Radicado n.º 71885 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4084-2018 Radicación n.° 71885 Acta 27 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EDGARDO ELIÉCER ESTRADA GÓMEZ contra la sentencia proferida 5 mayo de 2015 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso que promovió contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, Edgardo Eliécer Estrada Gómez demandó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que se condene a reliquidar la pensión de jubilación voluntaria que le fue reconocida; como consecuencia de lo anterior, se ordene reliquidar el retroactivo pensional causado, debidamente indexado, en un 100% del promedio devengado en el último año de servicio, con sus aumentos y el pago de las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No. 0046 de 2011, la entidad demandada le reconoció su calidad de pensionado como consecuencia de fallo del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla; que posteriormente mediante Resolución No. 0916 del 8 de junio desde 2011, se ordenó el pago del retroactivo pensional generado desde el 16 de enero de 2008; que el último salario promedio mensual devengado correspondió a la suma de $263.442.44; que ha sido liquidado sin tener en cuenta los verdaderos valores e incrementos de ley.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional y el último salario mensual devengado. Adujo en su defensa que el actor se acogió al denominado Plan Orión que consistía en ofrecer a los trabajadores que tuvieran 48 años de edad y 15 de servicios, según la Convención Colectiva de Trabajo, una pensión de jubilación equivalente al 100% del promedio salarial del último año más $2.500.000 adicionales; que mediante sentencia del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla se condenó a la entidad a reconocerle al actor la referida pensión a partir del 16 de enero de 2008, en cuantía de $263.442.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de julio de 2014, y con ella el juzgado de conocimiento declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, conoció del proceso el Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió modificar la de primer grado “en el sentido de absolver a la demandada de todos los cargos que contiene el libelo”.

Impuso las costas de primera instancia a la parte demandante. El Tribunal consideró que lo que reclama el actor es la reliquidación del monto inicial de la pensión y consecuencialmente el pago de las diferencias de mesadas pensionales o retroactivo pensional, por lo que estimó dejar sentado que al informativo se había aportado fotocopia de la Resolución N° 01916 de 8 de junio de 2011 y 0046 del 22 de febrero de 2011, con base en las cuales se le canceló al actor por parte de la Alcaldía de Barranquilla un retroactivo pensional.

Agregó que de las citadas resoluciones igualmente se sabe que el actor laboró en las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla desde el 11 de febrero de 1977 hasta el 30 de abril de 1992, esto es, 15 años, 2 meses y 19 días, que en la actualidad percibe pensión proveniente del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Adujo que quien se presente en juicio a reclamar diferencias de prestaciones sociales y más concretamente como ocurre en este caso de mesada pensional, por considerar que en la pensión reconocida no se le tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro, está obligado a indicar y probar cuales son los factores salariales o incrementos no tenidos en cuenta al momento de liquidar el monto inicial de la pensión u omitidos en el promedio salarial con base al que se liquidó dicha prestación. Asimismo, debe especificar la cuantía o la cantidad de los dineros dejados de pagar tanto mensualmente como en su totalidad, pues ocurre que el demandante se limitó a expresar que no se le tuvo en cuenta el 100% de lo devengado en el último año de servicio y que además a un compañero le otorgaron una pensión inmensamente superior a la de él, sin embargo, no presenta prueba de la que se pueda determinar con certeza cuál era el promedio salarial devengado en el último año de servicio, lo cual era necesario para confrontar si ciertamente estuvo bien o mal liquidado.

A renglón seguido expresó que al proceso no se aportó en debida forma la resolución con fundamento en la cual el Distrito Especial Industrial y Portuario le reconoció la pensión y la fecha a partir de la que regía la misma, la que era necesaria para determinar si la prestación reconocida era legal o extralegal. Añadió que el hecho de que el demandante no aportase prueba demostrativa del verdadero promedio salarial devengado en el último año de servicio e incluso de la norma legal o convencional con base en la cual se le otorgó la pensión, torna imposible judicialmente esclarecer si estuvo correcta o incorrectamente liquidada y por tanto no resulta dable las súplicas de la demanda.

Anotó que “conforme a las reglas del artículo 175 del CPC aplicable a este caso, la carga de la prueba correspondía a la parte demandante, la que en este caso incumplió tal exigencia y por tanto al no demostrar dentro del juicio que le asiste razón en su reclamación, lo que se impone es que se despache adversamente a sus intereses las suplicas consignadas en el libelo”.

Finalmente, determinó que “dado que el agente judicial de primer grado declaró probada la excepción de cosa juzgada, habrá que modificarse su decisión para en su lugar absolver a la demandada de todos los cargos que contiene el libelo”. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Pretende que la Corte case “en su totalidad el fallo acusado, procediendo a ordenar su revocatoria” y que en instancia “emita un pronunciamiento revocando el fallo proferido por la sala laboral del tribunal superior del distrito judicial de Barranquilla, y como consecuencia de ello se acceda a las peticiones contenidas en la demanda con que se inició el proceso”.

Con tal finalidad formuló un cargo, el que no fue replicado, y que se decidirá a continuación. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada “por ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta y por aplicación indebida del artículo 175 del CPC, lo cual ocurrió a través de error de hecho evidente”. En la demostración afirma que el error de hecho que se invoca proviene “en primer lugar del desconocimiento del tribunal que no tuvo en cuenta que con la demanda no solo se aportaron dos actos administrativos que reconoció una pensión a compañeros de mi representado que dan cuenta si se observa detalladamente que los salarios de esos señores en comparación con los de mi cliente difieren en una cantidad ínfima, sin embargo, al momento de liquidar su mesada pensional la diferencia es superior en demasía con respecto a la del señor EDGARDO ESTRADA”.

También expresa que en el expediente reposa una liquidación realizada por un contador público, “que goza de pensión de la misma entidad demandada, que por lo tanto conoce con claridad de los factores salariales que se deben tener en cuenta en estos casos, por cuanto se desempeña en las desaparecidas empresas públicas como liquidador de la misma”.

En apoyo de sus argumentos cita sentencia, sin identificarla, de esta Corte atinente a la “falta de apreciación de la prueba” para concluir que, “teniendo en cuenta la línea jurisprudencial anotada, el tribunal no apreció con claridad las pruebas arrimadas al proceso”, que conducen a demostrar que efectivamente le asiste razón al demandar la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en la demanda principal.

VI. CONSIDERACIONES Ha reiterado profusamente esta Sala de la Corte que el carácter extraordinario del recurso de casación, impone la necesidad de que quien procura el quiebre de la sentencia del Tribunal, se ciña a las exigencias legales en la forma en que han sido desarrolladas por la jurisprudencia. El fallo acusado se encuentra amparado por la presunción de legalidad y acierto que le es propio, en virtud de haberse expedido por un funcionario investido de jurisdicción y competencia, que emite no su particular visión sobre las cuestiones fácticas y jurídicas involucradas en la contención, sino que en nombre del Estado asigna a cada una de las partes el derecho que le corresponde.

En ese orden, el primer requisito de la demanda de casación consiste en la clara enunciación de la actividad que solicita que la Corte emprenda como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio. De esta suerte, debe ser explícito y coherente al solicitar el quiebre, total o parcial de la sentencia atacada y, en la subsiguiente sede de instancia, si lo que pretende es que el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, sea confirmado, revocado, total o parcialmente, o modificado, de tal manera que el alcance de la impugnación, la acusación y su demostración deben guardar armonía y coherencia. En el presente caso, encuentra la Sala, que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad al desconocer las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario, y que no es posible subsanar de oficio, por virtud del carácter dispositivo del mismo.

En efecto, en el alcance de la impugnación, la censura solicita que se case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque la de segunda instancia, por lo que se incurre en el error de pedir a la Corte que actuando como tribunal de instancia revoque la sentencia del tribunal que ya ha sido anulada, lo que implica una imposibilidad, pues, como es sabido, la casación de un fallo se traduce en que el mismo deja de existir, además, la censura omite plantear que debe hacerse con el fallo de primer grado, esto es, confirmarlo, modificarlo o revocarlo.

La deficiencia técnica puesta de manifiesto podría ser superada, en tanto se podría entender que lo que persigue inicialmente el actor es que se anule la sentencia del tribunal, y seguidamente, se revoque la decisión del juzgado y se acceda a sus pretensiones, sin embargo la acusación carece por completo de proposición jurídica, pues no se denuncia ninguna disposición sustantiva de alcance nacional que eventualmente haya sido infringida por el juzgador de segundo grado.

En ese orden cabe señalar que el único precepto que trae a colación la censura es el artículo 175 del CPC, que hace referencia a los medios de pruebas en el proceso, y que fue citado por el Tribunal para destacar las falencias probatorias que evidenció y que no permitían establecer la procedencia o no de la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por la demandada al actor.

Ahora, el recurrente no cumplió con la carga de señalar con claridad cuáles fueron los errores evidentes de hecho en los que incurrió el tribunal, cuáles pruebas apreció erróneamente o dejó de valorar, singularizándolas e indicando qué es lo que realmente acreditan, pues afirma que el juzgador de segundo grado “no tuvo en cuenta” unos documentos y luego aduce que “no se apreció con claridad las pruebas arrimadas al proceso”, de donde se infiere, en principio, una contradicción del impugnante, pues no se le puede endilgar al sentenciador de la alzada la falta de apreciación de unas pruebas y posteriormente estimar su apreciación errada, pues no es posible atribuir simultáneamente sobre un mismo medio de convicción estas dos deficiencias probatorias.

Al respecto, cabe recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho será motivo de casación laboral únicamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial y para lograr su cometido es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Así las cosas, resulta evidente que el escrito que se examina, más que la sustentación de un recurso de casación, es un alegato de instancia que no puede llevar a su examen de fondo y mucho menos a quebrar eventualmente la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 5 de mayo de 2015, dentro del proceso ordinario laboral que promovió EDGARDO ELIÉCER ESTRADA GÓMEZ contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11 SCLAJPT-10 V.00