SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación n.º 64744 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4083-2018 Radicación n.º 64744 Acta 27 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE ARENAS PINEDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Jorge Enrique Arenas Pineda demandó al ISS, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2008, «teniendo como ingreso base de liquidación el correspondiente a las últimas cien (100) semanas de cotización y como porcentaje de reconocimiento el 90% de dicho promedio», y a pagarle las diferencias pensionales que resulten, junto con el «Ajuste de valor (I.P.C.)» e intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 14 de septiembre de 1947; que prestó sus servicios al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, desde el 16/06/1971 hasta el 30/05/1981, es decir, 9 años, 11 meses y 15 días; que cotizó para el ISS como dependiente de los empleadores Flota Magdalena S.A., entre el 31/05/1981 y el 30/11/1981, por 6 meses;

Gamboa Bernal José, desde el 06/06/1984 hasta el 31/06/1984, por 24 días; para Daniel Gamboa y Cía. Ltda. desde el 06/06/1985 hasta el 31/12/2007, por 22 años, 6 meses y 24 días, e Instituto Barraquer de América entre el 01/11/2003 hasta el 31/12/2007, por 4 años, y 2 meses; que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios, beneficio que conservó a pesar de la entrada en vigencia de Acto Legislativo 01 de 2005; que el 17 de septiembre de 2007, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, a lo que accedió el ISS por Resolución n.° 58990 del 10 de diciembre de 2009, a partir del 01/02/2008, y en cuantía inicial de $3.374.996, sin que se tuviera en cuenta para dicho reconocimiento todo el tiempo de servicio laborado y cotizado al Sistema de Seguridad Social, que ascendía a 32 años, 1 mes y 3 días, que equivale a un poco más de 1.600 semanas, por lo que presentó los recursos de ley, resueltos negativamente por Resoluciones 010953 y 04289 de 2010, quedando así agostada la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a todos los hechos, respondió «No me consta». No propuso excepciones. Por auto del 19 de agosto de 2011, el Juzgado inadmitió la contestación a la demanda por no exponerse los hechos, fundamentos y razones de defensa, y además, porque no se hizo un pronunciamiento expreso y concreto frente a los hechos.

Al subsanarla, aceptó como ciertos la reclamación pensional, el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos y condiciones relatados y las resoluciones por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación con apoyo en los artículos 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, y con ella decidió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reliquidar el monto de la pensión de jubilación otorgada al doctor JORGE ENRIQUE ARENAS […] tomando como base para ello el monto de $3.490.475 en que debió reconocerse, por lo cual se ordena el pago de las diferencias causadas desde el 1 de febrero de 2008 y hasta cuando se reliquide la pensión, teniendo en cuenta los incrementos legales a que haya lugar, así como al pago de las mesadas adicionales causadas, todas ellas de manera indexada de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. COSTAS a cargo de la demandada.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de la restante súplica de la demanda. Decisión a la cual se le dio lectura el 18 de mayo de 2012. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia, en cuanto incrementó el monto de la pensión para en su lugar dejar el establecido por el Seguro Social en la Resolución 58990 del 10 de diciembre de 2008 (folio 42).

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.

TERCERO: Sin COSTAS en la alzada. Se revocan las de Primera Instancia a cargo del demandante. El tribunal, luego de sintetizar los puntos de controversia de las partes en su recursos, dio por probado con fundamento en la Resolución n° 58900 de 10 de diciembre de 2008, que el ISS le reconoció la pensión al actor a partir del 1 de febrero de 2008, en cuantía de $3.374.996, que liquidó sobre un IBL de $3.879.000 y un monto o porcentaje del 87% tomando en cuenta lo devengado o cotizado en los 10 años anteriores a la última fecha de cotización, « incluido el periodo cotizado a CAJANAL entre el 16 de mayo de 1971 al 30 de marzo de 1981, más 8407 días cotizados al ISS, esto es, 1201 semanas»; que el actor interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron negados por Resoluciones 010953 y 04289 de 2010, en cuanto al monto del 90%, en atención a que la prestación concedida se dio en aplicación del Decreto 758 de 1990, que «solo permite tener en cuenta cotizaciones exclusivamente al ISS, acreditado un total de 1.201 cotizadas al Seguro Social, y en consecuencia desestimó los tiempos públicos».

Seguidamente, delimitó los problemas jurídicos, por un lado, en establecer si le asiste razón a la actor por ser beneficiario del régimen de transición de que se le aplicara el Acuerdo 049 de 1990, y no los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar que el monto, está incluido en el promedio que sirve de base para determinar el valor de la primera mesada, y por otro, si el porcentaje del 90% no es procedente, como claramente se consignó en las resoluciones expedidas por el ISS que desataron la peticiones de la demandante.

Para dar respuesta al segundo planteamiento, indicó que la decisión del ISS estaba ajustada a derecho, al liquidar la pensión sobre un monto del 87%, tal como lo dejo consignado en la Resolución n.° 4289 de 2010 de folio 57, pues acceder a incluir las semanas cotizadas a Cajanal implicaría que la pensión concedida no fuera conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino con el 7 de la Ley 71 de 1988, que permitía sumar tiempos cotizados a distintas Caja de Previsión, y en cuyo caso el monto de la pensión ya no sería del 90%, sino del 75%, lo que significaba que para el otorgamiento de la pensión debe tenerse en cuenta solo una disposición, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, pues no pueden tenerse en cuenta el total de semanas cotizadas conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y el monto del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, apoyándose en un fragmento de la sentencia de casación del 21 de septiembre de 2006, radicación 28503.

En cuanto al primer asunto, esto es, el relacionado con el ingreso base de liquidación con las últimas 100 semanas, que a juicio de la parte actora «pertenece al monto, y son un solo ítem», aclaró que de acuerdo con los antecedentes fijados en las resoluciones que concedieron la pensión, el demandante era beneficiario del régimen de transición, lo que indica que su pensión conservó del régimen de transición el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el número de semanas cotizadas, el monto o porcentaje de la pensión, y la edad, y en cuanto al IBL, es decir, el ingreso base de liquidación, debía regirse por la regulación contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 20, párrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, quedó derogado, por dicha disposición, pues así lo había asentado esta Sala entre otras, en la sentencia del 17 de junio de 2008, radicación 32712.

En ese orden, revocó parcialmente la decisión del a quo, en cuanto incrementó el monto de la pensión al 90%, cuando quiera que dentro de este monto no va incluido el ingreso base de liquidación, ya que el primero se refiere al porcentaje de la pensión, y el segundo, a los salarios que concurren con la cotización para establecer la cuantía de la pensión, máxime que tanto la nueva disposición, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el anterior, artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, traían en acápite separados los porcentajes de la pensión y el salario de liquidación, de manera que no podían unificarse en un mismo ítem el monto y el IBL.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la de primer grado, y en su lugar confirme la del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda. Con tal finalidad, formulo un cargo por la vía directa, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «lo que condujo a la violación del artículo 1 del Decreto 758 de 1990, […] especialmente, sus artículos 12 y 20, Numeral II; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 71 del Código Civil, 7 de la Ley 71 de 1988, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 1, 4, 13, 25, 48 (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Constitución Política del País».

En la demostración del cargo, aduce que el tribunal interpretó de manera errada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « al considerar que su promulgación produjo una derogación tacita del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 […]», contrariando el sentido que la jurisprudencia le ha dado al referido artículo 36 que consagra el régimen de transición, cuando este lo que hace es remitir a las normas que reglamentaron el reconocimiento de pensiones antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, e inclusive del Acto Legislativo 01 de 2005, sin que haya sido derogado, dado que « sigue vigente […] surtiendo efectos frente a las personas determinadas en el artículo 36 […]».

Afirma que al haber acogido los términos en los que le fue reconocida la pensión al actor por parte del ISS, el tribunal desconoció «totalmente el tiempo real de servicios del demandante, para efectos pensionales», y de suyo, de la norma violada, que prevé que «para acceder a la pensión de vejez basta con acreditar la edad que para el caso del demandante es de 60 años por ser varón y las semanas de cotización que también (sin discutir hechos y pruebas) se acreditaron en un total de 1644 semanas, como lo reconoció la demandada», de manera que al no exigir la norma que las «semanas se cotización sean exclusivamente del sector privado o hayan sido cotizadas en su totalidad al Seguro Social, como lo consideró la entidad en sus actos administrativos y lo repite del Tribunal», era suficiente con que el trabajador probara la consolidación de los requisitos de «edad de 60 años y 500 semanas de cotización, para que la entidad proceda al reconocimiento de esta irrenunciable prestación».

Asevera que aunque es cierto que por la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contiene el régimen de transición, se hace remisión a diversas disposiciones que pueden regular un determinado caso, era allí donde se requiere la labor interpretativa del juez con apego al principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que como el actor laboró en el sector público al servicio del DANE, y además, cotizó al ISS, lo cual no se discutía, así como que podía ser viable la aplicación de la Ley 71 de 1988, que contemplaba la pensión por aportes en un monto del 75% y a la edad de 60 años, en aplicación del referido principio de favorabilidad, «En el razonamiento del fallador, debió ser incluido el Acuerdo 049 de 1990 […] que establece, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios señalados con excepción de la tasa de reemplazo, la cual puede ser ostensiblemente mejorada, si el trabajador acredita un tiempo de servicio mayor al mínimo exigido en el citado acuerdo.

El porcentaje puede ser hasta un 90%». Advierte que de aceptarse la interpretación restringida del sentenciador frente al artículo 12 del referido acuerdo, ello se constituye en « una forma de discriminar a quien trabajó y aportó más para financiar su pensión», citando en su apoyo apartes de las sentencia de casación del 15 de febrero de 2011, rad. 40662, y T- 559 de 2011 de la Corte Constitucional.

Sostiene, entonces, que al no existir duda de que es más favorable al demandante la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, dicha norma debía aplicarse de manera integral, especialmente lo contemplado en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, respecto al ingreso base de liquidación, y no como lo hizo el ad quem, parciamente, teniendo solo en cuenta lo referente a los requisitos de edad y tiempo de servicio necesarios para acceder a la pensión. Transcribe aportes de la sentencia de casación con radicación 21517 de 2005.

VII. RÉPLICA Afirma que no le asiste razón a la cesura al pretender la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta para establecer el IBL las semanas efectuadas durante las últimas 100 semanas, a que se refería el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, por cuanto si bien es cierto que es beneficiario de transición, por contar al 1 de abril de 1994 con más de 40 años de edad, esa norma solo se aplica para la edad, el tiempo de servicios o cotizados, pero no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, dado que para tal efecto, debe recurrirse a las previsiones del inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo había explicado esta Sala entre otras, en las sentencias 33343 y 50623.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no se discuten por la censura los supuestos fácticos establecidos por el tribunal en cuanto que por Resolución n° 58900 de 10 de diciembre de 2008, el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2008, en cuantía inicial de $3.374.996, que liquidó sobre un ingreso base de liquidación de $3.879.000, que obtuvo de lo devengado o cotizado en los 10 años anteriores a la última fecha de cotización, al cual le aplicó un porcentaje del 87%, decisión contra la que al actor interpuso los recursos de ley, que le fueron negados al no aplicarle el monto del 90%, en atención a que la prestación concedida se dio en aplicación del Decreto 758 de 1990, que «solo permite tener en cuenta cotizaciones exclusivamente al ISS, acreditado un total de 1.201 cotizadas al Seguro Social, y en consecuencia desestimó los tiempos públicos».

Tampoco es objeto de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición, y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para consolidar el estatus de pensionado. En ese orden, cabe precisar que si bien el tribunal acertó al decir que por ser el actor beneficiario del régimen de transición, condición que le permitió conservar los requisitos previstos en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, en cuanto a la edad, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, erró al afirmar que el IBL debía establecerse bajo los parámetros del « inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», cuando por faltarle más de 10 años al 1 de abril de 1994, este debe establecerse en apelación del artículo 21 ibídem.

Empero, dicho dislate no conduciría inexorablemente al quebranto de la sentencia, pues al fallar en sede de instancia, a igual conclusión se llegaría, al establecerse que en aplicación de la última citada disposición, el ISS liquidó la prestación, actuar que se ajusta al criterio jurisprudencial asentado por esta Sala frente a las personas, que como el caso del señor Arenas Pineda, son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, pues para tal efecto, debe recurrirse a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 ibidem, como lo adoctrinó entre otras, en la sentencia CSJ SL12845 del 23 de septiembre de 2015, rad. 58685, donde así reflexionó: “Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desconociendo con ello que ésta era la norma que regulaba la materia, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes cobijaba en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, esto es, la tasa de reemplazo, los cuales, dispuso, estarían regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602-2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación”.

Con el criterio adoptado por la Sala, también se da respuesta la presunta vulneración del principio de favorabilidad atribuido por la censura, por considerar que el tribunal debió aplicar en su integridad el Decreto 758 de 1990, lo cual no era dable, pues al haberle reconocido la pensión de vejez en aplicación de los requisitos dispuestos en el artículo 12 de dicho acuerdo, dada su condición de beneficiario del régimen de transición por haber acreditado 1.201 semanas, el monto o porcentaje del 87% en el que la entidad de seguridad social le reconoció es invariable, ya que se ajusta a la tabla del artículo 20 del citado decreto, sin que fuera admisible, para alcanzar el porcentaje máximo del 90% allí dispuesto, incluir el tiempo servido en el sector público, aportado a la Cajanal.

Lo anterior, por cuanto como igualmente lo ha adoctrinado ésta Sala, para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el Acuerdo 049 de1990, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, comoquiera que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, y lo ha reiterado entre otras, en la sentencia CSJ SL8853-2017.

Así las cosas, aunque el cargo es fundado, no se quebrantará la sentencia sin que haya lugar a imposición de costas, pues ciertamente el tribunal se equivocó al regular el IBL por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunque sin ninguna trascendencia para el resultado del proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso laboral que promovió JORGE ENRIQUE ARENAS PINEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00