CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71816 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4078-2018 Radicación n.° 71816 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2015, en el proceso que instauraron en su contra CARMEN ROSA VÉLEZ DE ZAPATA y MARÍA EDELMIRA GRANADA ZAPATA.

I.

ANTECEDENTES Las señoras Carmen Rosa Vélez De Zapata y María Edelmira Granada Zapata presentaron demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, o en su defecto la indemnización sustitutiva, derivada del fallecimiento del señor José Humberto Zapata Fernández, en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente de aquél respectivamente, “en sumas o partes iguales en proporción del 25% para cada una”; junto con la indexación, las costas procesales, lo ultra y extra petita.

Fundamentaron sus pretensiones, básicamente, en que convivieron de manera “continua e ininterrumpida” con el causante hasta el 27 de noviembre de 2005, cuando falleció; que los días 14 de febrero y 18 de mayo de 2006, se presentaron ante el ISS a reclamar la prestación pensional, la primera --en calidad de cónyuge supérstite-- y la segunda --en calidad de compañera permanente y en representación de sus dos menores hijos Lady Johana y Herson Larry Zapata Granada--; que el Seguro Social mediante Resolución No. 18140 de 2006, le concedió el 50% de la indemnización sustitutiva a los menores de edad; que la mentada resolución “dejó en suspenso nuestra prestación económica” hasta tanto se pronunciara la justicia laboral; que el 14 de diciembre de 2006 interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación manifestando que “De común acuerdo y voluntad propia entre nosotras, hemos decidido que el valor de la indemnización o sustitución de la pensión de sobreviviente que nos corresponde por la muerte del asegurado […], la cual ha quedado en suspenso por la Resolución No. 18140 del 17 de octubre de 2006, nos sea cancelada en partes iguales del 25% para cada una, lo anterior por cuanto hemos considerado en justicia y equidad que ambas probamos la convivencia continua e ininterrumpida con el fallecido durante todo el tiempo antes de su muerte.

ES TODO”; y que “hubo necesidad de tutelar” ante la falta de respuesta del ISS, pero que mediante Resolución No. 10729 de 2007, la entidad confirmó la decisión anterior “desconociendo nuestros legales y lícitos derechos”. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda por considerar que “la accionante no cumple con los requisitos de la ley para acceder a las pretensiones solicitadas”.

En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento del 50% de la indemnización sustitutiva de la pensión a los hijos procreados entre la compañera permanente y el causante, la reclamación pensional, la expedición de la resolución y los argumentos que tuvo para negarla. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de marzo de 2014, absolvió al ente demandado “por concepto de pensión de sobrevivientes”; y en cambio, lo condenó a pagar la indemnización sustitutiva en proporción del 25% para cada una de las demandantes -en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente del causante-, en cuantía de $1.047.005, suma que ordenó indexar “a partir del 17 de octubre de 2006 y hasta su pago efectivo”.

Impuso el pago de las costas a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer del proceso en virtud de la apelación de la parte demandante, mediante fallo del 30 de enero de 2015, revocó la sentencia apelada, para en su lugar, condenar a la demandada a reconocer y pagar el 50% de la pensión de sobrevivientes a las demandantes en un porcentaje del 25% para cada una, “a partir del 27 de noviembre de 2005”, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales.

También condenó al ISS a pagar el otro 50% de la pensión a los hijos del causante “correspondiéndoles el 25%” a cada uno “ hasta que cumplan la edad de 25 años” en caso de demostrar que su condición de estudiantes continúa; y autorizó a la demandada a descontar de las mesadas pensionales “la suma de dinero cancelada a título de indemnización sustitutiva”.

Finalmente, fijó las costas del proceso a cargo de la demandada “en ambas instancias”. Centró el problema jurídico en determinar si “en aplicación del principio de la condición más beneficiosa” las demandantes tenían derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge y compañera permanente del causante, a partir del 27 de noviembre de 2005.

Transcribió el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993”, y resaltó que la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento “de la estructuración de la misma”. Dicho ello, dejó sentado que, en el sub lite, no era materia de discusión la calidad de beneficiarias de las demandantes en su calidad de cónyuge y compañera permanente del causante.

Adujo que el afiliado había fallecido el 27 de noviembre de 2005 y había cotizado al ISS “0” semanas “en los últimos tres (3) años” --y 605 en toda la vida laboral--, lo que dejaba en evidencia que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte. Por manera que, arguyó “en principio sus beneficiarios no tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes”.

También asentó que no era posible aplicar el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque el causante “no cotizó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, pues contaba con 185,44”. Y tampoco se podía aplicar el principio de la condición más beneficiosa “frente a la normatividad primigenia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993”, pues el trabajador no cotizó 26 semanas en el año anterior a su muerte.

Anotó que esta Sala de la Corte no acepta la aplicación de la condición más beneficiosa “en los casos en que la pensión de sobrevivientes se causa en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero se reclama con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990”, como podía observarse en la sentencia de 9 de diciembre de 2008, radicado 32642. Sin embargo, advirtió que la Corte Constitucional sí admitía tal posibilidad, pues “el principio de la condición más beneficiosa NO sólo permite confrontar sistemas jurídicos inmediatamente sucesivos”; en sustento de lo cual, citó apartes de las sentencias T-832 de 2013 y T-566 de 2014, entre otras.

Arguyó que “el juicio de adjudicación normativa” respecto de la ley aplicable a una pensión de sobrevivientes “exige ponderar si el afiliado agotó la densidad de cotizaciones que en el régimen anterior eran propicias para reivindicar el derecho en cualquier tiempo” y que no se trata “de una búsqueda intensa hacia el pasado para encontrar la norma habilitante, sino primordialmente, identificar la norma que ha dejado cubierto un régimen de beneficios que la nueva norma no puede desconocer”.

En ese sentido, consideró que “la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, cuando el fallecimiento ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, es factible siempre y cuando se cumpla el número de semanas cotizadas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”. De otro lado, vertió sus particulares apreciaciones sobre los principios de universalidad “artículo 22 y 25-1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos” e irrenunciabilidad de la seguridad social “Art. 48 C.P. y 3° de Ley 100 de 1993”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la administradora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el a quo, y provea sobre costas “lo que en derecho corresponda”.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado, y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 53 de la Constitución Política “aplicación indebida de los artículos 6, 25, 26, y 27 del Acuerdo 049 de 1990; infracción directa de los artículos 46 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993, y del artículo 46 (en su versión original) de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida, en la modalidad de dar alcance que no tienen, los artículos 1, 2, 11, 288 de la Ley 100 de 1993; 22, 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 9 de la Ley 74 de 1968, mediante la cual se aprobó el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales”.

En desarrollo de la acusación, destaca que el Tribunal “desconociendo la línea jurisprudencial de su superior jerárquico, la Sala de Casación Laboral, consideró equivocadamente que en virtud de la condición más beneficiosa, era viable para la pensión de sobrevivientes aplicar el Acuerdo 049 de 1990, no obstante que la muerte del señor Zapata Fernández fue el 27 de noviembre de 2005, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003”.

Subraya que los argumentos esbozados por el ad quem para condenar a la demandada, constituyen una “exégesis completamente desbordada de la denominada condición más beneficiosa, en virtud de la cual, entendió siguiendo pronunciamientos de tutela de la Corte Constitucional, que supuestamente se podía aplicar no solo la norma inmediatamente anterior, sino que podía acudir a regular el caso por el Acuerdo 049 de 1990, que para la situación concreta no era esta norma la inmediatamente anterior, pues el causante había fallecido el 27 de noviembre de 2005, tal y como lo relató el mismo fallador”.

Copia apartes de la sentencia recurrida, y manifiesta que el ad quem desconoció la doctrina de su superior jerárquico, según la cual “se aplica solo la norma inmediatamente anterior, por cuanto la condición más beneficiosa simplemente opera de la misma manera que funciona un régimen de transición de aquellos que implemente el legislador, es decir, exigiendo los requisitos de la norma inmediatamente anterior para proteger a las personas ante los cambios de legislación y creando un “puente” entre la norma anterior y la nueva, mas no habilita al operador jurídico para que devolviéndose en el tiempo encuentre bajo qué norma existente en algún momento histórico el afiliado pudo cumplir los requisitos para que los beneficiarios accedieran a la pensión”.

Transcribe fragmentos de la sentencia de esta Sala, del 12 de febrero de 2014, radicado 45258, para finalmente sostener que a la luz de la normativa internacional denunciada “no se puede dar un alcance desbordado y considerar que cualquier persona deba acceder a una pensión así no cumpla las condiciones o exigencias legales del ordenamiento interno”.

VII. CONSIDERACIONES Tal y como se dejó anotado en los antecedentes, el Tribunal reconoció que en este caso la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la normativa vigente al momento del deceso del afiliado, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Asimismo, estableció el ad quem que no era posible aplicar el parágrafo 1 del artículo 12 del mentado estatuto, porque el causante “no cotizó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, pues contaba con 185,44”, y tampoco reunía las exigencias definidas para tal efecto en la Ley 100 de 1993, en su redacción original. No obstante lo anterior, el Tribunal concedió la pensión de sobrevivientes a las demandantes en su condición de cónyuge y compañera permanente del causante, pues consideró que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa era posible acudir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ahora, teniendo en cuenta que no se discute el hecho de que el causante falleció el 27 de noviembre de 2005 y que no tenía semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a su muerte, el Tribunal incurrió evidentemente en la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues a pesar de que reconoció que esa era la norma que estaba vigente y resultaba aplicable a la situación en estudio, se rebeló abiertamente contra ella y se negó de manera consciente y expresa a hacerle producir efectos.

Al respecto, resulta necesario reiterar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es la vigente para la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Del mismo modo, que el principio de la condición más beneficiosa no supone una búsqueda histórica de normas, con el fin de conseguir aquella que se acomode de mejor manera a las circunstancias personales de cada asegurado, por lo que, por ningún motivo, en casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, resulta dable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, como puede verse en la sentencia de 9 de diciembre de 2008 (radicado 32642), reiterada recientemente en las sentencias de 30 de noviembre de 2016 (radicado 54796), de 1 de marzo de 2017 (radicado 52471) y de 18 de abril de 2018 (radicado 76332) en los siguientes términos: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social… Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9]). En ese sentido, para el caso bajo examen, la norma indiscutiblemente aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no existían razones jurídicamente admisibles para que se hubieran desconocido sus efectos.

Así las cosas, el Tribunal debía someterse al imperio del marco normativo que regulaba la prestación, no siendo posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por manera que, insiste la Sala, no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones requeridas, fuese cumplida por el afiliado, como aquí aconteció. En consecuencia, el cargo prospera.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta con reiterar que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes controvertida. Asimismo, como el afiliado fallecido no cotizó ninguna semana dentro de los tres años anteriores a la muerte, no es dable aplicar ninguna norma anterior que haya regulado el derecho, sino, precisamente, la que estaba vigente al momento del fallecimiento del asegurado, tal como lo tiene adoctrinado mayoritariamente la Corte.

En ese orden, se confirmará la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. Las de la primera instancia a cargo de la demandada y en segunda instancia a cargo de la parte demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de enero de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por CARMEN ROSA VÉLEZ DE ZAPATA y MARÍA EDELMIRA GRANADA ZAPATA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, CONFIRMA la dictada el 14 de marzo de 2014 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14