Radicación n.° 53161 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4086-2018 Radicación n.°53161 Acta 35 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró ARMANDO BARBOSA SUÁREZ a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Armando Barbosa Suárez, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener la pensión de invalidez de origen común, a partir del 29 de marzo de 2009, incluyendo las mesadas adicionales de cada año y los incrementos legales, los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 12 de diciembre de 1966; que cuenta con una densidad de cotizaciones al sistema general de pensiones, de 159,57 semanas, de las cuales 133,48, han sido cotizadas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se configuró su invalidez; que mediante dictamen del 5 de octubre de 2009, emitido por la compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., a solicitud de Protección S.A, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 58.62%, a partir del 29 de marzo de 2009.

En razón a lo anterior, señaló que solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el reconocimiento de la prestación, lo que fue negado en razón a que « (…) debe tener una fidelidad de cotizaciones de 238,23 semanas y sólo cuenta con 159,57 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones de las cuales 133,48 fueron cotizadas en los últimos tres (3) años antes de la calificación de la invalidez, por lo tanto, no cumple con el requisito de fidelidad exigido por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 », que se le indicó que tenía derecho a la devolución del 100% de los dineros de la cuenta individual equivalentes a $2.567.989.

Inconforme con dicha decisión, manifestó que interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto por la entidad convocada al proceso el 30 de diciembre de 2009, negándole su derecho por cuanto « el efecto de la sentencia C.428 rige a partir del 1 de julio de 2009 » (fl.24-34). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como cierto el hecho relativo al natalicio del actor, la densidad de semanas cotizadas, el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, conforme al dictamen emitido por la compañía aseguradora; respecto a los demás supuesto fácticos señaló tratarse de pretensiones o apreciaciones del apoderado.

Como excepciones de fondo propuso: inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (fls.62-68). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por fallo del veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, resolvió inaplicar el requisito de fidelidad previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por considerarlo contrario a la Constitución, y en consecuencia condenó a Protección S.A., a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez, a partir del 29 de marzo de 2009, y en la medida de que permaneciera inválido, con una mesada inicial equivalente al salario mínimo, reajustada anualmente con base en el aumento del mismo; así mismo, dispuso cancelar un retroactivo de $10.649.029 debidamente indexado y las costas del proceso (fl. 80-87).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, por pronunciamiento del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), confirmó la decisión de primer grado (fl.5-17 cuaderno de segunda instancia). El juez colegiado, determinó como problema jurídico a resolver « si es viable inaplicar en el presente asunto el requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones previsto en el artículo 1º de la Ley (sic) de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 ».

Al efecto, señaló como situación fáctica no controvertida, los siguientes hechos: a) la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 29 de marzo de 2009; b) el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, 58,62% y su origen-común; c) la norma aplicable a la litis, en este evento, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003; d) la fecha de la primera calificación, 5 de octubre de 2009; y e) el cumplimiento de más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.

Así mismo, recordó que la inconformidad de la parte impugnante, se centró en la conclusión del juez de primera instancia sobre el requisito de fidelidad, pues a su juicio, el demandante no cumplía con el mismo, cuya aplicación al caso controvertido echa de menos, en la medida en que la declaratoria de inexequibilidad por sentencia CC C-428 de 2009, no le era oponible, pues dicho pronunciamiento fue en data posterior a la fecha en la que se estructuró la invalidez, no habiendo fijado la referida providencia efectos retroactivos.

En ese sentido, recordó los requisitos para acceder al derecho deprecado, previstos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su forma original; de igual forma memoró, que la referida normativa fue modificada por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, y que la misma se declaró inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1056 de 2003; que se introdujo una nueva modificación a los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez, mediante el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, la que señaló « equiparó el porcentaje de fidelidad al sistema al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez », lo trascribió para recordar que por fallo CC C428 de 2009, se estableció que: … el requisito de fidelidad es contrario al principio de progresividad de los derechos sociales, determinando que el establecimiento de una exigencia adicional como la fidelidad al sistema, se muestra una medida regresiva al hacer más restringido el acceso a la pensión de invalidez Copió un fragmento del referido pronunciamiento, para aducir que el caso bajo estudio, se regulaba por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la estructuración de invalidez se produjo el 29 de marzo de 2009, y que si bien el demandante cumplía con el primero de los requisitos allí previstos, era claro que no ocurría lo mismo con el segundo, pero que el mismo fue declaro inexequible, conforme a lo dicho en precedencia. Con referencia en lo anterior, recordó que si bien la sentencia de constitucionalidad en cita, no había previsto de manera expresa que sería aplicada retroactivamente, « el juez ordinario puede inaplicar los literales a) y b) de la norma en mención, bajo la figura de excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º de la Carta Política, pues dicho precepto, como lo señaló la Corte Constitucional contraría la norma supralegal », copió la referida norma constitucional y la explicó, para luego aducir: …en el presente asunto como el afiliado cumplió con las exigencias previstas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo el requisito de fidelidad, forzoso es concluir que debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, ya que surge una oposición evidente, una verdadera e insoslayable incompatibilidad entre la citada norma y los preceptos constitucionales, como lo señaló en la H. Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009, en sí al principio de progresividad que el Estado se encuentra obligado ha efectivizar, pues a él le corresponde aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y no restringirlos.

Por tanto, el precepto legal por ser inferior tiene que ceder ante el precepto constitucional. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del tribunal y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada de todo lo pretendido en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: … los artículos 4º, 48 y 86 de la Carta Magna y 1º, numeral 2º de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejo de aplicar lo artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 1º numeral 2º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.

Para desarrollar el cargo, señala que dada la vía escogida no es objeto de discusión: a) Que el señor Barbosa padece una pérdida de capacidad laboral del 58,62% con una fecha de estructuración de la misma el día 29 de marzo de 2009 b) Que a esa calenda contaba con más de 50 semanas cotizadas en los 3 años previos a la estructuración de la condición valentudinaria c) Que a la fecha en que se estimó el inicio de la invalidez, el señor Barbosa no alcanzaba el lleno del requisito de “fidelidad de cotización para con el sistema”, previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 d) Que la condición valentudinaria inició ya en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Transcribe, las consideraciones del tribunal respecto a la aplicación por parte del juez ordinario de la excepción de inconstitucionalidad, cita y copia parte de las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, SL 2 sep. 2008, rad. 32765, SL 27 jun. 2010, rad.42794, SL 18 jun. 2010, rad. 39512, y SL 5 ag. 2009.

Rad. 35119, para manifestar, que « es indiscutible que según las enseñanzas reiteradas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y por no reunir todos los requerimientos exigidos por el artículo 1º, numeral 2º, de la Ley 860 de 2003 (incluido, por supuesto, el de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social), el señor Barbosa Suárez no contaba con un legítimo derecho a favorecerse con la prestación solicitada»; que por tanto, la violación del tribunal es evidente, al haber omitido resolver el caso controvertido a la luz de la norma que le era aplicable, a pesar de que la Corte Constitucional, no dispuso en su fallo efectos retroactivos, con lo que además aduce se vulneró el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Reproduce el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, e insiste que si la precitada Corporación, declaró la inexequibilidad del requisitos de fidelidad, previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el juez de segundo grado « estaba forzosamente obligado a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 1º, numeral 2º, de la Ley 860 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, es decir, hacia el futuro (…) ».

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no son objeto de discusión ninguno de los presupuestos fácticos que el tribunal dio por probados, es decir que: a) la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 29 de marzo de 2009; b) el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, 58,62% y su origen-común; c) la norma aplicable a la litis, en este evento, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003; d) la fecha de la primera calificación, 5 de octubre de 2009; y e) el cumplimiento de más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.

El cuestionamiento del recurrente frente a la providencia acusada, gira entorno la viabilidad jurídica para reconocer la prestación pensional, teniendo en cuenta los efectos del fallo C-428 de 2009, de la Corte Constitucional, frente al requisito de fidelidad, previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues a su juicio, no resulta procedente la inobservancia del referido presupuesto, por cuanto la estructuración del estado de invalidez del demandante se generó con anterioridad a tal pronunciamiento.

Desde ya, es necesario señalar que el tribunal no incurrió en violación alguna de la ley sustancial, pues conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, regulado en la Ley 860 de 2003, supone una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, teniendo como consecuencia que sea deber de los diferentes operadores jurídicos su inaplicación, por ser dicho presupuesto contrario a las normas constitucionales, referentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A ese respecto, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;

CSJ SL1096-2017). Luego entonces, con sustento en lo antes señalado, se insiste en que la determinación adoptada por tribunal no configura violación alguna a la ley sustancial, y además esta acorde con el criterio mayoritario de la Corporación, por lo que no sería viable exigirle al demandante, para efectos del reconocimiento de su derecho pensional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema de seguridad social, concretamente que el 20% de aquellas se efectuaran desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez del accionante se consolidara bajo la normatividad que contemplaba tal exigencia. Adicionalmente, no desconoce la Sala que la estructuración de la pérdida de capacidad de quien promovió el proceso, se diera con antelación a la data en que se profirió la sentencia C-428 de 2009; sin embargo, los argumentos expuestos por el recurrentes al efecto, no son suficientes para lograr el quiebre del fallo gravado, por cuando la falta de aplicación del requisito de fidelidad, no implica “per se” darle efectos retroactivos a dicha providencia, por cuanto como bien lo señaló el tribunal, su inobservancia se hizo con sustento en la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4º de la Constitución Nacional, a fin de conservar lo preceptuado en la misma Carta Política, ya que la exigencia prevista en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, era contraria al derecho constitucional de la seguridad social en pensiones, que es lo que en el presente caso generó su inaplicación. Por lo dicho el cargo no prospera Aunque el recurso se pierde, no se impondrán costas por el mismo, por no haberse presentado oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia –Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral promovido por ARMANDO BARBOSA SUÁREZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9