Radicación n.° 63078 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4080-2019 Radicación n.° 63078 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTÍN GILDARDO MONTOYA GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en forma solidaria contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy COLPENSIONES y las sociedades TRANSPORTES GÓMEZ HERNÁNDEZ S.A. y TRANSPORTADORA DE URABÁ - SOTRAURABÁ.

ANTECEDENTES Martín Gildardo Montoya Gómez llamó a juicio a las sociedades Transportes Gómez Hernández S.A. y Transportadora de Urabá – Sotraurabá, para que como pretensiones principales se declare que al haber nacido el 21 de junio de 1936, le asiste el derecho a la pensión de vejez conforme al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 21 de junio de 1996, cuando cumplió 60 años de edad; que le sean reconocidos los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 en porcentaje del 14%, por su señora esposa con la que convive y depende de él y un 7% adicional por su hija Jenny María Montoya Jiménez; que le sean reintegrados en su totalidad, los aportes para pensión a que fue inducido a pagar al ISS como trabajador independiente sin estar obligado a ello; que se reconozca la indexación de todas las sumas a que sea condenada la pasiva, así como los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Con base en lo anterior, pidió se condenara, « incluso extra y ultra petita al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES », reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del actor; a pagar las mesadas atrasadas mensuales y adicionales, los reajustes anuales; los incrementos pensionales por personas a cargo, esposa e hija; la indexación a que haya lugar, a reintegrar la totalidad de los aportes cotizados como trabajador independiente, la indexación de dichos aportes, los intereses de mora del artículo 141 de las costas del proceso.

Subsidiariamente señaló, que de no probarse la responsabilidad del ISS en el « NO cobro de los aportes que los empleadores tienen la obligación de pagar », se declare que la sociedad Transportes Gómez Hernández S.A., es responsable del pago de los aportes para pensión a nombre del actor, por el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 1977 y el 3 de marzo de 1978 y del 1° de enero de 1983 al 14 de marzo de 1988, ya que en esos periodos el accionante prestó servicios con vinculación laboral.

Subsidiariamente, a la pretensión anterior, es decir de no probarse la responsabilidad del ISS por el no cobro, y de comprobarse la ausencia de aportes por la no afiliación al sistema por la sociedad Transportes Gómez Hernández, se declare solidariamente responsable a dicha sociedad de los siguientes derechos prestacionales: 2.1.2.1. Del derecho a la prestación económica por vejez conforme al Régimen de Transición consagrado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 21 de junio de 1996, fecha en que cumplió los sesenta (60) años de edad exigidos y por haber cumplido con el requisito de semanas de cotización, en la proporción o cuota parte que le corresponda a la SOCIEDAD anotada, por la NO AFILIACIÓN al Sistema General de Pensiones y en consecuencia por el NO PAGO de aportes […] para integrar en debida forma en la Historia Laboral de mi Mandante. 2.1.2.2.

Del derecho […] a pensión de vejez, los incrementos pensiónales por personas a cargo consagrados en el Art. 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto No. 758 del 11 de abril de 1990, en porcentajes del catorce por ciento (14%) por su compañera permanente […]. Así mismo, la indexación sobre las sumas a que se condene a la demandada y, adicionalmente, a los intereses de mora establecidos en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el retardo en el pago de las mesadas pensiónales.

Igualmente, de manera subsidiaria, se declare que "Sotraurabá", es responsable del pago de los aportes para pensiones a nombre del actor, por el período comprendido entre el primero 1°) de enero de 1991 y el 13 de septiembre de 1996, por haber tenido vinculación laboral en ese periodo. Subsidiariamente a la pretensión anterior, « SE DECLARE SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE a la SOCIEDAD TRANSPORTADORA DE URABÁ - "SOTRAURABÁ" » de los siguientes derechos prestacionales: i) 4,1.

Del derecho a la prestación económica por vejez, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 21 de junio de 1996, fecha en que cumplió los sesenta (60) años de edad y por haber satisfecho las semanas de cotización, en la proporción o cuota parte que le corresponda a la sociedad aludida, por la no afiliación y el no pago al sistema general de pensiones; ii ) los incrementos pensionales por personas a cargo, previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990; iii ) la indexación de las sumas a que sea condenada la demandada, y, adicionalmente, los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el retardo en el pago de las mesadas pensiónales atrasadas y adicionales y demás sumas de dinero reclamadas con esta demanda.

Con base en las anteriores declaraciones subsidiarias, se demandó que se condenara de manera subsidiaria a: i ) la sociedad Gómez Hernández al pago de los aportes para pensiones a nombre del accionante, por los períodos comprendidos entre el primero 1° de febrero de 1977 y el 3 de marzo de 1978, y entre el primero 1° de enero de 1983 y el 14 de marzo de 1988, por haber prestado sus servicios con vinculación laboral; subsidiariamente a la pretensión anterior, se condene solidariamente a la sociedad transportes Gómez Hernández, por los siguientes conceptos: 2.2.2.1.

A reconocer y pagar el derecho a pensión de vejez a favor de mi Mandante, en la proporción o cuota parte que le corresponda a la SOCIEDAD anotada, por la NO AFILIACIÓN al Sistema General de Pensiones y en consecuencia por el NO PAGO de aportes a nombre del Señor MARTÍN GILDARDO MONTOYA GÓMEZ, identificado con la C. C. No. 3322.509. 2.2.2.2.

A pagar las mesadas atrasadas mensuales y adicionales a que tenía y tiene derecho mi mandante desde la fecha en que por ley se le consolidó el derecho a pensión de vejez, en la proporción o cuota parte que le corresponda a la SOCIEDAD anotada, por la NO AFILIACIÓN al Sistema General de Pensiones y en consecuencia por el NO PAGO de aportes a nombre del Señor MARTÍN GILDARDO MONTOYA GÓMEZ, identificado con la C. C. No. 3322.509. 2.2.2.3.

Igualmente, que se condene solidariamente al pago de los reajustes anuales del valor de las mesadas dejadas de pagar, en la proporción o cuota parte que le corresponda a la SOCIEDAD anotada, por la NO AFILIACIÓN al Sistema General de Pensiones y en consecuencia por el NO PAGO de aportes a nombre del Señor MARTÍN GILDARDO MONTOYA GÓMEZ, identificado con la C. C. No. 3322.509. 2.2.2.4.

A pagar los incrementos pensiónales por personas a cargo, en porcentaje del 14%, por compañera permanente MYRIAM DEL SOCORRO JIMÉNEZ GUZMÁN, […] y en un porcentaje adicional del siete por ciento (7%) por la existencia y dependencia económica de su hija YENNY MARÍA MONTOYA JIMÉNEZ nacida el día 7 de septiembre de 1982 […]. Así mismo, a pagar la indexación por el no pago oportuno de las mesadas pensiónales atrasadas y adicionales; los intereses de mora establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el no pago oportuno de las mesadas pensiónales y adicionales; como consecuencia de las anteriores declaraciones, de manera subsidiaria, se condene de manera solidaria a la Sociedad Transportadora de Urabá, al pago de los aportes para pensiones a nombre del demandante, por el período comprendido entre el primero 1° de enero de 1991 y el 13 de septiembre de 1996 y por haber prestado servicios personales con vinculación laboral.

Subsidiariamente a la pretensión anterior, se condene de manera solidaria a la Sociedad Transportadora de Urabá, por los siguientes conceptos: el derecho a pensión de vejez a favor del actor; a pagar las mesadas atrasadas mensuales y adicionales desde la fecha en que por ley se le consolidó el derecho; se condene solidariamente al pago de los reajustes anuales del valor de las mesadas dejadas de pagar; los incrementos pensiónales por personas a cargo, en porcentaje del 14%, por compañera permanente y del 7 % por la existencia y dependencia económica de su hija Yenny María Montoya Jiménez; la indexación o actualización a que haya lugar por el no pago oportuno de las mesadas pensiónales atrasadas y adicionales; pago de los intereses de mora establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a que haya lugar, por el no pago oportuno de las mesadas pensiónales y adicionales y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de junio de 1936; que inició su vida laboral a los 18 años de edad, fue afiliado por sus empleadores y realizó aportes, pero en la historia laboral entregada por el ISS, solo aparecen cotizaciones a partir del 1° de noviembre de 1968; que no obstante el tiempo laborado por el actor mediante contrato de trabajo, según la historia del ISS, entre el 1° de noviembre de 1968 y 21 de julio de 1976, fecha última en la que cumplió 40 años, solo tiene registradas 203 semanas; entre el 21 de junio de 1976 y el mismo mes y año de 1996, fechas en las que cumplió respectivamente 40 y 60 años de edad, solo aparecen registradas 369.42 semanas; y a partir del 21 de junio de 1996 cuando cumplió los 60 años, aparecen cotizadas 157,14 semanas; por lo que de conformidad con la historia laboral del ISS, el actor cotizó 729.57 semanas, lo que no corresponde con la realidad.

Afirmó que el actor trabajó mediante vinculación laboral con la sociedad Transportes Gómez Hernández S.A. entre el 1° de febrero de 1977 y el 3 de marzo de 1978, es decir 397 días, 56.71 semanas, y del 1° de enero de 1983 al 14 de marzo de 1988, esto es 1900 días, 271.42 semanas, para un total de semanas de 328.14 semanas, lo que no coincide con las semanas certificadas por el ISS, dado que aparecen cotizaciones por solo 90 semanas, faltando 238.14, para integrar en debía forma la historia laboral, debiendo responder la sociedad mencionada por esos periodos, pues para ella prestó servicios.

Igual sucedió con la sociedad Transportadora de Urabá- Sotraurabá, para la que laboró entre el 1° de enero de 1991 y el 13 de septiembre de 1996, 2083 días, 297.57 semanas, lo que no coincide con las registradas en el ISS de 148.42 semanas, faltando 149.14 por la que debe responder la mencionada empresa. Que al sumarse las semanas no cotizadas se tendría un total de 726.71 semanas, número mayor a las 500 exigidas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que en caso que se pruebe que las sociedades demandadas no pagaron dichos aportes, el ISS tenía la obligación de su cobro, lo que haría responsable a esa administradora del reconocimiento y pago de la prestación y por el contrario, la razón para que no aparezcan esas semanas debidamente cotizadas, estuvo en la falta de afiliación, las sociedades accionadas deben responder solidariamente con la cuota parte que les corresponda del derecho pensional.

Señaló que el ISS indujo al actor en error, al señalarle que debía continuar cotizando para alcanzar el número mínimo de semanas para acceder al derecho a la pensión de vejez, lo que aquel hizo y terminó aceptando una indemnización sustitutiva. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante; que reposan cotizaciones efectuadas por la Sociedad Transportadora de Urabá, de donde se colige que fue su empleador y que « existió relación laboral »; que se pagó la indemnización sustitutiva.

Respecto de los demás, adujo que no le constaban, que no eran ciertos o no eran hechos. En su defensa propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación administrativa y en subsidio la de inepta demanda por falta de requisitos formales de la demanda; no comprender ésta a todos los litisconsortes necesarios y pidió que se citara a las empresas panadería Royal, Panadería y Galletería Medellín y Distribuidora Colombiana.

Como excepciones de mérito propuso las que denominó inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales; falta de causa para pedir; imposibilidad de pagar dos mesadas al año; improcedencia de intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas y de la indexación; prescripción y compensación. Adujó como defensa, que el actor no cumplió con las semanas de cotización exigidas en las normas legales para acceder al derecho reclamado.

Al contestar la demanda la Sociedad Transportadora de Urabá S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que sí laboró para esa empresa, el número del nit, el patronal, el cargo de conductor y la ruta que cubría. Respecto de los demás, adujo que no le constaban, no eran ciertos o no eran hechos. En su defensa como excepciones de mérito propuso las que denominó pago; prescripción; buena fe e inexistencia de extremo temporal.

Como argumento de defensa esgrimió que pagó los aportes correspondientes y que además la acción estaba prescrita, dado que habían transcurrido más de 3 años desde la finalización del contrato de trabajo del actor, esto es el 13 de septiembre de 1996. Por su parte, la Sociedad Transportes Gómez Hernández S.A. se opuso a las pretensiones dirigidas contra ella y las que no por estar contra el ISS, era esa entidad la que debía pronunciarse; lo mismo que las de condena.

Igualmente, se opuso en relación con declaraciones subsidiarias y de responsabilidad solidaria, así como de condena de la demandada Transportes Gómez Hernández En cuanto a los hechos afirmó que no le constaban, que eran apreciaciones del actor, o que no eran ciertos. En su defensa como excepciones de mérito propuso las que denominó petición antes de tiempo; prescripción; cumplimiento de las obligaciones de la empresa, respecto de la afiliación al ISS y pago de los aportes, mientras estuvo vinculado a la misma; buena fe; improcedencia de la solicitud de pensión, al pagarse la indemnización sustitutiva y compensación. Como argumento de defensa esgrimió que se han debido demostrar que existieron dos contratos de trabajo en las fechas que alega el demandante y ello no ocurre, puesto que no se demandó tal circunstancia y transcurrieron más de 3 años desde la supuesta última relación laboral, 14 de marzo de 1988 y además que de acuerdo con las normas vigentes en materia de conservación de libros, documentos y planillas, solo estaba obligada por 10 años y por ello, de acuerdo con los documentos allegados era verdad lo que consignaba la historia laboral y en todo caso nunca reclamó ante la empresa que le hicieran falta aportes y tampoco lo alegó ante el ISS, sino de otras empresas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de junio de 2011 (f.° 434 y 435), resolvió: 1. DECLARAR que el demandante señor MARTIN GIRALDO MONTOYA GÓMEZ identificado con la C.C. 3.322.509, tiene cotizadas 872.71 semanas sufragadas y pagadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada legalmente por el Dr, WILMAR ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o quien haga sus veces; a la SOCIEDAD TRANSPORTES GÓMEZ HERNÁNDEZ S.A con NIT 890.902.872-6 representada legalmente por ÁLVARO SANTIAGO MEDINA OCHOA y la SOCIEDAD TRANSPORTADORA DE URABÁ "SOTRAURABÁ" con NIT 890.902.760 representada legalmente por SANTIAGO MUÑOZ VELÁSQUEZ o quien haga su veces de las pretensiones formuladas en su contra por el señor MARTIN GIRDARDO (sic) MONTOYA GÓMEZ identificado con la C.C. 3.322.509, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.— 3.

DECLARAR probada la (sic) excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR FALTA DE REQUISITOS LEGALES propuesta por el ISS, PETICIÓN ANTES DE TIEMPO propuesta por TRANSPORTES GÓMEZ HERNÁNDEZ S.A. y las demás excepciones de mérito quedan implícitamente resueltas en la sentencia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5.

EXONERAR de COSTAS a la parte demandante por ser vencida en juicio, de conformidad con el artículo 392 del C.P.C., en la suma de 0 pesos en consideración a la naturaleza del proceso y al trámite del mismo, según los criterios de regulación de costas establecidos en el acuerdo 1887 de 2003 del C.S. de la J. en costas a cargo de la entidad demandada 6.

CONSULTAR. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 23 de mayo de 2013, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, ante la inadmisión del recurso de alzada presentado por la parte actora extemporáneamente, (f. ° 486 y 493 y 494), confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones recordó lo resuelto en primera instancia, los hechos sobre los que no existía controversia, tales como que nació el 21 de junio de 1936; que es beneficiario del régimen de transición y que a partir del 1° de noviembre de 1968, registró cotizaciones en pensiones sobre que el demandante tenía 782 semanas cotizadas y que dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento dela edad, sufragó 276, motivo por el cual no cumplía las exigencias contenidas en el Acuerdo 049 de 1990.

Refirió su competencia en la consulta de la sentencia y determinó como problema jurídico establecer si el actor reúne los presupuestos de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para reconocer la pensión de vejez y, en su defecto, resolver si las relaciones laborales que sostuvo con las sociedades de transporte demandadas, se dieron dentro de los extremos temporales que alega el recurrente y si en el transcurso de ellas se pagaron las cotizaciones requeridas a la seguridad social en pensiones, y en caso de que se encuentre que no fueron satisfechas, constatar si a ellas les atañe responsabilidad en la pensión de vejez, ya fuera por cuota parte o a través de pagar los aportes demandados, además de incrementos pensionales, intereses de mora o indexación. Dijo el Tribunal, que en caso de encontrar responsable al ISS de la pensión suplicada, se debía establecer el valor del retroactivo pensional con intereses, de mora y si procedía el incremento por cónyuge e hija a su cargo con indexación y si deben devolverse los aportes al actor que él cotizó como trabajador independiente.

En relación con el número de semanas para acceder a la pensión de vejez, el ad quem señaló que se requería, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. El juez de segunda instancia recordó que el actor afirma haber cotizado 756,71 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de las 500 exigidas; que el ISS le informó que solamente tienen cotizadas 552 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 364 en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años del actor.

Adujo que al revisar la historia laboral (f.° 149 a 151), se verifica que el actor cuenta con 734.71 semanas, de las cuales 367 fueron cotizadas entre el 21 de junio de 1976 y el mismo día y mes del año 1996, aclarando que ese periodo no significa que lo haya laborado, sino a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años. En relación con las sociedades transportadoras demandadas y deuda de aportes al ISS alegada, dijo el juez de segunda instancia que procedió a cuantificar las semanas cotizadas conforme a las pruebas allegadas, anexando al acta de la audiencia, el cuadro con la contabilización de las semanas cotizadas por el actor, discriminado por periodo, empleador, días y folios donde consta la correspondiente prueba de cotizaciones sufragadas.

Precisó que en esa contabilización no se podía tener en cuenta los periodos simultáneos en que aparece la afiliación del demandante, que no podían ser contabilizados en forma separada como lo hizo el apoderado del actor en la apelación presentada contra la sentencia de primera instancia (f. 442), que pidió tenerlo como alegaciones finales en este proceso y que esa circunstancia disminuía la expectativa de días cotizados que alegó el demandante en su demanda.

Se detuvo el Tribunal a revisar cada una de los periodos que alega el actor. Así: Fabrica Don Quijote: Sobre ese periodo que va del 2 de septiembre de 1968 al 31 de marzo de 1970, fue aceptado por el Tribunal, tal como da cuenta el folio 160, 183 y 88. Cafetería y Salsamentaría: Dijo el ad quem que este periodo iba del 10 de febrero de 1972 al 30 de diciembre de 1972 y que se observaba que del mes de mayo de 1972 a octubre de ese mismo año, también trabajó en la Fabrica Don Quijote y que de octubre de 1972 a enero de 1973, lo hizo con el empleador Industrias Alimenticias, lo que significaba que existía simultaneidad de semanas con esta empresa de octubre a diciembre de 1972, Galletas Coro: Este periodo va del mismo mes de noviembre de 1972 a julio de 1973, evidenciándose que existe simultaneidad de semanas entre industrias alimenticias y Galletas Coro, desde octubre de 1972 hasta enero de 1973; semanas que no se podían registrar válidamente, sino por un solo empleador o periodo y que lo que se podría admitir allí, sería simplemente para efectos de contabilizar el I.B.C. la suma de esos salarios, pero no de los tiempos, porque una persona no es omnipresente para causar una pensión por trabajos simultáneos.

Concluye el Tribunal, señalando que la relación que hace el apelante, respecto de la Fabrica Don Quijote, Industrias Alimenticias y galletas Coro, entre el 30 de marzo de 1972 y enero de 1973 existe simultaneidad y en donde no se presenta ésta es a partir del mes de septiembre de 1973 a febrero de 1974, por parte de « Distribuidora Coro ».

Sin embargo, como los periodos que alega el actor van más allá de lo que verdaderamente trabajó con cada empresa, se presentaba una confusión. En consecuencia, dijo el juez de alzada, el periodo trabajado por el demandante en galletas Coro válidamente y sin simultaneidad, está comprendido entre febrero de 1973 y febrero 1974 que son computables y así lo aceptó la Sala (f.° 84, 85, 87 y 183).

Volvió sobre las alegaciones del actor, para señalar que no se registra en los periodos y en eso coincide con el Tribunal de febrero de 1977 a abril del mismo año y que en su demanda inicial indica que sí los laboró, pero en las fundamentaciones reconoce que no trabajó con Transportes Gómez Hernández y por lo tanto no se pueden tener en cuenta.

A partir del 6 de mayo de 1997 (f.° 81), sí figura trabajando para Transportes Gómez y en eso coincidía la Sala, hasta el 3 de marzo de 1978, también aceptado por el Tribunal (f.° 81 y 183). Continuó el sentenciador de segundo grado afirmando que, del 4 de marzo al 22 de noviembre de 1978, no existía periodo de labor, puesto que lo que aparece registrado es que a partir del 23 de noviembre de 1978 hasta el 15 de agosto de 1980, trabajó para la « Bodega Flota Norte » (f.° 82 y 183), tiempo aceptado por el Tribunal, y que aparece en las historias del ISS.

Que, del 25 de mayo al 31 de diciembre de 1982, no se corroboró relación contractual con alguna de las sociedades comerciales demandadas, pese a que así lo anunció el actor en su líbelo genitor, e incluso en sus alegaciones. El periodo comprendido del 30 de abril al 24 de mayo de 1982, estaba probado, pero que el de enero a septiembre de 1983 no lo trabajó, a pesar de que en la demanda se afirmó que sí. Siguió el Tribunal analizando los periodos, y al referirse al comprendido entre el 24 de octubre de 1983 y 19 de septiembre de 1984, afirmó que laborado con Transportes Gómez y aparecía sufragado (f.° 81 y 183).

No ocurrió lo mismo por el tiempo del mes de octubre de 1984 a febrero de 1988, que no fue relacionado en ninguna historia laboral, ni discutidos por el actor y no aparecen demostrados (f.° 442), tal como quedó dilucidado en el primer segmento de la audiencia. Del 15 de marzo de 1988 al 8 de febrero de 1989, en el que el actor laboró para el Taller de Reparación de Buses (f.° 183, 56 y 78), coincidía con lo alegado por el demandante en su documento de folio 442 y lo aceptó la Sala; e igualmente el comprendido entre el 10 de agosto a 12 de septiembre de 1989 en que laboró para una compañía metropolitana (f.° 78 y 183), lo registró el accionante, estaba en las historias y lo aceptaba el juez de apelaciones.

Del 13 de septiembre de 1989 a 7 de noviembre de 1993, el Tribunal encontró que de acuerdo con el folio 52 el actor ingresó de nuevo a la Sociedad Transportadora (f.°52, 183, 213 y 217); sin embargo, existían 12 días de aportes de ese periodo, de tal manera que laboró desde el 8 de noviembre de 1993 al 13 de septiembre de 1996, por lo que no se podía contar el mes de noviembre de 1993 completo, pues había ingresado el 8 y además existía simultaneidad en dicho lapso, en los tiempos comprendidos entre junio y septiembre de 1995, y por ende, tampoco se podían sumar esas semanas simultáneas que se encuentran también por ese periodo (f.° 61, 62, 74, 75, 73 y 406), teniéndolas registradas el actor en sus alegatos.

Indicó que a partir de octubre de 1995 siguió trabajando para la Sociedad transportadora y lo había hecho hasta el 13 de noviembre de 1996, como ya se había indicado (f. 74, 406 y liquidación del contrato de trabajo 252). Adujo que el periodo que pretendía incluir el demandante a partir de enero de 1997 no era válido, como quiera que no estaba ligado por contrato de trabajo con la sociedad Transportadora, pues el vínculo había fenecido por el propio trabajador.

Del 1° de marzo al 1° de noviembre de 1997, el empleador que aparecía era Elba Luz Bolívar como aparece a folio 73 y 116, pero no hasta el 30 de noviembre de ese mismo año; con el señor Jesús Abelardo durante el mes de febrero de 1998 y como independiente se acepta desde el 1° de noviembre de 1998 a 31 de agosto de 1999 y un mes para Transurabá que también se acepta.

Manifestó el Tribunal que lo expresado por el actor en su alegación sobre los tiempos del 1° de febrero a 31 de diciembre de 1998 y del 1° de enero al 31 de agosto de 1999 se aceptaba, pero no así el periodo del 1° al 30 de septiembre de 1999, donde se afirma por el actor que tenía 39 semanas (f.442), Manifestó igualmente que se admitiera el tiempo del 1° de septiembre al 31 de diciembre de 1999; del 1° de enero al 31 de diciembre de 2001 a nombre del actor; y de enero a marzo del año 2000 (f.° 406, 413, 89, 99, 98, 97, 95, 96, 94, 417 y 93).

Luego del recuento anterior de días aceptados y los que no, para efecto de la sumatoria de semanas cotizadas, el ad quem expresó que: […] la Sala verificando por días las cotizaciones efectuadas por cada uno de los periodos enunciados, con los días que corresponden mes calendario hasta abril de 1994 y con 30 días a partir de mayo de 1994 en adelante, tiene en cuenta que la Sala encuentra probadas, contrariamente a los dicho por el juez de 1ª instancia, solo encuentra probadas 828 equivalente a 5793 días, de las cuales 368 corresponden a las cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, lo que significa que no se demostró ninguna diferencia a las indicadas por el ISS en su Resolución 9926 de 1996, por la cual se negó al actor el derecho pensional, cuando indicó que tenía 367.57 semanas..

Así las cosas, señaló el juez de apelaciones que compartía la conclusión del a quo respecto a que el actor no reunía las semanas mínimas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que debió cumplir antes del año 2014, para poderse beneficiar del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que tuviera acreditadas más de 750 semanas al inicio de la vigencia del AL 01 de 2005.

Resaltó que la simultaneidad de semanas encontradas, disminuía la expectativa de días cotizados por el actor, a más de los yerros en la sumatoria de semanas que se observaron. Acudió al artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4° y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, para los eventos en los cuales el afiliado percibía salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios, como contratista en un mismo periodo de tiempo, se debían tomar las cotizaciones correspondientes en forma proporcional al salario o ingreso devengado en cada uno de ellos y acumulándolos para todos los efectos, sin exceder el tope máximo legal de cotización. De acuerdo con lo anterior, la segunda instancia expresó que no podía existir simultaneidad en favor del actor, por lo que al no acreditarse por el accionante que tenía derecho a la pensión de vejez, tampoco podía accederse a los incrementos pensionales y « a los intereses de mora con indexación », por aplicación del principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Sobre el tema de la omisión de cobro por parte del ISS o la omisión de las sociedades transportadoras de afiliar al actor al sistema pensional por algunos periodos antes de la Ley 100 de 1993, que se considera debieron sufragarse, o con posterioridad a ella, dijo el Tribunal que « esa realidad vivida por las partes no fue demostrada acá en el proceso, pues las pruebas que se allegaron a los autos, prueba documental, solamente lograron acreditar algunos contratos que se suscribieron entre las partes y que respecto de ellos las empresas cumplieron con sus obligaciones de cotizar al sistema, encontrando que el ISS tiene el registro de esas aportaciones ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se planteó de la siguiente forma: De manera respetuosa se solicita a la Honorable Corporación, que CASE la SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO proferida por el Honorable Tribunal Superior de Medellín - Sala Sexta de Decisión Laboral el día 23 de mayo de 2013, Magistrada Ponente Doctora MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA, y proceda la Sala, como tribunal de instancia, a decidir sobre lo principal del presente pleito, sobre los capítulos comprendidos en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, que tienen como objetivo declarar la ilegalidad del fallo recurrido; que proceda a revocar la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA proferida el día veinticuatro de junio de 2011 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, y, en consecuencia, desestime las absoluciones de que fueron objeto las Demandadas.

En su lugar, respetuosamente se solicitará a la Honorable Corte Suprema que proceda a hacer las declaraciones y condenas que claramente se especifican en el petitum de la demanda primigenia y que se reiteran en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, pues se aprecia en el presente caso que se ha propiciado una INFRACCIÓN DIRECTA DE PRECISAS NORMAS SUSTANCIALES DEL ORDEN NACIONAL, consistente en su desconocimiento, y con dicha infracción, además, se transgreden de manera directa NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL que hacen necesaria su inaplicación por la excepción de inconstitucionalidad como se verá adelante, pero que terminan conduciendo al ad-quem al fallo equivocado que por este acto se impugna.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el ISS hoy Colpensiones. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar en forma directa la ley sustancial, a través de « una INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY por la falta de aplicación de normas sustantivas del orden nacional, toda vez que esta violación implicó un desconocimiento, por parte del fallador, de los preceptos que regulan la materia que se debate ».

En consecuencia, relaciona y transcribe los apartes pertinentes de los artículos 1°, 8, 21, 22, 23 y 24 del CST; parágrafo 2°, artículo 33 y 36 inciso 1° y 2° de la Ley 100 de 1993; artículos 1° y 12 del Acuerdo 049 de 1990; 13 del Decreto 1161 de 1994; 2° y 3° del Decreto 2633 de 1994; 4° del Decreto 1748 de 1995; artículos 13, 44, 53 45, 46, 48 constitucionales.

Recuerda la especial protección que deben tener los niños, a propósito de la menor hija del demandante, así como su familia y su entorno con la compañera permanente, en especial frente a los derechos de la seguridad social, la función social de la misma, recordando algunas sentencias sobre el derecho irrenunciable a la seguridad social, el principio de progresividad y la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez sin haber cotizado las 50 semanas que exige la ley.

Aduce que con fundamento en lo señalado, en este caso se han conculcado las normas invocadas, lo que constituye una denegación de justicia para el actor, quien además está en una situación de vulnerabilidad manifiesta, al estar superadas más de las 500 semanas exigidas parar acceder al derecho pensional. Afirma que no se le puede trasladar al demandante la inactividad del fondo de pensiones para el cobro de los aportes, citando algunos partes de la sentencia CC – T- 702 de 2008.

Para terminar su argumentación demostrativa, el recurrente insiste en los mismos argumentos planteados desde la demanda inaugural del proceso, donde reitera que con las semanas cotizadas al ISS, más las que debía tener el actor, se completan 1006.58. y que corresponden a las sociedades demandadas, sin que se hubieran adelantado las acciones de cobro respectivas.

RÉPLICA Señala que el cargo contiene graves errores de técnica que afectan su prosperidad, como el de a pesar de estar orientado por la senda jurídica, acudir a raciocinios de orden fáctico propios de la vía indirecta, mezclando submotivos de violación; no se atacan con exactitud los pilares de la sentencia acusada, trayendo argumentos propios de un alegato de instancia. Manifiesta que aun superados tales dislates, lo cierto es que el actor no reúne los requisitos para acceder al derecho pensional reclamado, dado que no es posible computarle en la historia laboral tiempos cotizados simultáneamente y además tiene solo 828 semanas, de las cuales 368 fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

CONSIDERACIONES Como se dejó suficientemente ilustrado, toda la fundamentación de la sentencia que es materia de esta acusación, estuvo dirigida a demostrar que el actor no tenía las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, esto es, ni las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, como tampoco las 1000 en cualquier tiempo, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Se relieva lo anterior, por cuanto el ataque para lograr enervar la presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia gravada, debía formularse por la senda que permite controvertir la valoración fáctico probatoria que utilizó el Tribunal acusado, para demostrar a través del mismo, que se cometieron yerros de hecho protuberantes en su valoración, que terminaron conculcando las normas denunciadas por la censura.

No obstante, la acusación se formuló por la senda jurídica o directa, que contrariamente impide referencias probatorias o fácticas, pues se dan por aceptadas las conclusiones que de esa naturaleza hizo el ad quem, alegándose la infracción directa de la ley, que es uno de los submotivos de la vía directa; sin que en esta oportunidad pueda la Corte superar tal desliz por la envergadura del mismo y dado que es prístino que la censura encauzó su ataque por ese camino y no por el que correspondía, dada la motivación esencial de la sentencia enjuiciada, que se itera, fue esencialmente fáctica y probatoria.

Incluso, al revisar la sustentación del embate lo que queda de manifiesto es la cita de una serie de disposiciones legales y la interpretación que de ellas se ha efectuado por algunas autoridades judiciales, pero no un ataque que reúna por lo menos desde lo sustancial, la intención de confutar las conclusiones que con base en la plataforma probatoria que identificó en forma clara el Tribunal, tales como la historia laboral (f.° 149 a 151); el cuadro que entregó el actor en primera instancia (f.° 442); los folios 88, 160 y 183 que acredita la vinculación con la Fabrica Don Quijote;

Folios 84,85, 87 y 183 que prueban el periodo laborado en Galletas Coro; folios 81 y 183 que demuestran que trabajó en Transportes Gómez; folios 56, 78 y 183 que,muestran que laboró para el Taller de Reparación de Buses;, folio 52 sobre ingreso a laborar de nuevo en la sociedad Transportadora, entre otras; y que le sirvieron para encontrar que no estaba acreditado el número mínimo de semanas al que ya se aludió y que le permitieron confirmar la absolución de la pasiva obtenida a través de la sentencia de primer grado.

Sobre esta carga que recae sobre quien pretende desquiciar una sentencia por la vía indirecta, que se itera era la indicada, la Corte de antaño ha señalado, v. gr. en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, que se deben satisfacer las siguientes obligaciones: En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subraya la Corte). Y más recientemente en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2018, rad. 63339, se reiteró: No debe pasarse por alto que cuando la acusación se dirige por la vía directa, la argumentación debe ser jurídica y, cuando lo es por la indirecta, los cuestionamientos deben encaminarse a criticar la valoración probatoria, con lo cual se demuestra la ocurrencia de errores de hecho o de derecho.

Ahora, si se entendiese que el censor dirigió el ataque por la vía de los hechos, tampoco cumple el cargo con los requisitos formales, toda vez que no se enlistan expresamente los medios de convicción que condujeron al juez plural a un error, ya sea por falta de apreciación o por valoración errónea, así como tampoco se incluyó el análisis razonado y crítico del eventual desacierto debidamente relacionado con las pruebas que debió denunciar.

(Se subraya). En consecuencia, como ninguna de las obligaciones referidas se cumplió por la censura, dada la senda de ataque escogida que fue la directa, a pesar de que la sentencia, como ya se ilustró, se cimentó esencialmente en aspectos fácticos y probatorios, no puede la Corte asumir su estudio de fondo. Adicionalmente, en su argumentación se alude, dada la senda que escogió la censura argumentos de tipo fáctico probatorio; v. gr. cuando alude el recurrente a la situación del actor frente a la seguridad social en materia del número de semanas cotizadas y los empleadores que las sufragaron, así como los periodos que las respaldan (f.° 40 y 41 del cuaderno de la Corte), e invita a la Corte a revisar la historia laboral; creando una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos en un mismo cargo, lo que ha sido proscrito por esta Corporación de antaño, como en la sentencia CSJ 16 ag. 1957, Gaceta del Trabajo LXXXVI, página 263, en la que se dijo: « Los conceptos de violación son caminos distintos que no pueden transitarse simultáneamente en un solo cargo y respecto de unas mismas normas ».

En idéntico sentido, en la sentencia CSJ SL, 23 jun. 2006, rad. 27141 se afirmó: « Entonces, constituye una impropiedad que el recurrente amalgame las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado ».

Más recientemente, en la sentencia CSJ SL, 27 de ag. 2019, rad. 79115, sobre esa misma temática, se reiteró: En efecto, el recurrente mezcla aspectos jurídicos y fácticos en el cargo. Ello es errado dado que no es posible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta por violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes; la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado.

Lo anterior, inexorablemente conlleva que los argumentos vertidos por el casacionista sean verdaderos raciocinios propios de un alegato de instancia, y no una debida sustentación de un cargo en el recurso de casación por la senda adecuada, para que se hubiera podido verificar si la realidad probatoria a la que arribó el Tribunal enjuiciado en su sentencia, era correcta o no. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de mayo de 2013, por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por MARTÍN GILDARDO MONTOYA GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy COLPENSIONES y las sociedades TRANSPORTES GÓMEZ HERNÁNDEZ S.A. y TRANSPORTADORA DE URABÁ - SOTRAURABÁ. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 4080 - 2019 Radicación n.° 6 3078 Acta 33 Bogotá, D. C., v einticinco ( 25 ) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTÍN GILDARDO MONTOYA GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 3 de mayo de 201 3, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en forma solidaria contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy COLPENSIONES y las sociedades TRANSPORTES GÓMEZ HERNÁNDEZ S.A. y TRANSPORTADORA DE URABÁ - SOTRAURABÁ. I.

ANTECEDENTES Martín Gildardo Montoya Gómez llamó a juicio a las sociedades Transportes Gómez Hernández S.A. y Transportadora de Urabá – Sotraurabá, para que como SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4080-2019 Radicación n.° 63078 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTÍN GILDARDO MONTOYA GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en forma solidaria contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy COLPENSIONES y las sociedades TRANSPORTES GÓMEZ HERNÁNDEZ S.A. y TRANSPORTADORA DE URABÁ - SOTRAURABÁ. I.

ANTECEDENTES Martín Gildardo Montoya Gómez llamó a juicio a las sociedades Transportes Gómez Hernández S.A. y Transportadora de Urabá – Sotraurabá, para que como