CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55164 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4085-2019 Radicación n.°55164 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO RAMÓN BUJATO SANABRIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES PEDRO RAMÓN BUJATO SANABRIA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin que se condenara que le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del cumplimiento de sus 60 años, el retroactivo pensional, intereses moratorios y las costas (f.° 2, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que fue afiliado al ISS, por Industrias Colombia LTDA, desde el 3 de febrero de 1969; que cotizó « por muchos años para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (I.V.M) Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida»; que el 20 de noviembre de 2002, solicitó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 003428 de 2003 se reconoció la prestación, por un valor de $1.912.146 con base en 444 semanas cotizadas y un IBL de $409.146, sin tener en cuenta las 475 que se encontraban en mora y que en dicho acto administrativo, se afirmó que se le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por un valor de $1.912.146, basándose en una liquidación de 444 semanas y un IBL de $409.560 pesos, sin haber tenido en cuenta las semanas en mora.
Aduce, que presentó un derecho de petición el 7 de diciembre de 2007, en el que solicitó el reporte de las semanas cotizadas; que el 28 de diciembre de 2007, recibió respuesta con inconsistencias, pues manifiesta que aparecen aportes con el empleador Indupuertas, desde el día 17 de abril de 1984 hasta el 1° de julio de 1993, para un total de 475 semanas; que prestó servicio militar del 1° de mayo de 1956 hasta el 1° de enero de 1958, lo que equivalió a 84 semanas, según certificado de bono pensional que emitió el Ministerio de Defensa Nacional; que sumados estos períodos, más los aportes en mora completa 1003 semanas; que el 5 de agosto de 2009 peticionó nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta la sumatoria de los aportes en mora y lo que se le otorgó por concepto de bono pensional (f.° 1 a 2, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relacionados con la condición de afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, su monto y elementos configurativos, las solicitudes de reportes de cotizaciones, las respuestas suministradas y la última reclamación de la prestación. De los restantes, dijo que no le constaban.
En su defensa, propuso las siguientes excepciones de fondo: i) cobro de lo no debido; ii) falta de la causa para demandar; iii) imposibilidad del ente de ISS de disponer del patrimonio de los administradores por fuera de los cánones legales; iv) excepción de la buena fe y, v) excepción de prescripción (f.° 56 al 59, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 9 de marzo de 2010, absolvió a la demandada y no impuso costas a la parte demandante (f.° 76 a 81, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 30 de septiembre del 2011, desató la apelación del demandante, confirmó la decisión del a quo y no impuso costas (f.° 101 a 108, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, resumió las consideraciones de primera instancia y dijo que confirmaría la decisión, pero por razones diferentes.
Para ello, revisó los documentos que reposan a folios 11 al 14 y 39 a 42 del cuaderno principal, los cuales contienen reportes de semanas cotizadas sin firma. En vista de lo anterior, manifestó que tal documental carecía de valor probatorio, a la luz del artículo 269 del CPC. Luego, afirmó que no compartía la tesis del apelante en cuando a que cumplió: «[…] con los requisitos de 500 semanas durante los últimos 20 años al límite de la edad mínima y más de 1000 en toda su historia laboral, que notamos, son los contemplados en el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ende, es inadmisible patrocinar la solicitud de pensión de vejez, pues es evidente que no satisfacía la exigencia de ley».
Aseguró, que el Acuerdo 049 de 1990, no permite la sumatoria de periodos servidos al sector público que no fueron pagados al ISS, esto es, las 84 semanas plasmadas en el bono pensional emitido por el Ministerio de Defensa Nacional. En sustentó de su posición, se remitió a las sentencias CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777 y CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 41703.
En cuanto a las semanas en mora certificadas con el empleador INDUPUERTAS, de abril de 1984 a junio de 1993, que arrojaban 478.29, dijo que aún sumadas a las 444 reconocidas por el ISS en la Resolución n.° 003428 de 2003, solo lograría acreditar 922,29 semanas, cantidad inferior a las 1000 sufragadas en cualquier tiempo exigidas por el Acuerdo 049 de 1990.
Concluyó, que tampoco cumpliría con las 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas exigidas, esto es, del 7 de junio de 1976 al 7 de junio de 1996, pues en dicho período, aun teniendo en cuenta las semanas en mora del 17 de abril de 1984 al 30 de junio de 1993, solo acredita 478.29 semanas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la providencia del a quo y se sirva condenar al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez con sus mesadas pensionales, indexación, intereses y costas (f.° 4 a 17, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada «[…] por infracción directa de los artículos 53, 48, 13 y 216 de la Carta Política de Colombia; arts. 20 y 21 de CST, art 7° de la Ley 71 de 1988 y literal a del art. 40 de la Ley 48 de 1993, literal f del art 13 y Literal b, parágrafo 1° del art 33 de la Ley 100 de 1993».
Afirma, que se le aplicó restrictivamente el artículo 12 del Acuerdo 049, por cuanto no se tuvo en cuenta las disposiciones superiores que le otorgan una garantía máxima y en caso de conflicto entre leyes, como ocurre en el presente caso, se debe hacer uso de los artículos 53 de la Constitución Política, 20 y 21 del CST, los cuales garantizarían la situación más favorable para el trabajador, cosa que el ad quem no tuvo en cuenta para hacer valer las 84 semanas representadas en el bono pensional emitido por el Ministerio de Defensa Nacional.
Afirma, que las situaciones anteriormente mencionadas atentan contra los principios de eficacia, universalidad y solidaridad que se contemplan en materia de seguridad social y constitucional. Cita el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, para dar a entender el por qué se debería otorgar la pensión al demandante.
Luego, reitera la posición de que el Estado social de derecho, bajo los principios constitucionales anteriormente nombrados, no debería dejar a uno de sus ciudadanos desamparado, afectando así su dignidad humana y la igualdad que debería garantizar. Destaca, que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en Colombia no existía realmente un sistema integral de pensiones, puesto que había múltiples regímenes de administración de pensiones, los cuales se dividían entre diferentes entidades de seguridad social.
Esto generó paralelismos entre los distintos sistemas, lo cual se consideraba como una de las principales causas de la ineficacia en el sector laboral, agregando el fenómeno de la vulneración de los derechos de los trabajadores. Argumenta, que las semanas reconocidas en el bono pensional del Ministerio de Defensa Nacional, establecían que, […] la Ley que debía tener en cuenta el Ad Quem, no era otra que la Ley 48 de 1993, que regula lo atinente a la prestación del servicio militar, no sin antes mencionar el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, norma esta, dirigida a determinar el alcance de los requerimientos afirmantes a tener en cuenta aportes sin importar el nivel o clase del trabajador […].
También, expone que con la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, aquellas personas que habían sido servidores públicos, pero que también laboraron en el sector privado, tenían la facultad de acumular los aportes a instituciones de previsión social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado con las cotizaciones al ISS, en virtud del tiempo trabajado con empresas privadas.
Así las cosas, se debe aplicar la condición más beneficiosa o favorable y, por tanto, se le debían contabilizar las semanas otorgadas en el bono pensional emitido por el Ministerio de Defensa. Apoya su tesis en las sentencias CC T-181-2011, CC T-275-2010 y el concepto CE 2010016996-001-2010, dentro de las cuales destaca que bajo el principio de favorabilidad, e incluso, antes de haber entrado en vigencia la Ley 48 de 1993, todo colombiano que hubiese prestado servicio militar debía contársele el tiempo útil o válido al servicio del Estado para acceder a la acreencia pensional de vejez.
Por último, argumenta que previo a que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, se había hecho beneficiario del bono pensional que le representa 84 semanas a servicio del Estado colombiano; que dichas semanas eran válidas y debían ser sumadas para alcanzar un total de 1006 semanas, con las cuales cumpliría el requisito de cotización establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que, además, cumplió 60 años de edad el 7 de junio de 1996, « mientras estaba en plena vigencia el literal f) artículo 13 y el numeral b), artículo 33 de la Ley 100 de 1993 », lo que hace procedente su reclamación. En consecuencia, considera que es deber del Juez tener una visión clara respecto de todas las normas constitucionales y sustanciales, para poder realizar ponderaciones fácticas y definir cuándo es aplicable un beneficio (f.° 4 a 17, ibídem ).
RÉPLICA El ISS se opone a la demanda de casación, pues considera que no tiene la entidad necesaria para hacer desestimar el fallo del ad quem. Afirma, que a pesar de estar inmerso en el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene vocación para acceder a la pensión de vejez consagrada por el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, toda vez que el recurrente no logró cotizar el número mínimo de semanas para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
Argumenta, que la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal está plenamente avalada por el artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 16 del CST, pues, « a la luz de esta preceptiva el ad quem no podía sentenciar de manera diferente, so pena de incurrir, ahí sí, en violación de la ley sustancial». Por ende, al no haber plena correspondencia entre los hechos demostrados y la hipótesis normativa, la demanda de casación no debe prosperar.
(f.° 38 a 39, ibídem ). CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante no satisfacía el número de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que: i) no se pueden sumar las semanas no cotizadas al ISS, correspondientes a tiempos públicos, representados en un bono pensional por 84 semanas a cargo del Ministerio de Defensa; ii) si se tienen en cuenta las semanas en mora del 17 de abril de 1984 al 30 de junio de 1993, que suman 478.29 semanas y se adicionan a las 444 reconocidas en la Resolución n.° 003428 de 2003, solo tendría 922.29 semanas y, iii) tampoco reúne 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pues entre el 7 de junio de 1976 y el 7 de junio de 1996, solo tendría 478.29 semanas.
La censura radica su inconformidad en que debieron adicionarse las 84 semanas con lo que alcanzaría 1006.29 semanas y tendría derecho a la mencionada prestación, conforme los reglamentos del ISS. Para lo cual, solicita se analice con precisión la situación fáctica y la norma más favorable para aplicar al caso. Dado que el cargo se ha enderezado por la vía directa, no son motivo de discusión los hechos relacionados con: i) el carácter de afiliado que tiene el demandante, al sistema general de pensiones administrado por el ISS hoy COLPENSIONES; que el actor es beneficiario del régimen de transición; que la demandada le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $1.912.146, con base en 444 semanas cotizadas; que, incluso, sumando el tiempo en mora reportado a cargo del empleador Indupuertas, equivalentes a 478.29 semanas, solo completa 922,29 semanas en toda la vida y 478.29 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y, que el Ministerio de Defensa certificó derecho a bono pensional por el tiempo de prestación del servicio militar, equivalente a 84 semanas.
La controversia se centra en determinar si es posible contabilizar los tiempos de servicio no cotizados al ISS para reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en lo contenido en el Acuerdo 049 de 1990. De entrada, advierte la Sala que no existe ningún error jurídico en la sentencia recurrida, toda vez que, en forma unificada, la Corte ha señalado que no es posible acumular, para efectos de la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aun encontrándose concedida con fundamento en el régimen de transición, semanas cotizadas en el sector privado con tiempos de servicios para entidades oficiales.
En efecto, así lo ha discernido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL4271-2017, CSJ SL4541-2018, CSJ SL4647-2018, CSJ SL032-2018 y CSJ SL5514-2018, al considerar, expresamente, en la última de ellas, lo siguiente: Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por la accionante como trabajadora del sector público y los efectivamente cotizados al ISS, que, en criterio del juez plural, se torna improcedente a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Visto lo precedente, es menester hacer alusión a la interpretación que efectuó el Tribunal respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ello por cuanto, en virtud de tal reglamentación, fundó su decisión en la imposibilidad de acumular tiempos de servicios, en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, bajo el entendido de que tal eventualidad solo se materializa en dos escenarios, el primero de ellos es la Ley 71 de 1988 y el segundo es la Ley 100 de 1993.
En efecto, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal sentido sostiene la imposibilidad de efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo (CSJ SL4271-2017 del 8 de marzo de 2017).
En el mismo sentido, mediante proveído CSJ SL032-2018, esta Sala de la Corte precisó: No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral”.
En ese orden de ideas, para esta Corporación el ad quem no incurrió en el yerro que se le endilga por no aplicar la norma más favorable, pues lo que pretende la censura es violentar el principio de inescindibilidad de la ley, al pretender tomar lo más favorable del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 71 de 1988, pues si bien la primera permite sumas tiempos públicos y privados, exige 20 años de servicios prestados y/o cotizados, en tanto la segunda requiere 1000 semanas de cotización al ISS.
Ahora bien, tampoco es posible aplicarle la Ley 71 de 1988, puesto que la totalidad de los tiempos arriba reseñados, que no fueron discutidos, dada la vía seleccionada, solo suman 1006.29, que equivalen a 19 años, 6 meses y 24 días, luego no completó los 20 años exigidos en dicha preceptiva legal, para el reconocimiento del derecho pensional por aportes.
Por lo expuesto, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Se señalan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000, las cuales se incluirán por el Juez de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) septiembre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO RAMÓN BUJATO SANABRIA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00