SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4078-2020 Radicación n.° 79541 Acta 39 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA INÉS NEIRA DE MESA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de febrero de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, la hoy recurrente demandó a Colpensiones, para que fuera condenada al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado entre el 1 de septiembre de 2011 y el 29 de febrero de 2013, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, la Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 2 indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 24 de agosto de 1945, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2000; que se vinculó al ISS desde el 16 de abril de 1972 hasta el 31 de agosto de 2011; que el 8 de marzo de 2010 radicó la solicitud de reconocimiento pensional ante el Instituto mencionado, la cual le fue negada mediante Resolución No. 031530 de 2010 bajo el argumento de que «para el caso en particular, dentro del expediente está demostrado que la asegurada, a la presentación de la solicitud que aquí se resuelve cuenta con la edad requerida, pero no cuenta con el tiempo cotizado necesario para acceder a la pensión»; que el 13 de diciembre de 2012 solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la que le fue concedida mediante Resolución No. 029902 de 2013 a partir del 1 de marzo de 2013, en cuantía de $5.599.014; que contra la mentada decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación «solicitando el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez»; que la demandada mediante Resolución No. 188073 de 2013, confirmó su decisión y envió el recurso de apelación al superior jerárquico; que la accionada mediante Resolución No. 15009 de 2015, resolvió la apelación desfavorablemente: «No acceder a la solicitud de pago de retroactivo de las mesadas pensionales […]»; que la administradora demandada desconoció que la actora cumplió los requisitos para pensionarse el 1 de septiembre de 2011; que la última cotización la realizó para el período correspondiente al mes de agosto de 2011 «con el empleador Amarilo S.A.»; que tiene Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 3 derecho al reconocimiento y pago del retroactivo reclamado desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 29 de febrero de 2013; y que agotó la vía gubernativa.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora; en cuanto a los hechos en su mayoría afirmó no constarle. Propuso las excepciones de prescripción, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, carencia del derecho, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, pago, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de abril de 2016, y con ella el a quo condenó al ISS a pagarle a la actora el retroactivo pensional causado desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 28 de febrero de 2013, en cuantía de $102.147.447 «valor al cual se le deberán hacer los descuentos correspondientes a salud», así como los intereses moratorios causados a partir del 13 de abril de 2013 hasta la fecha en que se efectúe el pago, y las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación judicial que, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo, sin imponer costas por la alzada, «las de primera se imponen a la Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 4 parte actora».

Dijo esencialmente que esta Corporación, mediante sentencia del 20 de octubre de 2009, rad. 35605, reiterada en sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 49226, enseñó que «de manera excepcional cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta de pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional».

Dio por acreditado que la demandante cumplió los 55 años de edad el 24 de agosto de 2000, y que realizó aportes «hasta agosto de 2011 y no siguió efectuando cotizaciones según se extrae de la historia laboral que obra a folios 51 a 55, no obstante, no se encuentra constancia de la terminación del vínculo laboral con el último empleador que tuvo, Amarilo S.A.».

También manifestó que «la fecha de la solicitud pensional una vez se registró la última cotización es del 13 de diciembre de 2012 según da cuenta la Resolución GNR029902 del 9 de marzo de 2013 (folios 16 a 19) por manera que no es dable inferir de manera certera y fidedigna a partir de qué momento se debería reconocer la prestación». Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 5 Así las cosas, consideró que «ante la imposibilidad de establecer la fecha de desafiliación se considera consecuente el reconocimiento de la prestación a corte de nómina de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 […]».

Por último, señaló que no había lugar al estudio de los intereses moratorios deprecados, puesto que éstos pendían del reconocimiento del retroactivo pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 21 del Código Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 6 Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo arguye lo siguiente: Ahora bien, luego del análisis de las pruebas que reposan en el expediente, el Tribunal concluye que como no existe constancia de la desafiliación que hubiese hecho el empleador Amarillo S.A., y como consecuencia no existe certeza desde cuando se causa el derecho al pago del retroactivo, por lo cual cita los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para sustentar la decisión tomada de revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, incurrió en los siguientes yerros que relaciono a continuación, a saber: 1.

No dio por demostrado, estándolo, que de las circunstancias que rodean el caso concreto de la señora Martha Inés Neira De Mesa, como son haber realizado la última cotización a pensión para el periodo de agosto de 2011, que cumplió con una densidad de 1.270 semanas y que el 08 de marzo de 2010 hizo solicitud de pensión la cual fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución No. 031530 del 26 de octubre de 2010 y nuevamente solicitó la pensión de vejez el 13 de diciembre de 2012, resuelta favorablemente el 09 de marzo de 2013, se puede inferir con plena certeza que la afiliada no deseaba seguir cotizando para pensión y que estaba interesada en que se le pagara su pensión desde que cumplió los requisitos para acceder a la prestación, en aplicación de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Carta Política, en el sentido de que las normas deben producir los efectos más benéficos al trabajador y debe prevalecer sobre aquél que le resulte desfavorable. 2.

El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la demandante encuadra una serie de hechos y circunstancias que rodearon su solicitud de pensión para que le fuese aplicado el precedente jurisprudencial reiterado para el reconocimiento del retroactivo pensional cuando no existe expresamente certificación del empleador que retire de pensión al trabajador del Sistema de Seguridad Social. 3.

El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la señora Martha Inés Neira De Mesa, tiene derecho al pago del retroactivo de las mesadas pensionales comprendidas del 1° de septiembre de 2011 al 28 de febrero de 2013, con los correspondientes intereses moratorios, en aplicación de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Carta Política y el precedente jurisprudencial reiterado.

Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. RÉPLICA La opositora aduce que muy a pesar de que la recurrente elige la vía directa y fundamenta el supuesto yerro en la interpretación errónea de las normas que denuncia, en el desarrollo del cargo mezcla aspectos fácticos propios de la vía indirecta «respecto a la supuesta apreciación del ad quem de la historia laboral de la actora»; y además, acusa la sentencia del Tribunal de haber interpretado erróneamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política «cuando en el desarrollo de la providencia el fallador ni siquiera recurrió a estas disposiciones», por manera que, considera, el cargo debe desestimarse.

Agrega que, si la Sala decidiera realizar un estudio de fondo de la acusación, igual encontraría que no le asiste razón alguna a la actora, porque «de ninguna de las probanzas allegadas en el expediente era dable establecer que en el 2011 la actora acreditó el requisito de la desafiliación como exigencia fundamental para el reconocimiento de la pensión de vejez».

VIII. CONSIDERACIONES Toda razón asiste a la réplica en los múltiples defectos de técnica que atribuye al único cargo de la demanda de casación, algunos de los cuales por sí solos dan al traste con su objeto. Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 8 En efecto, se equivoca la censura al formular la proposición jurídica del cargo, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea de los artículos 21 del CST y 53 de la CN, por la potísima razón de que no fueron las normas que aplicó para resolver el recurso de alzada.

No obstante, tal defecto aun cuando torna disonante la proposición jurídica del ataque puede ser superado en la medida en que en el desarrollo del mismo se citan los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que fue la normativa empleada por el ad quem al resolver el conflicto sometido a su estudio.

Pero que tal situación pueda ocurrir no se traduce en que los particulares ataques de la demanda estén llamados a prosperar, pues la recurrente propone la violación directa de unas normas pero al intentar su demostración no trata de lograrlo desde el concepto o modalidad y vía en que la atribuye, sino que, sin razón alguna, cambia drásticamente la vía de formulación del cargo y por tanto, de modalidad de violación de la ley atribuida, lo que conduce o a dejar sin proposición jurídica idónea al mismo, o sin demostración alguna a la violación planteada.

Se dice lo anterior, porque la interpretación errónea de las normas es un asunto ajeno a la cuestión probatoria del proceso, dado que, su remedio se orienta es al establecimiento del cabal y genuino sentido de la misma por haberse distorsionado su contenido por el Tribunal al utilizar Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 9 metodologías en su interpretación o integración que desvían su recta aplicación. De esa suerte, los juicios y razonamientos que sustentan tanto el yerro atribuido como su demostración compete hacerlos en el terreno jurídico del proceso.

A ello se contrapone el hecho de que las alegaciones probatorias en nada inciden sobre el pensamiento latente de las normas en que hubiere fundado el Tribunal su fallo, pues éstas solo pueden apuntar a demostrar que el juzgador dejó de apreciar los medios de prueba del proceso, o que los apreció, pero con error, lo cual conducirá, de ser cierto, a acreditar la violación de la ley, pero en modo alguno directamente, sino, cosa bien distinta, por la vía indirecta.

Y si se pudiera hacer de lado la proposición jurídica del cargo, que no se puede pues ello eliminaría una de las razones esenciales del recurso extraordinario como es la de uniformar la jurisprudencia, así como la exigencia legal del recurso a que se refiere el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, para tenerse como dirigido el ataque por la vía indirecta por desarrollarse sobre los medios de convicción del proceso, ello a nada positivo conduciría, pues la censura si bien se ocupa de señalar los posibles errores de hecho en que pudo incurrir el juzgador, tal cual igualmente lo exige el literal b) del aludido numeral 5 del artículo 90 en cita, no precisa cuáles fueron los medios de prueba no apreciados o mal valorados por el Tribunal, ni tampoco explica dónde estuvo el específico error respecto de cada uno de ellos.

Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 10 Al respecto, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, entre muchas otras, manifestó la Sala: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. En últimas, como acertadamente lo hace ver la replicante, la censura entremezcla aspectos jurídicos y fácticos en el cargo, cuando bien es sabido que no es posible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado.

Así lo ha explicado con insistencia esta Sala de la Corte, por ejemplo, en sentencia SL15802-2017, en la que expresó: Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 11 […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Con todo, conviene precisar que la acusación deja libre de ataque el aserto del Tribunal, según el cual «la fecha de la solicitud pensional una vez se registró la última cotización es del 13 de diciembre de 2012 según da cuenta la Resolución GNR029902 del 9 de marzo de 2013 (folios 16 a 19) por manera que no es dable inferir de manera certera y fidedigna a partir de qué momento se debería reconocer la prestación», conclusión esencial a la decisión absolutoria del Tribunal en favor de la demandada, debiendo ser cuestionado y derrotado, so pena de que la providencia impugnada no pueda quebrarse, por continuar amparada de las presunciones de acierto y legalidad, lo que impone al recurrente derruirlas mediante un ejercicio mínimamente técnico pero fundamental y básico, pues de no ocurrir ello permanece incólume adquiriendo total ejecutoria y firmeza.

Lo hasta ahora visto impone a la Corte volver a recordar el carácter extraordinario del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y excepcionalmente a la Corte cuando funge en tal condición, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 12 acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia atacada.

Es por ello que si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo.

Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 13 La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como se insiste, en últimas, fue lo que aquí ocurrió. De lo que viene de decirse, se desestima el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del C.G.P.), inclúyase la suma de $4.240.000, a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de febrero de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA INÉS NEIRA DE MESA contra COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 79541 SCLAJPT-10 V.00 15 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 05 de noviembre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 21 de octubre de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____