Radicación n.º 70857 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4081-2018 Radicación n.° 70857 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por OCTAVIO GARCÍA CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 10 de julio de 2013, dentro del proceso que promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, Octavio García Castillo demandó a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., para que, previa declaratoria de que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de diciembre de 1978 y el 30 de diciembre de 2008, el cual finalizó por habérsele reconocido la pensión convencional de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2008, y que la pensión de jubilación convencional, al igual que el pago de prestaciones sociales finales reconocidas y pagadas es inferior al promedio salarial devengado en el último año de servicios, se le condenara al reajuste de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta lo realmente devengado, los intereses moratorios, las mesadas adicionales de junio y diciembre, reajuste de las cesantías y sus intereses, la mesada catorce y la sanción moratoria del artículo 65 del CST.
Como soporte fáctico de sus pretensiones, adujo que prestó sus servicios a la demandada entre el 1 de diciembre de 1978 y el 30 de diciembre de 2008, para un total de 30 años y un mes; que nació el 25 de febrero de 1958, por lo que tiene más de 50 años; que estuvo afiliado a la organización sindical y se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo; que solicitó a la empresa la pensión convencional, que le fue concedida el 28 de enero de 2008 con los siguientes factores salariales: horas extras, auxilio de transporte, viáticos, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de carestía, prima de junio y diciembre por valor de $13.782.180, para un total de $23.694.180.oo, dando una mesada pensional de $1.974.315.
Agregó que el 15 de enero de 2009 la empresa demandada canceló el auxilio de cesantía teniendo en cuenta el salario básico de $826.000 y los factores salariales por horas extras, auxilio de transporte, viáticos, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de carestía, prima de junio y de diciembre por valor de $13.782.180, para un total por cesantías de $59.399.993, menos los anticipos, para un saldo a su favor de $21.999.993.
Indicó que en el mismo documento en donde le liquidan y pagan el auxilio de cesantías, la empresa demandada reconoce y paga otras prestaciones sociales convencionales proporcionales por valor de $258.698, las cuales no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión y de las cesantías, así como tampoco se le tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación y las prestaciones sociales finales (cesantías e intereses), el auxilio de alimentación pagado por caja menor durante el último año de servicios ni la bonificación por cumplimiento de metas, pagada durante el último año de servicio y otras prestaciones.
Insistió en que al realizar las dos liquidaciones, pensión y cesantías, la demandada no tuvo en cuenta las primas y las prestaciones sociales causadas en el 2008 y pagadas en enero 15 de 2009, esto es, dentro del último año de servicios. Y que la primera mesada pensional que debe ser reconocida de acuerdo a la convención colectiva de trabajo a partir del 31 de diciembre de 2008 es de $1.996.073.
La convocada al juicio se opuso al éxito de las pretensiones y esgrimió las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por activa del demandante y pasiva de Electrohuila S.A. E.S.P., cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación demandada a cargo de Electrohuila S.A. E.S.P., falta de causa para pedir, buena fe, compensación, mala fe del demandante, falta de prueba legal que demuestre la existencia de la convención colectiva auténtica y acta de depósito expedida por la autoridad laboral competente.
Admitió los extremos temporales del contrato de trabajo, ser el actor beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, la solicitud de pensión que hiciera el actor y el reconocimiento pensional, el salario tenido en cuenta para el efecto y los factores salariales tenidos en cuenta, tanto para liquidar la pensión como lo relativo a las cesantías y el agotamiento de la reclamación administrativa.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 02 de octubre de 2012, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva declaró que entre la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., como empleadora y OCTAVIO GARCÍA CASTILLO, como trabajador, se ejecutó un contrato de trabajo que rigió entre el 1 de diciembre de 1978 y el 30 de diciembre de 2008, cuando finalizó con el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación convencional exigible desde el 31 de diciembre de 2008.
Absolvió a la empresa de las demás pretensiones de la demanda e impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo impugnado en casación, revocó la absolución del juzgado y condenó a la demandada a reliquidar la primera mesada pensional del actor, y a pagarle 13 mesadas, con los reajustes anuales, confirmando en lo demás la sentencia apelada.
Para resolver la alzada, el ad quem centró su atención, básicamente, en cuatro puntos: (i) cuál debía ser el IBL a tener en cuenta para liquidar las cesantías y la pensión de jubilación; (ii) si la bonificación por cumplimiento de metas es factor salarial para ser incluida en la liquidación de las dos prestaciones que se reclaman, y (iii) si hay lugar a conceder la mesada 14 y la sanción del artículo 65 del CST.
Al respecto, transcribió la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia – SINTRAELECOL, el 30 de diciembre de 2003, relativa a los parámetros para la liquidación de prestaciones sociales y extralegales. Asimismo, aludió a los artículos 127, 128 y 153 del C.S.T. Seguidamente, con fundamento en las sentencias de esta Sala del 21 de marzo de 2002, radicación 17575 y del 24 de febrero de 2009, radicación 31711, diferenció los conceptos “ devengar” y “percibir”, para destacar que el primero “implica reconocer su efecto cuando se generan los derechos y no cuando se cancelan los mismos, es un derecho ganado que todavía no ha sido cobrado, nace la obligación aunque no sea aún exigible, sin importar si se pagó o no”.
Examinó la documental obrante a folios 13 y 14, atinente a la liquidación de prestaciones sociales del actor, de donde dedujo que la prima de vacaciones fue incluida al momento de liquidar las cesantías. También precisó que las vacaciones no constituyen una prestación social, por lo que no se puede considerar como factor salarial al no retribuir un servicio prestado.
En relación a la bonificación por metas cumplidas, estimó que las partes no pactaron que la misma constituía factor salarial para la liquidación de cesantías, y que de conformidad con el artículo 128 del C.S.T., al ser una suma ocasional, ya que se considera como una participación de utilidades, no es constitutiva de salario. Al estudiar el punto de la liquidación de la mesada pensional, inicialmente, transcribió el artículo 24 de la convención colectiva de trabajo, y luego, indicó que el IBL para calcular la mesada pensional sería el 100%, y esa fue la tasa de reemplazo que se aplicó al momento del reconocimiento de la prestación al actor (fls. 15 y 16).
Precisó que para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, la Empresa debió tener en cuenta los viáticos recibidos en el último año, junto con las bonificaciones por metas cumplidas por haber sido devengadas por el asalariado, más no con relación a las primas de vacaciones, a las vacaciones, prima de junio, y de diciembre. Explicó que, según la liquidación, en ella se incluyó el valor correspondiente a la prima de vacaciones durante el año inmediatamente anterior a la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación, al igual que el concepto de viáticos, las diferentes primas, las horas extras y el auxilio de transporte, pero omitió la inclusión de la bonificación por metas cumplidas del año 2008.
En ese orden, concluyó que el demandante tenía derecho a que se le reliquidara la pensión de jubilación incluyendo la doceava parte de la bonificación por metas cumplidas dentro del IBL, por lo que condenó a la demandada a pagar la diferencia entre el monto reconocido como pensión de jubilación y que debió reconocérsele, junto con los aumentos legales a que haya lugar, sumas que deberán actualizarse, de tal forma que para el año 2008 su mesada pensional corresponde a la suma de $2.057.549.42.
Finalmente, consideró que el IBL para liquidar las cesantías definitivas y para liquidar la pensión convencional, no es el mismo, pues expresamente dentro de la CCT se encuentran los conceptos que se deben tener en cuenta para liquidar cada una de las prestaciones. En relación a la mesada catorce, estimó que podrá ser acreedor de la misma “quien consolide su derecho con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, o a quien se le cause su derecho con anterioridad al 31 de julio de 2011, pero que reciba por su pensión una suma equivalente o inferior a 3 s.m.l.m.v.”, por lo que concluyó que si bien el actor consolidó el derecho antes de la fecha indicada, al determinarse una primera mesada de $2.057.549.42, suma superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, deviene en improcedente el reconocimiento de la mesada catorce, de conformidad con el referido Acto legislativo.
En punto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, la consideró impróspera al encontrar que en el plenario no se vislumbra la existencia de mala fe de la demandada, en tanto la misma refiere haber liquidado de manera correcta las prestaciones sociales y además no hubo condena alguna por concepto de salarios y prestaciones sociales, pero la condenó al reconocimiento de la corrección monetaria o indexación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «para que en sede de instancia REVOQUE la sentencia emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva del 2 de octubre de 2012, y en su lugar se ordene el reajuste de la pensión de jubilación convencional, las prestaciones sociales finales, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio y probado dentro del proceso; la mesada catorce, sanción moratoria e intereses».
Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, no replicado por la demandada. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida «de los artículos 1º, 12, 14, 19, 467, 468, 469, 470, 476 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 29, 53, 58, 93, 228 y 230 de la Constitución Política;
Convenios 87 y 98 de la OIT, Artículos 31, 48, 51, 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 1º, 2º y 8º de la ley 153 de 1887». Estima que a la violación indicada se llegó por error manifiesto, consistente en: 1. Aplicar el principio constitucional y legal de la favorabilidad a favor del empleador y en contra del trabajador, al interpretar equivocadamente el término “devengado”, utilizado en el artículo veinticuatro (24) de la Convención Colectiva de Trabajo (folio 27, cuaderno del juzgado), cuando precisamente ese término implica todo lo que haya ingresado al patrimonio del trabajador en el último año de servicio por razón y con ocasión del trabajo. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la empresa para la liquidación de la pensión de jubilación convencional y las prestaciones sociales finales, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados, reconocidos y pagados durante el último año de servicio. Denuncia como mal apreciadas las siguientes pruebas: 1.-Documento de gerencia 040 del 15 de enero de 2009 y reconocimiento de la pensión de jubilación convencional (fls. 15 y 16, cuaderno del juzgado). 2.-Liquidación final de prestaciones sociales (fls. 13 y 14, cuaderno del juzgado). 3.- Convención colectiva de trabajo con su correspondiente acta de depósito (fls. 17 al 82, cuaderno del juzgado).4.-Constancia de pago de la bonificación por metas cumplidas y vales de alimentación (fl. 9, cuaderno del juzgado), y 4.-Los desprendibles de pago y/o nómina (fls. 92 a 117, cuaderno del juzgado).
En la demostración, afirma que no obstante la claridad de la norma convencional, el ad quem quiere darle un entendimiento a la expresión “devengado” que no tiene en cuenta el promedio devengado por el actor durante el último año de servicio. Desde esta perspectiva le endilga al Tribunal interpretar la aludida expresión en el sentido de reconocer su efecto cuando se generan los derechos y no cuando se cancelan los mismos.
Argumenta que “el primer gran, y grave error del Tribunal es seguir con esa mentalidad feudalista, cien años después del Tratado de Versalles y del nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo. Que el trabajo humano es una mercancía al utilizar expresiones mercantilistas para definir derechos laborales. El Trabajo no se factura, se paga como contraprestación al esfuerzo físico o mental que realiza el ser humano”.
Agrega que en un Estado Social de Derecho no pueden existir derechos fundamentales que no sean exigibles al momento de generarse y si su pago se realiza de manera tardía por algún motivo ajeno al trabajador, estos deben tener implicaciones jurídicas al momento de su pago. Al respecto cita las sentencias de esta Corte del 21 de marzo de 2002, rad. 17575 y la del 25 de septiembre de 2010, rad. 37602.
Manifiesta que como está redactada la citada cláusula convencional, “implica todo lo que haya ingresado al patrimonio del trabajador en el último año de servicio por razón y ocasión del trabajo. Los factores salariales devengados, pagados y percibidos en el último año deben ser tenido en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación y del auxilio de cesantías como lo dice la convención, la ley y la jurisprudencia”.
Expresa que los conceptos que se deben tener en cuenta para liquidar la reliquidación de la pensión convencional como para el auxilio de cesantías, son los devengados en el último año de servicio, contenidos en la documental aportada por la propia empresa en la contestación de la demanda (fls. 82 a 109). Y que el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicio debe ser el mismo tanto para la liquidación de la pensión de jubilación convencional como del auxilio de cesantías, por estar así pactado en la convención colectiva de trabajo, en la ley y en la jurisprudencia. Para el efecto se apoya en la sentencia de esta Sala del 18 de abril de 2001, rad. 14599.
Seguidamente el recurrente se detiene a examinar la sanción moratoria, la que, según sus palabras, “fue negada de manera automática por el Tribunal, que aunque si bien es cierto, la empresa canceló las prestaciones sociales finales y la pensión de jubilación convencional casi de inmediato a la terminación de la relación laboral, estas fueron mal liquidadas, hay una suma considerable que aún la empresa adeuda al trabajador demandante, que para un trabajador constituye su mínimo vital”.
Y agrega que “al momento de la terminación de la relación laboral, el empleador sin importar las causas y circunstancias de la ruptura, debe proceder a pagar al trabajador los salarios y prestaciones sociales, incluyendo las cotizaciones a la seguridad social; salvo que controvierta con razones poderosas y jurídicas la relación laboral; no es suficiente reconocer y pagar las prestaciones sociales finales, sino pagarlas de manera completa…”.
Aduce que la aplicación de la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.T. no depende de la buena o mala fe del empleador, en tanto es algo muy subjetivo demostrar lo uno o lo otro, y que las razones poderosas y jurídicas para exonerarse de la sanción no fueron demostrada por la empresa. La censura también persigue la mesada catorce.
Sobre el particular, dice que al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, el actor tenía más de 750 semanas cotizadas al sistema (15 años de servicios), por lo que tiene derecho a que le cancelen y paguen la mesada pensional catorce; además, la convención colectiva de trabajo fue firmada y pactada el 30 de diciembre de 2003, es decir, año y medio antes del Acto Legislativo, por lo que constituye un derecho adquirido para el trabajador.
Sostiene el recurrente que “la lectura, aplicación e interpretación del artículo 48 de la Constitución Política, debe hacerse de manera integral, es decir, no solamente teniendo en cuenta el Acto Legislativo No. 01 de 2005, sino los convenios de la OIT y los artículos de la Constitución 58 (Garantía de los derechos adquiridos) 53 (los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna), 93 (la prevalencia de los Convenios y Tratados Internacionales y “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia)».
Finalmente, el recurrente expresa su inconformidad con el criterio del Tribunal respecto de los intereses moratorios reclamados. En esa dirección, afirma que “el argumento copiado es de que como se trata del reajuste de una pensión y pensión que además es convencional, los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 no se otorga o se decreten; criterio desdeñado por la jurisprudencia constitucional”.
VII. CONSIDERACIONES La Corte ha señalado en forma reiterada que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica establecidos en las normas procesales que la regulan, a efectos de que se pueda estudiar de fondo. En el caso bajo estudio, el recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar, se ordene el reajuste de la pensión de jubilación convencional, las prestaciones sociales finales, la mesada catorce, la sanción moratoria y los intereses.
En ese orden, propone un cargo por la vía indirecta, lo que significa que el recurrente debía señalar con claridad, cuáles fueron los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, esto es, cuáles hechos dio o no por demostrado, sin estarlo o estándolo, tarea que el recurrente cumplió parcialmente, en tanto las pruebas que enlista como mal apreciadas están circunscritas a la liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales definitivas, omitiendo indicar los supuestos errores de hecho en el que incurrió el ad quem al negar las pretensiones relativas a la mesada catorce, la sanción moratoria del artículo 65 del CST y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, en la demostración del cargo, en lo atinente a la mesada catorce, la censura estima que por firmarse la convención colectiva de trabajo antes del Acto Legislativo 01 de 2005, “constituye un derecho adquirido para el trabajador”, por lo que se debe aplicar el régimen jurídico anterior al referido Acto Legislativo, para lo cual solicita la “lectura, aplicación e interpretación” de manera integral de los artículos 48, 53, 58 y 93 de la Constitución Política, al igual que los Convenios de la OIT, lo que deja en evidencia que la controversia planteada por el recurrente se desarrolla en el ámbito jurídico, en tanto la fuente normativa a la que acudió el Tribunal fue el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, lo que constituye una mixtura inadmisible en casación, pues el cargo, pese a ser encauzado por la vía indirecta, sin embargo, en su desarrollo, la censura lo entremezcla con conceptos propios de una discusión netamente jurídica.
En punto a los intereses moratorios, a pesar de que el ad quem no hizo ningún pronunciamiento al respecto, pues condenó a pagar las diferencias pensionales causadas, debidamente indexada, el recurrente afirma que como el argumento copiado es de que como se trata del reajuste de una pensión convencional “los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, no se otorgan ni decretan”, sugiriendo al respecto un debate de orden jurídico respecto de la procedencia o no de los intereses de mora en los eventos de diferencias originadas en reajustes pensionales y/o en pensiones convencionales, lo cual no hace parte del escenario en el que se desarrolla la senda del ataque escogida, sino en la de puro derecho.
Igual ocurre con el primer error de hecho denunciado, pues el tribunal no desconoció que la convención colectiva dispone que la pensión debe ser liquidada sobre los conceptos devengados, solo que hizo un razonamiento jurídico para distinguir entre los vocablos devengado y percibidos, que no es viable controvertir por la senda indirecta. Así las cosas, las graves deficiencias técnicas advertidas, las que no pueden ser subsanadas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, comprometen su prosperidad, en tanto no podría la Corte escindir la acusación para efectuar su estudio.
Se rechaza el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 10 de julio de 2013, en el proceso ordinario promovido por OCTAVIO GARCÍA CASTILLO contra ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17