, como lo hiciere el Tribunal al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión «[…] con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios».

De conformidad con lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, debía obtenerse conforme a su inciso 3°, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les faltare o en todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC certificado por el DANE; y aquellos beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltaban 10 años o más para adquirir su derecho, se rigen por la norma general, conforme a la parte final del inciso 2° del citado art. 36, el ingreso base de liquidación de su pensión ha de obtenerse según lo previsto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993.

Así lo ha reiterado esta Corporación en múltiples oportunidades, entre otras, en sentencia CSJ SL17549-2017, en la que se precisó: 1.- La Corte tiene adoctrinado que a los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica la norma anterior, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación, para lo cual hay que acudir a lo dispuesto en el inciso tercero del precitado precepto, o al artículo 21 de esa misma Ley 100, dependiendo si para el momento en que esta comenzó a regir, a la persona le faltaban menos o más de 10 años para adquirir el derecho pensional.

Conforme a lo expuesto, se concluye que el Tribunal solamente cometió el yerro jurídico que se le endilga en el cargo tercero, debiendo casarse parcialmente la decisión, en cuanto al ingreso base de liquidación con el que se ordenó a la accionada, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en lo demás la decisión permanecerá incólume.

Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En adición a las consideraciones expuestas al resolver el recurso de casación, se precisa que, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, a quien le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, contados desde la entrada en vigencia del sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, pues cumplió los 55 años de edad, el 4 de diciembre de 2007 (f.°182), el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, debe determinarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, promediando los salarios o rentas sobre las cuales cotizó en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, o los ingresos de toda la vida laboral, si este promedio resulta más favorable, por contar la demandante con más de 1.250 semanas de cotización (f.° 25 cuaderno del Tribunal), en ambos casos, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Dane, suma a la que deberá aplicar un monto del 75%, para obtener el valor de la mesada pensional.

La liquidación deberá ser efectuada por la entidad accionada, en los términos y con los parámetros expuestos, teniendo en cuenta la fórmula señalada por esta Corporación, en la sentencia CSJ SL 32020, 6 dic. 2007, reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL6916-2014 y SL1723-2016, por cuanto el disfrute de la prestación procederá a partir del momento en el que se acredite el retiro efectivo del servicio público.

Finalmente se precisa que, en lo demás, la sentencia del Tribunal se mantiene incólume. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), en el proceso promovido por ZORAIDA ZAPATA GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY COLPENSIONES, en cuanto a que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión «[…] con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios», en lo demás se mantiene incólume la decisión. En sede de instancia, se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY COLPENSIONES, reconocer y pagar la pensión de vejez en favor de ZORAIDA ZAPATA GÓMEZ, a partir del retiro definitivo del servicio público, teniendo en cuenta para ello, el ingreso base de liquidación que obtenga en aplicación de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, según los parámetros expuestos, al que deberá aplicársele un monto del 75%.

Sin costas en sede de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00