FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 58916 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4089-2018 Radicación n.° 58916 Acta 35 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MISAEL GÓMEZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES El demandante pretende se condene al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 1º de enero de 2007, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación. Para dar soporte a sus súplicas, aseguró que nació el 14 de noviembre de 1938; que prestó sus servicios a diferentes empresas del sector público y privado, tiempo en el que realizó los aportes; que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, como Auxiliar Tercero y Auxiliar Primero del Ejército Nacional, del 16 de abril de 1965 al 1º de abril de 1978, para un total de 4.666 días y que para el ISS cotizó desde el 4 de mayo de 1986 hasta el año 2006, esto es, 2.605 días, para un total de 7.271 días, lo que es superior a 20 años.

Precisó que presentó solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales, para el reconocimiento de su prestación, pero le fue negada mediante Resolución nro. 030514 de 8 de octubre de 2014, puesto que solo tenía servicios y cotizaciones igual a 18 años, 9 meses y 19 días; que presentó nueva solicitud y el ISS, a través de acto administrativo nro. 028384 de 23 de septiembre de 2010, volvió a negársela porque no había realizado aportes a salud durante los años 2003 - 2008 y, además, las semanas cotizadas no le eran suficientes.

El Instituto demandado aceptó algunos hechos y otros no. Resaltó que el demandante solo cotizó durante 19 años 7 meses y 19 días, lo que era equivalente a 7.069 días; que la Ley aplicable era la 797 de 2003 y que si bien el afiliado cumplía con la edad no acreditaba las 1.175 semanas requeridas; que no podía referirse a la Ley 71 de 1988 porque el tiempo laborado al Ministerio de Defensa no fue cotizado a ninguna Caja de Previsión ni al ISS.

Propuso como excepciones las de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho, la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, pago, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni de indexación o reajuste alguno y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de julio de 2011, absolvió a la entidad demandada e impuso costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2012, confirmó la decisión del a quo. Señaló que no fue objeto de debate que el actor era beneficiario del régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales 2.847 días y prestó los servicios al Ministerio de Defensa Nacional por espacio de 4.666 días, por lo que no acreditaba «20 años de aportes acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces y en el ISS», de ahí concluyó que: «La suplica de la demanda no tiene vocación de prosperar porque el juzgador de primer grado no podía dar por demostrado, como lo pretende el recurrente que el demandante probó 20 años de aportes acumulados en la forma determinada en precedencia, ya que la norma no permite acumular a las cotizaciones aportadas al ISS el tiempo de servicio no cotizado que prestó el demandante al MINISTERIO DE DEFENSA advirtiendo que la Ley 71 de 1988 en mención no permite sumar o computar el tiempo de servicio en el sector oficial no cotizado a una entidad de previsión social, como lo pretende el libelista, como sí lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f) del artículo 13, para pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella, que no es el caso contemplado».

Finalmente, indicó que el demandante tampoco cumplía los requisitos estatuidos en la Ley 100 de 1993 para adquirir el derecho, por cuanto para el año 2009, cuando realizó la última cotización, contaba con 1.073 semanas y el mínimo eran 1.150. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el juez y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica y que pasan a resolverse de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley directamente, por la infracción directa de los artículos 13 literal f), 33 y 36 parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993.

Indica que el Tribunal de manera equivocada aplicó la Ley 797 de 2003 y no tuvo en cuenta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así como el principio de favorabilidad. También señala que el ad quem, para el reconocimiento de la prestación, debió tener en cuenta los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales y/o el tiempo de servicio como servidor público, por lo que tenía más de 1.000 semanas y 60 años de edad y, por ende, el derecho a la pensión de vejez.

VII CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley directamente, por la interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Recuerda que en el proceso quedó demostrado que el demandante era beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, le era aplicable la norma citada, sin embargo, de manera errónea, el juez de segundo grado concluyó que no lo era porque no era dable acumular las cotizaciones realizadas por el demandante al Instituto de Seguros Sociales junto con los tiempos servidos al Ministerio de Defensa, sin tener en cuenta que el artículo citado, se refiere a los aportes sufragados por entidad de previsión «o las que hagan sus veces», y para este caso se trató del ente ministerial que «fungía como una entidad de previsión, dado que reconoce las prestaciones por ejemplo de jubilación de quienes estuvieron vinculadas a la misma».

VIII RÉPLICA La parte opositora asevera que el ad quem no se equivocó al estudiar el caso, pues de manera principal, determinó que el demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos de la Ley 71 de 1988 para adquirir el derecho a la pensión. Agrega que tampoco erró el Tribunal al precisar que el tiempo de servicios en el sector oficial, sin aportes a una entidad de previsión social, no podían homologarse con los aportes para conceder la prestación. Añade que el juez de segundo grado no incurrió en la infracción directa del literal f del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, primero porque el apelante nunca alegó el reconocimiento de su beneficio pensional a la luz del artículo 33 de la norma citada y, segundo, por cuanto, a pesar de lo anterior, el colegiado expresó que en relación a ese precepto, no podía tenerse en cuenta el régimen de transición. IX CONSIDERACIONES En virtud de la vía escogida por el recurrente, quedan fuera de debate los soportes fácticos relativos a que: i) el demandante nació el 14 de noviembre de 1938; ii) laboró para el Ministerio de Defensa desde el 16 de abril de 1965 hasta 1º de abril de 1978, que representan un total de 4.666 días, esto es, 666,57 semanas; iii) se afilió al ISS el 4 de mayo de 1986 y cotizó hasta el 30 de abril de 2009; iv) es beneficiario del régimen de transición; y v) presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la prestación, que le fue negada.

De manera que el punto objeto de controversia, y que el recurrente reprocha, se contrae en elucidar si es posible la acumulación de los tiempos de servicio al sector público sin cotizaciones con aportes al Instituto de Seguros Sociales. Como no se discutió en el proceso que el demandante es beneficiario del régimen de transición, es pertinente abordar el estudio conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, de acuerdo con el cual, es viable la sumatoria de tiempo oficial, sin aportes, con semanas de cotización al ISS, así: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Entonces, dada la nueva línea de pensamiento de la Corte, es dable estudiar los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por aportes. Y por ende, debe precisarse que si bien la decisión del Tribunal no desconoció la posición jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, lo cierto es que con el nuevo y actual criterio que se acaba de citar, y que la Sala reitera, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo considerado en sede de casación se tiene que de la documental allegada al plenario, queda claro que el actor nació el 14 de noviembre de 1938, lo que conduce inexorablemente a concluir que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad.

Igualmente, está demostrado que cumplió los 60 años de edad el 14 de noviembre de 1998; que laboró al servicio del Ministerio de Defensa desde el 16 de abril de 1965 hasta el 1º de abril de 1978 equivalentes a 666,57 semanas; que cotizó al ISS un total de 406,42 semanas hasta el 30 de abril de 2009, acumulando en el sector público y privado un total de 1.072,99 periodos semanales.

De suerte que al quedar plenamente acreditado que el actor satisfizo las exigencias para acceder a la pensión prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se revocará la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se condenará a la demandada al pago de la prestación pensional, a partir del 30 de abril de 2009, junto con el retroactivo y la indexación solicitada.

De otra parte, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este caso, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

En sentencia SL2510-2017, se explicó: En atención a los argumentos expuestos por la censura, el problema jurídico que debe resolver la Corte estriba en determinar cuál es la norma aplicable para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, quien es beneficiaria del régimen de transición. Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

De ahí que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Ello, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, porque es en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal que el cálculo debe hacerse en esa forma. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009 y, recientemente, en CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y CSJ SL8563-2016, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora no podía calcularse con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sino que la norma aplicable era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, es acertada, razón por la que no cometió el yerro jurídico que se le endilga.

No sobra recordar que por virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio diferente al de otras Corporaciones Judiciales en torno a los diferentes temas que le sean planteados. Por último, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Nacional, porque el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara más de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. En ese orden, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico del que se le acusa y, por ello, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Ahora bien, de conformidad con lo transcrito anteriormente, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema. La Corporación, en providencia SL7263-2015, enseñó: A más de lo dicho, cabe aclarar que esta Sala ha sostenido que la liquidación de la pensión con fundamento en toda la vida laboral, parte del supuesto que el afiliado hubiera cotizado 1.250 semanas conforme a la exigencia del art. 21 de la L.100/93.

Así lo ha sostenido entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 37246, en la que se consideró: Pero lo que resulta relevante al caso para dar al traste con la aspiración de la demandante en las instancias y recurrente en casación, es que, con absoluta independencia del aserto del Tribunal respecto de su exigencia probatoria, que es sobre la que despliega su demostración y que como se verá de lo enseguida expuesto terminaba siendo inocua a los efectos del fallo, el juez de la alzada no podía incurrir en la mentada violación de la ley que le enrostra el ataque con la pretensión de que se le reliquide a la actora la pensión de vejez teniéndole en cuenta todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral y no las que contabilizó el ente demandado, por cuanto, siendo indiscutido que nació el 09 de junio de 1948 (Resolución 003776 de febrero de 2005, folio 6), esto es, que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2003 (folio 17), pero que cumplió las 1.000 semanas de cotización para acceder al derecho exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, apenas el 02 de mayo de 2004 (folios 7, 10, 17 y 33), esto es, pasados los 10 años de vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 – 02 de mayo de 2004), habiendo totalizado solamente 1.004 semanas de cotización (folios 6 y 9), el Ingreso Base de Liquidación o I.B.L. de la pensión no podía ser el de toda su vida de cotizaciones, tal y como se depende del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que por cierto en el único cargo de la demanda ni siquiera se mencionó. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha distinguido con toda claridad la situación de quienes siendo amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al momento de estructurar su derecho por cumplir la edad exigida o el número de cotizaciones requerido, cuentan con menos de 10 años de cotización desde la vigencia de la socorrida normativa, de quienes cuentan con más de los referidos 10 años de cotización, para concluir que en el segundo caso será el de esos 10 últimos años, salvo que hubieren cotizado por lo menos 1.250 semanas, caso en el cual se tendrá en cuenta todo el tiempo de cotización, si el primer promedio fuere inferior.

Al respecto, en sentencia de 1º de marzo de 2011 (Radicación 40552) precisó: Entonces, de lo expresado en el ataque, se colige que el aspecto puntual que objeta la censura desde el punto de vista jurídico, se circunscribe al tema del de la pensión de vejez, respecto de las personas que se benefician del régimen de transición. Bajo esta órbita, el recurrente argumentó, que el Tribunal estableció un IBL menor, sin sujetarse a las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió tomar “únicamente las cotizaciones efectuadas entre el 1° de abril de 1994 y el 25 de mayo de 2004 fecha ésta en que el actor cumplió el requisito de edad”, aplicando correctamente el promedio de lo cotizado y actualizado los salarios con la fórmula especificada en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicado 29470, lo que conllevó a que tomara erradamente una tasa de reemplazo del 45%, lo cual de ninguna manera da una mesada inferior al salario mínimo legal.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA (…) Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

De consiguiente, como a la actora le faltaban más de 10 años para estructurar su derecho pensional, pues lo adquirió pasados éstos cuando completó las 1.000 semanas de cotización que el régimen de transición le exigía, el I.B.L. de su pensión no podía ser el de todo el tiempo de cotización, habida cuenta de que el número definitivo de cotizaciones fue más que inferior a los 1.250 que para tal efecto requiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que fue la pretensión principal de su demanda inicial y la única que al recurso extraordinario trajo como alcance de la impugnación. Así las cosas, sin atención a los dislates anotados, como a la inocuidad de la exigencia probatoria del juzgador, que haría estéril la casación de su sentencia de haberse acreditado debidamente la violación de la ley, es lo cierto que, para su caso, no se incurrió en yerro alguno cuando no se le tuvo en cuenta todo el tiempo de cotización para establecer el I.B.L. de su pensión de vejez.

Se sigue así que al no demostrar el cargo los yerros jurídicos que le atribuye al fallo no prospera, sin que para arribar a tal conclusión sea menester abundar en mayores razones. (se resalta). La doctrina expuesta, mutatis mutandis, es pertinente en sub lite, en tanto al cumplir Arango Hurtado los requisitos para pensionarse el 6 de abril de 2004 (fl. 17), el IBL aplicable es el previsto en el art. 21 de la L. 100/1993 que exige tener 1.250 semanas o más para liquidar su pensión con base en toda la vida laboral, supuesto que, como ya se dijo, no satisface en tanto completa un total de 1.178 semanas, aspecto que se itera, no controvierte la censura y, por ende, mantiene inalterada la decisión recurrida, precisamente por gozar de la doble presunción de legalidad y acierto.

De suerte que en el asunto bajo escrutinio al no estar acreditado que el promotor del proceso hubiera cotizado al menos 1250 semanas, el I.B.L. se determina con los últimos 10 años, lo que nos arroja una mesada pensional por valor de $375.417,22, monto inferior al salario mínimo del año 2009 ($496.900,oo), tal como se establece en el siguiente cuadro: DESDE HASTA No. DIAS No. SEMANAS SALARIO DEVENGDO SALARIO INDEXADO PROMEDIO 01/02/1976 29/02/1976 4 0,57 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 361,53 01/03/1976 31/03/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/04/1976 30/04/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/05/1976 31/05/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/06/1976 30/06/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/07/1976 31/07/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/08/1976 31/08/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/09/1976 30/09/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/10/1976 31/10/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/11/1976 30/11/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/12/1976 31/12/1976 30 4,29 $ 1.350,00 $ 325.379,61 $ 2.711,50 01/01/1977 31/01/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/02/1977 28/02/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/03/1977 31/03/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/04/1977 30/04/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/05/1977 31/05/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/06/1977 30/06/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/07/1977 31/07/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/08/1977 31/08/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/09/1977 30/09/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/10/1977 31/10/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/11/1977 30/11/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/12/1977 31/12/1977 30 4,29 $ 2.500,00 $ 479.110,77 $ 3.992,59 01/01/1978 31/01/1978 30 4,29 $ 2.500,00 $ 372.245,38 $ 3.102,04 01/02/1978 28/02/1978 30 4,29 $ 2.500,00 $ 372.245,38 $ 3.102,04 01/03/1978 31/03/1978 30 4,29 $ 2.500,00 $ 372.245,38 $ 3.102,04 01/04/1978 30/04/1978 1 0,14 $ 2.500,00 $ 372.245,38 $ 103,40 01/05/1986 17/05/1986 14,00 2,00 $ 17.790,00 $ 521.700,88 $ 2.028,84 01/11/1987 25/11/1987 24,00 3,43 $ 39.310,00 $ 951.815,98 $ 6.345,44 01/12/1987 31/12/1987 29,00 4,14 $ 39.310,00 $ 951.815,98 $ 7.667,41 01/01/1988 31/01/1988 28,00 4,00 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 5.966,44 01/02/1988 29/02/1988 28,00 4,00 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 5.966,44 01/03/1988 31/03/1988 20,00 2,86 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 4.261,75 01/04/1988 24/04/1988 23,00 3,29 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 4.901,01 01/05/1988 31/05/1988 2,00 0,29 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 426,17 01/06/1988 30/06/1988 30,00 4,29 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 6.392,62 01/07/1988 31/07/1988 30,00 4,29 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 6.392,62 01/08/1988 31/08/1988 31,00 4,43 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 6.605,71 01/09/1988 30/09/1988 30,00 4,29 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 6.392,62 01/10/1988 31/10/1988 31,00 4,43 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 6.605,71 01/11/1988 30/11/1988 31,00 4,43 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 6.605,71 01/12/1988 31/12/1988 31,00 4,43 $ 39.310,00 $ 767.114,20 $ 6.605,71 01/01/1989 31/01/1989 31,00 4,43 $ 39.310,00 $ 599.237,80 $ 5.160,10 01/02/1989 28/02/1989 31,00 4,43 $ 39.310,00 $ 599.237,80 $ 5.160,10 01/08/1989 31/08/1989 30,00 4,29 $ 47.370,00 $ 722.103,66 $ 6.017,53 01/09/1989 30/09/1989 30,00 4,29 $ 47.370,00 $ 722.103,66 $ 6.017,53 01/10/1989 31/10/1989 30,00 4,29 $ 47.370,00 $ 722.103,66 $ 6.017,53 01/11/1989 30/11/1989 30,00 4,29 $ 47.370,00 $ 722.103,66 $ 6.017,53 01/12/1989 31/12/1989 30,00 4,29 $ 47.370,00 $ 722.103,66 $ 6.017,53 01/01/1990 31/01/1990 30,00 4,29 $ 47.370,00 $ 572.101,45 $ 4.767,51 01/02/1990 28/02/1990 29,00 4,14 $ 47.370,00 $ 572.101,45 $ 4.608,60 01/03/1990 31/03/1990 30,00 4,29 $ 47.370,00 $ 572.101,45 $ 4.767,51 01/04/1990 30/04/1990 10,00 1,43 $ 47.370,00 $ 572.101,45 $ 1.589,17 01/09/1996 30/09/1996 30,00 4,29 $ 142.125,00 $ 454.987,82 $ 3.791,57 01/10/1996 31/10/1996 30,00 4,29 $ 142.125,00 $ 454.987,82 $ 3.791,57 01/11/1996 30/11/1996 30,00 4,29 $ 142.125,00 $ 454.987,82 $ 3.791,57 01/12/1996 31/12/1996 30,00 4,29 $ 142.125,00 $ 454.987,82 $ 3.791,57 01/01/1997 31/01/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/02/1997 28/02/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/03/1997 31/03/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/04/1997 30/04/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/05/1997 31/05/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/06/1997 30/06/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/07/1997 31/07/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/08/1997 31/08/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/09/1997 30/09/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/10/1997 31/10/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/11/1997 30/11/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/12/1997 31/12/1997 30,00 4,29 $ 172.005,00 $ 452.686,43 $ 3.772,39 01/01/1998 31/01/1998 30,00 4,29 $ 203.825,00 $ 455.822,20 $ 3.798,52 01/02/1998 28/02/1998 30,00 4,29 $ 203.826,00 $ 455.824,44 $ 3.798,54 01/03/1998 31/03/1998 30,00 4,29 $ 203.827,00 $ 455.826,67 $ 3.798,56 01/04/1998 30/04/1998 30,00 4,29 $ 203.828,00 $ 455.828,91 $ 3.798,57 01/05/1998 31/05/1998 30,00 4,29 $ 203.829,00 $ 455.831,15 $ 3.798,59 01/06/1998 30/06/1998 30,00 4,29 $ 203.830,00 $ 455.833,38 $ 3.798,61 01/07/1998 31/07/1998 30,00 4,29 $ 203.831,00 $ 455.835,62 $ 3.798,63 01/08/1998 31/08/1998 30,00 4,29 $ 203.832,00 $ 455.837,86 $ 3.798,65 01/09/1998 30/09/1998 30,00 4,29 $ 203.833,00 $ 455.840,09 $ 3.798,67 01/10/1998 31/10/1998 30,00 4,29 $ 203.834,00 $ 455.842,33 $ 3.798,69 01/11/1998 30/11/1998 30,00 4,29 $ 203.835,00 $ 455.844,57 $ 3.798,70 01/12/1998 31/12/1998 30,00 4,29 $ 203.836,00 $ 455.846,80 $ 3.798,72 01/01/1999 31/01/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/02/1999 28/02/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/03/1999 31/03/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/04/1999 30/04/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/05/1999 31/05/1999 - 0,00 $ - $ - $ - 01/06/1999 30/06/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/07/1999 31/07/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/08/1999 31/08/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/09/1999 30/09/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/10/1999 31/10/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/11/1999 30/11/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/12/1999 31/12/1999 30,00 4,29 $ 236.460,00 $ 453.120,45 $ 3.776,00 01/01/2000 31/01/2000 26,00 3,71 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.295,48 01/02/2000 29/02/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/03/2000 31/03/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/04/2000 30/04/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/05/2000 31/05/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/06/2000 30/06/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/07/2000 31/07/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/08/2000 31/08/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/09/2000 30/09/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/10/2000 31/10/2000 30,00 4,29 $ 260.100,00 $ 456.296,58 $ 3.802,47 01/04/2003 30/04/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/05/2003 31/05/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/06/2003 30/06/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/07/2003 31/07/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/08/2003 31/08/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/09/2003 30/09/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/10/2003 31/10/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/11/2003 30/11/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/12/2003 31/12/2003 30,00 4,29 $ 332.000,00 $ 465.017,91 $ 3.875,15 01/01/2004 31/01/2004 28,00 4,00 $ 358.000,00 $ 470.872,34 $ 3.662,34 01/02/2004 29/02/2004 28,00 4,00 $ 358.000,00 $ 470.872,34 $ 3.662,34 01/03/2004 31/03/2004 30,00 4,29 $ 358.000,00 $ 470.872,34 $ 3.923,94 01/10/2006 31/10/2006 30,00 4,29 $ 408.000,00 $ 485.120,01 $ 4.042,67 01/11/2006 30/11/2006 30,00 4,29 $ 408.000,00 $ 485.120,01 $ 4.042,67 01/12/2006 31/12/2006 30,00 4,29 $ 408.000,00 $ 485.120,01 $ 4.042,67 01/05/2008 31/05/2008 30,00 4,29 $ 461.500,00 $ 496.918,89 $ 4.140,99 01/06/2008 30/06/2008 30,00 4,29 $ 461.500,00 $ 496.918,89 $ 4.140,99 01/07/2008 31/07/2008 30,00 4,29 $ 461.500,00 $ 496.918,89 $ 4.140,99 01/08/2008 31/08/2008 30,00 4,29 $ 461.500,00 $ 496.918,89 $ 4.140,99 01/10/2008 31/10/2008 30,00 4,29 $ 461.500,00 $ 496.918,89 $ 4.140,99 01/11/2008 30/11/2008 30,00 4,29 $ 461.500,00 $ 496.918,89 $ 4.140,99 01/02/2009 28/02/2009 30,00 4,29 $ 497.000,00 $ 497.000,00 $ 4.141,67 01/04/2009 30/04/2009 30,00 4,29 $ 497.000,00 $ 497.000,00 $ 4.141,67 3.600 514,29 500.556,29 En ese horizonte, habrá de condenarse al accionado al pago de la pensión prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a partir del 30 de abril de 2009, equivalente a $496.900,oo mensuales (salario mínimo del año 2009), retroactivo que, a 30 de junio de 2018, asciende a la suma de $78.958.188 e indexación por valor de $14.897.867,31, calculada a dicha data, esta última en virtud de la posición mayoritaria, que no hay lugar a condena alguna por concepto de los intereses moratorios, de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión objeto de condena en el bajo examen, no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988.

Así mismo, de acuerdo con las consideraciones expuestas, no prosperan las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir y cobro de lo no debido; tampoco las de compensación, cosa juzgada y pago ante la ausencia de fundamento probatorio; y, la de prescripción, no sale avante por cuanto la demanda se interpuso dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho.

En otro orden, se autorizará a la entidad demandada para que al momento del pago del referido retroactivo, efectué la deducción con destino a la E.P.S., o entidad a la cual este afiliado el actor en salud, en observancia de lo dispuesto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto Reglamentario 510 del 2003 de la Ley 797 de 2003.

Las costas en las instancias son a cargo de la parte demandada. IX DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MISAEL GÓMEZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia se REVOCA la sentencia de 15 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a partir del 30 de abril de 2009 equivalente a $496.900,oo mensuales junto con los reajustes anuales y mesadas adicionales, cuyo retroactivo, al 30 de junio de 2018, asciende a la suma de $78.958.188 e indexación por valor $14.897.867,31 calculada a dicha data.

SEGUNDO: AUTORIZAR al demandado para que al momento del pago del referido retroactivo, efectué la deducción con destino a la E.P.S., o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud, con observancia de lo dispuesto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto Reglamentario 510 del 2003 de la Ley 797 de 2003.

TERCERO: ABSOLVER al accionado de los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00