CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48755 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL408-2018 Radicación n.° 48755 Acta 03 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA VARGAS CABRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fueron integrados MARÍA MÓNICA OVIEDO y JOSÉ CÁRDENAS ROJAS en su calidad de padres del causante pensionado.
De conformidad con el memorial obrante a folios 35 a 36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPTSS art. 145.
I.
ANTECEDENTES LIGIA VARGAS CABRERA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS -, con el fin de que se declarara que, en su calidad de cónyuge de Carlos Oviedo, tenía derecho, como beneficiaria, a que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de noviembre de 2006. Adicionalmente, que se le pagaran los intereses moratorios aplicados a los valores de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha mencionada, hasta la fecha en que se efectuare el pago.
Finalmente, la indexación de las mesadas pensionales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con Carlos Oviedo, el 24 diciembre de 1976, de cuya unión nacieron Ivonne Carolina y Mayra Natalia Oviedo Vargas; que su cónyuge fue pensionado por invalidez de origen común mediante Resolución n.° 005856 de 2006 del ISS; que el pensionado falleció el 11 de noviembre de 2006; que el 24 de noviembre del mismo año, presentó reclamación de la pensión de sobrevivientes (sustitución pensional) al ISS; que el 23 de febrero de 2007, José Cárdenas Rojas y María Mónica Oviedo, en su calidad de padres de Carlos Oviedo, se presentaron a reclamar la pensión de sobrevivientes; que mediante Acto Administrativo n.° 0039 del 16 de enero de 2008, el ISS le negó a la demandante la pensión solicitada (como cónyuge), al considerar que no ostentó la calidad de beneficiaria por no convivir con el causante durante muchos años y tener disuelta y liquidada la sociedad conyugal; que mediante el mismo acto administrativo reconoció la pensión de sobreviviente a los padres del causante; que presentó recurso de apelación contra dicha resolución y que mediante similar n.° 1213 del 20 de junio de 2008, la misma se confirmó en todas sus partes, y que a pesar de que no hubo convivencia, nunca perdió su calidad de cónyuge, ni la relación familiar con su esposa e hijas (f.° 3 a 8 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la negación de la pensión solicitada por la demandante; que el matrimonio fue legalmente disuelto y que los demás son apreciaciones subjetivas que no tienen que ver con el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y las de oficio que se encuentren probadas en el proceso (f.° 76 a 78 del cuaderno del Juzgado). Mediante Auto del 24 de febrero de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, resolvió vincular al proceso como demandados a MARÍA MÓNICA OVIEDO y a JOSÉ CÁRDENAS ROJAS, en su calidad de padres del causante (f.° 83 a 85 del cuaderno del Juzgado).
Los vinculados al proceso, contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones y, frente a los hechos manifestaron que la demandante y el hijo fallecido, si bien es cierto contrajeron matrimonio, se encontraban separados de cuerpos, desde hacía más de 15 años, y que además, liquidaron sociedad conyugal. Propusieron la excepción de inexistencia de los requisitos para acceder a la pensión (f.° 93 a 97 del cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 14 de abril de 2010 (f.° 331 a 341 del cuaderno del Juzgado), resolvió:
PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO”, propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO. - ABSOLVER al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Quinta de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 31 de agosto de 2010 (f.° 20 a 27 del cuaderno del Tribunal), resolvió confirmar la decisión adoptada por el juez de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que siendo el problema jurídico, el determinar si la demandante acreditó los requisitos para acceder o no a la sustitución pensional, en el caso bajo examen, se acreditó el matrimonio que contrajo la actora con el causante Carlos Oviedo, del cual nacieron Ivonne Carolina y Mayra Natalia, quienes al momento del fallecimiento eran mayores de edad.
Así mismo que a la fecha de óbito de Carlos Oviedo, la demandante tenía una edad superior a los 30 años. No obstante, de conformidad con lo establecido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, literal a, al verificar el requisito de vida marital durante los últimos 5 años de vida del causante, existe prueba que desvirtúa tal convivencia, toda vez que en la demanda se manifestó que la accionante no convivía con su esposo.
Adicionalmente, al practicar diligencia de inspección a la última residencia del causante, se constató que desde hacía 7 años convivía con sus progenitores. De los testimonios allegados, se llegó a la misma conclusión de que la pareja no convivía. Teniendo en cuenta lo anterior, la actora no demostró el requisito de convivencia durante los últimos 5 años para acceder a la prestación pretendida, pues la sola existencia del vínculo matrimonial no da derecho a la sustitución pensional, sino el cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en la norma.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 12 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « case» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado por el ISS y no lo fue por MARÍA MÓNICA OVIEDO y JOSÉ DOMINGO CÁRDENAS ROJAS, que a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por « violación directa» de la ley sustancial en la modalidad de « interpretación errónea» del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 13 la Ley 797 de 2003, lo que condujo a la « infracción directa» del artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, el artículo 53 de la CN y el artículo 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.
Sostiene, que las normas vigentes y aplicables al presente caso, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que estableció que el cónyuge que pretenda la pensión de sobrevivientes, debe acreditar no menos de 5 años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado. No obstante, debe haber excepciones, no solo como las previstas por la Corte « motivos justificables, como salud, oportunidad y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos », sino fundamentados, en la intención de uno de los cónyuges de mantener el lazo afectivo, aun cuando por circunstancias no imputables a ellas se lo impidan.
En este sentido, si se aplica exegéticamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se violan las excepciones basadas en principios como la proporcionalidad, la justicia y la equidad. Finalmente, si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, se encuentra que no existen entre sí disposiciones que sean contrarias, toda vez que las de la Ley 100 de 1993, no establecen requisitos diferentes para la sustitución de la simple convivencia. RÉPLICA En oposición a la demanda de casación, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sostiene que la razón para desestimar la acusación, consiste en haberse planteado la violación de la ley por interpretación errónea de un literal y la infracción directa de un conjunto de normas, en un caso, cuya sentencia del Tribunal se fundamentó en que la prueba desvirtuaba la convivencia. Indica que la prueba que acreditó la no existencia de convivencia entre la demandante y Carlos Oviedo, es la confesión judicial del abogado de la actora en su demanda, la inspección realizada por la trabajadora social del ISS y las testimoniales.
Así, el hecho de que el causante hubiere sido un pésimo esposo, no es un hecho relevante para la decisión judicial, pues la ley aplicable no prevé una situación que sí establecían los reglamentos que regulaban la pensión de sobrevivientes antes de la Ley 100 de 1993. Concluye que el motivo por el cual ha de desestimarse el cargo, es el de no entender la accionante el verdadero fundamento de la decisión impugnada (f.° 32 a 33 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el problema jurídico consistía en determinar si la demandante probó los requisitos para acceder a la sustitución pensional. Encontró acreditado y no hay discusión al respecto, que la demandante y el causante contrajeron matrimonio; que, a la fecha de óbito de Carlos Oviedo, la demandante tenía una edad superior a los 30 años; y que, al verificar el requisito de vida marital durante los últimos 5 años anteriores a su muerte, la prueba desvirtúa tal convivencia. Concluyó, que no se demostró el requisito establecido en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que citó como la reguladora de la situación planteada, con su modificación contenida en el « artículo 12 (sic)» de la Ley 797 de 2003, siendo correcto el artículo 13, el que transcribió. Teniendo en cuenta lo anterior, la actora no demostró el requisito de convivencia durante los últimos 5 años para acceder a la prestación pretendida, pues la sola existencia del vínculo matrimonial no da derecho a la sustitución pensional, sino el cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en la norma.
La censura radica su inconformidad en que las normas vigentes y aplicables al presente caso, son el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual estableció que el cónyuge que pretenda la pensión de sobrevivientes, debe acreditar no menos de 5 años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, pero que existen excepciones como las previstas por la Corte, « motivos justificables, como salud, oportunidad y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos », y, además fundamentadas, en la intención de uno de los cónyuges de mantener el lazo afectivo, aun cuando por circunstancias no imputables a ellas se lo impidan.
Que, si se aplica exegéticamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se violan las excepciones basadas en principios como la proporcionalidad, la justicia y la equidad. Insiste en la vigencia del Decreto 1160 de 1989. Entendió la censura, que la razón del Tribunal para confirmar el fallo absolutorio, radicó en que la convivencia debió verificarse dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, a raíz de la interpretación que le dio a la norma aplicada.
Atacó entonces el fallo por la vía directa, precisamente por el submotivo de la interpretación errónea de esa norma, luego no asiste razón a la opositora en cuanto afirmó que la demandante no entendió el verdadero fundamento de la decisión. Otra cosa será, determinar si aquella interpretación errónea, condujo a la infracción directa de otras disposiciones legales.
En efecto, el Tribunal interpretó la norma (artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), y concluyó que los 5 años de convivencia del cónyuge supérstite debían ser los inmediatamente anteriores a la muerte del pensionado. Tal interpretación resulta errónea bajo la evolución que el tema ha tenido en la Corte.
En efecto, se recuerda que dicha norma ha venido siendo entendida y aplicada bajo diferentes ópticas, si bien aceptadas en su momento histórico, ha sufrido evolución para buscar el mejor entendimiento que el legislador quiso darle. Entre otras, la sentencia CSJ SL16949-2016 contiene la ahora vigente, de la siguiente manera: Primero que todo se ha de advertir por la Sala que, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los cinco años que prevé la norma no, necesariamente, deben cumplirse con anterioridad al momento del fallecimiento; así lo tiene asentado la jurisprudencia de esta Corte, verbigracia en la sentencia CSJ SL 12442 de 2015, donde se dice: “ 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.
Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua”.
Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.
En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad. […] Además de lo anterior, debe precisar esta vez la Sala que en eventos como el sub lite, en que los cónyuges se encuentran separados al momento del fallecimiento, y que ese apartamiento entendido como rompimiento de la convivencia como lo ha entendido la jurisprudencia, se ha prolongado en el tiempo, resulta relevante, y habría que analizarlo en cada caso según sus particularidades, si quien pretende el derecho con ocasión de la muerte del otro cónyuge, participó en la construcción de la pensión, entendiendo por esto, que lo acompañó durante su vida productiva, le prestó socorro y ayuda, y fue solidario con sus necesidades, todo dentro del marco de las obligaciones que por ley le corresponden a los esposos -artículo 176 del Código Civil-, pues de lo contrario si lo abandonó, o ha transgredido esas pautas de comportamiento impuestas por el mismo legislador, o simplemente estuvo ausente durante el periodo de maduración del derecho pensional, carecería de interés legítimo para recibirla ” De tal suerte, que, a pesar de resultar el cargo fundado en el sentido de que el juez de alzada no atendió la confesión de la demandante de la cual se deriva una interrupción en la convivencia bajo el mismo techo en los años 1987 y 1988 en un periodo por establecer, en instancia se llega a la misma decisión, puesto que, conforme a la postura de esta Corte frente a la interpretación del precitado artículo 47 con la modificación del 2003, no se requiere que los cinco años de convivencia sean previos al día del fallecimiento del pensionado, sino que se han de tomar los años compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo, pero no inferiores a cinco; eso sí, siempre y cuando, ante la falta de convivencia al momento de la muerte, el solicitante demuestre que se hace acreedor a la protección, en cuanto, tras la separación de hecho, efectivamente siguió haciendo parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y, por esta razón, su partida definitiva le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. (negrilla y subrayado fuera del texto).
Se concluye entonces que, conforme al entendimiento que la Corte viene dándole al requisito de la convivencia del cónyuge supérstite con el causante, el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de la norma aludida, puesto que, no se requiere que los 5 años sean inmediatamente anteriores a su muerte, sino en cualquier tiempo. En consecuencia, resulta el cargo fundado, más no próspero, puesto que en instancia se llegaría a la misma conclusión del ad quem, como más adelante se explica.
De otro lado, aquella « interpretación errónea» advertida, no pudo conducir a la « infracción directa» del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, dado que, las normas aplicables a la pensión de sobrevivientes son aquellas vigentes a la muerte del causante (11 de noviembre de 2006), por ende, no son otras que las contenidas en la Ley 100 de 1993.
Así se ha sostenido por la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL9745-2014, en la que se asentó, En aras de despejar cualquier controversia en el sub examine, resulta pertinente destacar que como el hijo de la aquí demandante falleció el 17 de marzo de 1990, circunstancia que constituye un hecho indiscutido, esto es, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 e inclusive del Acuerdo 049 de 1990, la normatividad que se encontraba rigiendo para dicha calenda en materia de pensión de sobrevivientes y que resultaba aplicable al sub judice, era la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada.
En efecto, en instancia se llegaría a la misma conclusión del ad quem, ya que resultó probado el matrimonio entre la demandante y el causante, llevado a cabo el 24 de diciembre de 1976 (f.° 12 cuaderno del Juzgado), así como la disolución y liquidación de la sociedad conyugal (f.° 103 y 104 del mismo cuaderno) ocurrida el 13 de marzo de 1989 mediante Escritura Pública n.° 928 de la Notaría Primera del Círculo de Neiva; instrumento en el cual el causante se comprometió a desocupar la casa, tan pronto se registrare el mismo.
Igualmente, según confesión de la reclamante (hecho 8 de la demanda), no convivía con su esposo antes del fallecimiento. Pero, también resultó probada la convivencia conyugal durante más de los 5 años que exige la ley, en cualquier tiempo según la jurisprudencia; así, de la contestación de la demanda por parte de los padres del causante (f.° 93 a 97 cuaderno del Juzgado), cuando se refieren al hecho 8°, confiesan que la demandante y el causante se encontraban separados de cuerpos desde « hacía más de 15 años »; luego, como esa contestación data del 30 de marzo de 2009, se infiere que convivieron desde el matrimonio (1976) hasta 1994 (18 años), corroborado por lo manifestado en la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, en cuanto Carlos Oviedo desocuparía la casa cuando se registrare dicho instrumento.
Demostrados los presupuestos iniciales contenidos en la norma y en la jurisprudencia (matrimonio, convivencia durante más de 5 años en cualquier tiempo, separación de hecho –disolución y liquidación de la sociedad conyugal- y no convivencia a la muerte del causante), resta por verificar si luego de la separación de hecho, la demandante continuó siendo miembro de la familia del causante, en los términos referidos en las sentencias citadas, o si, contrario a esto, la pertenencia al grupo familiar no perduró por situaciones ajenas a su voluntad.
La Corte arriba a la conclusión consistente en que no probó la pervivencia de esa condición –ser miembro de la familia del causante-, no obstante, la separación de hecho, pues las declaraciones rendidas a su instancia, concretamente las de Isabel Silva (f.° 300 a 302 del cuaderno del Juzgado), Héctor Fabio Ledezma (f.° 302 a 303 del cuaderno del Juzgado) y Lourdes Castañeda (f.° 304 a 305 del cuaderno del Juzgado), no dan cuenta de fechas en las que, según su dicho, el causante visitaba a su esposa e hijas, las llamaba y les colaboraba; no indican cómo era esa colaboración ni ese trato; luego, de ellos no puede inferirse que persistió la condición de ser miembro del grupo familiar del causante en los términos explicados, es decir, que hayan mantenido vivo y actuante ese vínculo mediante el auxilio mutuo, acompañamiento espiritual, apoyo económico a pesar de la separación de hecho.
Tampoco probó la demandante, la circunstancia de que no pudo continuar con esos vínculos, debido a situaciones ajenas a su voluntad, pues no puede pasarse por alto que, según la precitada escritura pública mediante la cual disolvieron y liquidaron su sociedad conyugal, lo hicieron de mutuo acuerdo y en la misma se dispuso que el causante abandonaría la casa tan pronto se registrara la escritura, con lo cual, no se deja duda alguna respecto de su voluntad de dar por terminada su relación. Ahora, que el matrimonio no se ha disuelto, ello no es óbice para concluir lo ya descrito, pues es la actitud de los cónyuges la que indica su querer en poner fin a la relación. No puede a partir de ello, luego, derivarse, que el comportamiento anterior a esa separación de hecho consensuada, sea la misma prueba de que la pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por causas ajenas a la demandante.
Al respecto se tiene dicho, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL19113-2017 que: Acreditada como está la calidad de compañera permanente de la demandante y al no haber sido un hecho controvertido dentro del juicio que quien fuera la cónyuge del causante, Margarita Orozco, disolvió la sociedad conyugal con el fallecido y cesó la convivencia con el mismo en el año 1968, amén de no corresponderle a la compañera permanente demostrar la pérdida del derecho de la cónyuge en caso de que existiera (CSJ SL, 3 jun. 2004, rad. 21474, 27 mar.1995, rad. 7383 y, 3 sep. 2003, rad. 21160) es necesario acreditar, con miras a obtener la sustitución del derecho, que convivió con el pensionado hasta el momento de su muerte, para lo cual, basta con recordar que la convivencia entre cónyuges o compañeros a la que se ha referido la jurisprudencia, no corresponde al simple hecho de la comunidad de habitación o lo que es lo mismo, a habitar en la misma residencia, sino que lo que debe prevalecer es la comunidad marital, el predominio de una relación afectiva y sentimental en la que el respeto, el cariño y la ayuda mutua, sean la constante al pasar de los días; convivencia que si bien, puede verse interrumpida temporalmente por razones distintas a la de terminación de la vida en pareja como por ejemplo por razones de trabajo, por afecciones de salud de alguno de los compañeros que imponga su traslado y habitación en un sitio hospitalario diferente al hogar, o por motivos de fuerza mayor (CSJ SL, 30.141, 10 may. 2007), tal no es la situación que se extrae en el sub lite.
Basta con resaltar, que en la misma documental denunciada por la censura como no apreciada por el Tribunal y que aquí se analiza, se expresa por parte de la demandante su deseo de separarse de su compañero permanente, de no continuar haciendo comunidad de vida marital con aquel, además de consignar allí acuerdos de buen trato de pareja, lo que quebranta, ese ánimo de convivencia que exige la norma y que para el presente asunto, no se vio interrumpida por una situación ajena a la voluntad de los compañeros sino, por el contrario, por su propio consentimiento, pues como se advierte de la decisión de segunda instancia, eran múltiples las desavenencias de la pareja, las que terminaron con el traslado del causante a casa de una de sus hijas (negrillas y subrayado fuera de texto).
Además, en aplicación de la regla jurisprudencial ya transcrita, la demandante tampoco participó en la construcción de la pensión a suceder, pues, analizado el reporte de semanas cotizadas al ISS (f.° 285 a 294 del cuaderno del Juzgado), el causante cotizó del 1 de octubre de 1974 al 19 de julio de 1975 (antes del matrimonio) y reanudó el 24 de enero de 1989 (2 meses antes de la separación de hecho), luego se concluye que hubo comunidad solamente durante 1 mes y medio de cotización, situación que no permite tenerla como merecedora de la prestación que no ayudó a consolidar.
Sin costa en el recurso extraordinario, dado que el cargo resultó fundado más no próspero. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010) por Sala Quinta de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIGIA VARGAS CABRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fueron integrados MARÍA MÓNICA OVIEDO y JOSÉ CÁRDENAS ROJAS.
Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00