CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4076-2021 Radicación n.° 77753 Acta 031 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO JOSÉ CARRILLO CAICEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de enero de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP5398-2021 del 11 de mayo de 2021, en los términos allí dispuestos.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 2 Arturo José Carrillo Caicedo demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad; que se ordenara su afiliación al primero de ellos, sin solución de continuidad y que se condenara a las demandadas al pago de las sumas adeudadas, debidamente indexadas.
Como fundamento de sus pretensiones, señaló que fue trabajador de la Caja Social de Ahorros, desde el 1º de marzo de 1982 y hasta el 30 de junio de 1985, de la sociedad Construcciones Carrillo Caicedo Ltda., entre el 20 de septiembre de 1985 y el 30 de agosto de 1999 y posteriormente en la empresa Concay S.A., desde el 1º de octubre de 1999 hasta el 30 de enero de 2014.
Informó que estuvo afiliado al Instituto de Seguro Social y que en el año 1996 fue visitado por asesores de Protección S.A., quienes le ofrecieron el traslado de régimen, con una serie de beneficios previsionales superiores, representados en una mesada pensional mayor que la que pudiera obtener de permanecer en el Régimen de Prima Media. Dijo que los asesores comerciales de la administradora fueron muy insistentes en su labor de mercadeo, y que ante la presión de que fue objeto, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual el 1º de octubre de 1999.
Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que el 12 de octubre de 2011, radicó solicitud de traslado para retornar a Colpensiones, la cual fue atendida el 23 de noviembre de 2011 de manera negativa, bajo el argumento de que era inviable pues para ese momento le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse, y no acreditó 15 años de cotización a 1º de abril de 1994.
Puso de presente que elevó ante Protección S.A. una nueva solicitud de traslado el 23 de marzo de 2012, que mantuvo la decisión negativa el 2 de abril de ese año; y lo mismo ocurrió ante Colpensiones de acuerdo con la comunicación del 10 de enero de 2013 contestada el 8 de abril de ese año, en el mismo sentido. Señaló que el 24 de marzo de 2015, fue realizada una simulación de reconocimiento pensional por parte de Protección S.A., cuyo resultado fue el cálculo de una mesada pensional de $3.888.422 para el 2021; sin embargo en el otro régimen pensional la pensión hubiera correspondido a $5.302.131, aplicando una tasa de reemplazo del 75,02% con un ingreso base de liquidación IBL correspondiente al promedio de las bases de cotización de los últimos 10 años o de $4.236.138,91 con 76,19% y un IBL correspondiente al promedio de toda la historia laboral.
Arguyó que el resultado de estos ejercicios demostraba el beneficio que le reportaba el retorno al Régimen de prima Media, que existían pronunciamientos judiciales que así lo Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 4 permitían y que había agotado la respectiva reclamación administrativa. Las demandadas contestaron, así: Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que no era viable la nulidad del traslado, puesto que la afiliación al fondo era válida, en tanto había recibido información clara, veraz, oportuna y precisa sobre las condiciones y efectos del Régimen de Ahorro Individual; además no cumplía con los requisitos establecidos para que procediera su petición. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento y prescripción. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, considerando que carecían de sustento fáctico y jurídico.
Señaló que el traslado de régimen había sido válido y que el retorno no era viable por no ajustarse a los presupuestos normativos vigentes para tal efecto. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la no configuración al pago de los intereses ni a la indemnización moratoria. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 5 Mediante fallo del 24 de agosto de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá resolvió, 1.- Declarar la nulidad de la afiliación del actor Arturo José Carrillo Caicedo a la Administradora de Fondos y Cesantías S.A. Protección S.A. y como consecuencia de ello se ordenará el traslado de todos los aportes realizados por el demandante y sus respectivos rendimientos a Colpensiones, tal y como se solicitó en el libelo demandatorio.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Protección S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2017, revocó la decisión del Juzgado y absolvió a las demandadas. El Tribunal estableció como problema jurídico a resolver determinar si el traslado del señor Carrillo Caicedo al Régimen de Ahorro Individual era nulo.
Para abordar el asunto, se refirió a lo sentado por esta Corporación en las sentencias que identificó con los radicados 303083, 31989 y 31214, según las cuales era viable la configuración de la nulidad pretendida siempre que se verificara, (i) que la administradora hubiese faltado al deber de información clara, oportuna y suficiente, en cuanto a las condiciones de causación y reconocimiento de la pensión y (ii) que dicho traslado hubiera afectado expectativas legítimas de acceder a la prestación en el Régimen de Prima Media, de modo que hiciera nugatorio el derecho.
Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 6 Con base las pruebas en el expediente, señaló las condiciones fácticas del señor Carrillo Caicedo, así: (i) que nació el 5 de febrero de 1959; (ii) que para la fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años y 614,14 semanas de cotización y (iii) que al 1º de octubre de 1999, fecha en la que se hizo efectivo su traslado de régimen pensional, contaba con 40 años y 885,44 semanas de cotización. Así, el Tribunal determinó que el señor Carrillo Caicedo no contaba al momento del traslado con una expectativa legítima de su derecho pensional, puesto que, le faltaban 22 años para cumplir con la edad mínima y 414, 56 semanas de cotización, de modo que el traslado no había afectado el derecho.
En adición a lo anterior, señaló que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, de manera que no había discusión respecto de la recuperación de tal calidad. En cuanto a la suficiencia de la información ofrecida por Protección S.A., consideró que la gestión de la entidad había sido satisfactoria, puesto que se había basado en las características legales del régimen, por una parte, y por otra, que el demandante había contado con tiempo suficiente para sopesar las alternativas ofrecidas y decidir libremente la realización del traslado.
Para arribar a esa conclusión, se refirió al testimonio de Luis Fernando Arévalo, según el cual la promoción del traslado se inició en 1996 y se perfeccionó en 1999, y que los Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 7 asesores de la administradora les habían explicado que la pensión podía ser superior a la que eventualmente reconociera el Régimen de Prima Media, que no estaba condicionada al cumplimiento de una edad para causarse y que en caso de fallecimiento del afiliado, procedía la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual.
En ese mismo sentido, descartó la fuerza probatoria de la declaración de Luz Dianny Velosa, por considerar que, conforme a su propio dicho, ella no estuvo presente en el momento del traslado del demandante. Así las cosas, concluyó que la afiliación había sido libre, voluntaria y, en consecuencia, válida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos señalados por el fallo de la acción de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP5398-2021 del 11 de mayo de 2021.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita, […] que se case en su totalidad la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2017, en el proceso de la referencia, en cuanto a que revocó la de primer grado que condenó a las demandadas de las pretensiones de la demanda; y en cuanto condenó en costas a la demandante.
Solicito que una vez en sede Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 8 de instancia, se revoque la decisión de segundo grado y se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto que declaró la nulidad del traslado del régimen pensional del ISS hoy Colpensiones al fondo privado Protección S.A. y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida del inciso 4º y 5º del artículo 36, y 141 de la Ley 100 de 1993; 3º del decreto 3800 de 2003; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 1502 del Código Civil, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo.
Como errores de hecho identifica los siguientes: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., engañó y asaltó en su (sic) buena fe del señor Arturo José Carrillo Caicedo para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección mintió al demandante al afirmarle que la (sic) pensionaría con antelación a los 62 años de edad y en una cuantía superior a la que podía reconocer el I.S.S. 3.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado del señor Arturo José Carrillo Caicedo al RAIS fue de manera libre, espontanea (sic) y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba de haber sido engañado.
En sustento del cargo, señala que el Tribunal incurrió en los errores enunciados al considerar que «[…] no se probó fehacientemente que el señor Arturo José Carrillo Caicedo Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 9 hubiese sido víctima de engaño por parte de la demandada […] que no existen pruebas de los actos de acoso por parte de los asesores de los fondos pensionales, y que tampoco se configuró ninguno de los vicios del consentimiento».
Lo que ocurrió porque no valoró adecuadamente las pruebas. Sobre el particular, explica: Ahora bien, revisando la realidad probatoria recaudada en el curso del litigio, encontramos sendas probanzas que dan cuenta que el demandante si (sic) fue inducido a trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. en el que venía, al RAIS administrado por los fondos privados, y precisamente sobre ese punto la demanda y la declaración extra juicio rendida por el actor, son claras al señalar que él se trasladó de régimen “gracias a las promesas y maravillas que nos ofrecía el asesor comercial en representación del Fondo Protección, motivaron mi decisión de traslado, con condiciones muy superiores y beneficios para mí en cuanto llegara el momento de merecer una pensión… que podía obtenerla independientemente de mi edad”.
Por otro lado, no se detiene el Tribunal a razonar que el demandante se afilió y cambió de régimen de pensiones administrado por Protección S.A. en el año de 1999, esto es, precisamente en uno de los años en que los fondos de pensiones del RAIS nacieron comercialmente a la vida pública, y donde su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad; y es precisamente en ese punto que el ad quem erra (sic) en su consideración, pues no tiene en cuenta que el demandante fue asaltado en su buena fe e inducido en error por parte de los asesores comerciales del fondo pensional que le vendieron la idea de que en este régimen pensional se podrían pensionar con menor edad y mayor valor en su mesada pensional que si continuara afiliada (sic) al I.S.S. Dice que esta circunstancia queda demostrada con los testimonios de Luis Eduardo Arévalo y Luz Dianny Veloza, que ratificaron lo dicho en las declaraciones extrajuicio que se aportaron con la demanda, así como por lo expuesto en la Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 10 demanda originaria y la declaración extrajudicial rendida por él mismo.
Continúa su argumentación refiriéndose a lo previsto por el artículo 1502 del Código Civil, en cuanto a los requisitos de validez de los actos jurídicos, para sostener que la afiliación estaba viciada de nulidad porque no fue libre de imposición o de necesidad. Por último, transcribió un fragmento de la sentencia CSJ SL 9 de septiembre de 2008, radicado 31989.
VII. RÉPLICA Colpensiones se opone señalando que la demanda de casación tiene graves defectos técnicos que la hacen inviable, consistentes en la ausencia de identificación de los medios de prueba dejados de apreciar o que lo fueron de modo equivocado, así como la ausencia en la concreción de algún error de hecho que fuera manifiesto en la decisión impugnada.
Afirma el acierto de la providencia impugnada, por cuanto no existieron vicios del consentimiento que afectaran la validez de la afiliación, así como la improcedencia del régimen de transición en el presente caso. Protección S.A. se opone a la prosperidad del recurso, reiterando los mismos defectos técnicos anunciados por su coparte. En adición a lo anterior, resalta que el cargo no ataca el fundamento de la decisión del Tribunal, sino que se distrae Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 11 en proponer «[…] situaciones irrelevantes o ajenas a lo dicho por el fallador ad quem».
Cierra su oposición haciendo mención a la improcedencia de consideraciones respecto de la carga de la prueba, en cuanto pudiera servir de «patente de corso» para que los jueces tomen decisiones carentes de sustento. VIII. CONSIDERACIONES En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP5398-2021 del 11 de mayo de 2021, la Sala se dispone a realizar las consideraciones que siguen y decidir el cargo formulado en los términos ordenados, esto es, teniendo en cuenta los hechos y particularidades propias del caso.
Analizado el cargo presentado se pueden evidenciar los siguientes errores de técnica que, con acierto, fueron acusados por las entidades opositoras: 1. El recurrente se concentra en acusar la sentencia del Tribunal, a la manera de un alegato de instancia, sin atacar el fundamento de la decisión impugnada. En ese sentido, no atacó los pilares fundamentales de la providencia recurrida, mediante la proposición de un cargo que inobservó la técnica propia del recurso extraordinario de casación cuando se formula por la vía indirecta.
Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 12 Ello es así, por cuanto no señala concretamente cuáles fueron los errores de hecho en los que supuestamente incurrió el Tribunal, ni individualiza los medios de prueba de cuya apreciación se derivan aquellos. Si bien en el desarrollo del cargo se hace mención a la valoración de la demanda y los testimonios, tales referencias no satisfacen el requisito propio del ataque por la vía indirecta, pues la primera es una pieza procesal que, por sí misma no es medio de prueba si no contiene una confesión como sucede en el caso concreto, y los segundos no tienen el carácter de pruebas calificadas en la sede extraordinaria laboral. 2.
La referencia hecha a las declaraciones extrajuicio no controvierten ninguno de los soportes fácticos definidos por el Tribunal, de modo que no afectan el sustento de la decisión impugnada. En ese sentido, lo que desentraña el análisis del cargo, es que su sustentación se asemeja más a un alegato de instancia, dejando de lado la intención inherente del recurso, materializada en la necesidad de derruir, a partir de la referencia concreta a ellos, todos los pilares que dieron sustento al fallo objeto de ataque.
Se recuerda que la dialéctica de la casación no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013) y entre más demostración requiera, menos ostensibles serán. Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 13 3. Se considera pertinente reiterar que el recurso de casación no tiene como propósito resolver el litigio tramitado en las instancias, sino confrontar la legalidad de la decisión del Tribunal, en los términos y dentro de las competencias establecidas por el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2631-2019, haciendo eco de la CSJ SL12326-2017, se resaltó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: […] […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la “formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. No obstante, para la Sala Penal los mismos no constituyen razón suficiente para desestimar el recurso presentado, pues lo cierto es que, en virtud de la flexibilización, es posible analizar el presente caso con base Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 14 en las particularidades del caso y en procura de la protección del derecho fundamental a la seguridad social.
Así pues, fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, no acceder a ninguna de las súplicas presentadas por el demandante. Por una parte, sostuvo que no era viable que retornara al Régimen de Prima Media pues no se vio afectada ninguna expectativa legítima, comoquiera que al momento de trasladarse le faltaban más de 22 años para pensionarse, aunado a que no era beneficiario de la transición. De otro lado, tampoco acogió las alegaciones propuestas tendientes a demostrar la nulidad del traslado por vicios del consentimiento, pues debió ser quien demostrara el error, la fuerza o el dolo a la que estuvo sometido, sin que dicha carga probatoria pudiera ser trasladada a la contraparte conforme al artículo 167 del Código General del Proceso.
Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó o no al estudiar la declaratoria de la nulidad del traslado de régimen pensional realizado por el demandante, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible a la entidad. Sea esta la oportunidad nuevamente para recoger la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 15 tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: 1.
La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo.
Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 16 de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 17 o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto). 2.
El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 18 instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 19 administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 20 Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. 3. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. 4.
Efectos de la nulidad de traslado Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 21 Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.
Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 22 […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada. 5.
Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Arturo José Carrillo Caicedo estuvo afiliado a Colpensiones desde el 1º de marzo de 1982, realizando aportes al servicio de distintos empleadores; (ii) que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (iii) que, 1º de octubre de 1999, se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Protección S.A. Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 23 A partir de los hechos, así como del criterio jurisprudencial reseñado, de las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas y de los alcances del fallo de tutela al que se les está dando cumplimiento, es posible evidenciar la falta en el deber de información a cargo de Protección S.A., pues en ninguna de ellas media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse.
Así mismo, no se acreditó que era el fondo privado quien debió allegar todos los datos suministrados al señor Carrillo Caicedo no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Finalmente, no es posible acusar como presunto eximente de responsabilidad la suscripción del formulario de afiliación, a pesar de que en el mismo se consigna que la decisión fue libre y voluntaria, pues justamente el tema objeto de controversia era la falta de información, la cual, se insiste, no se evidencia que hubiera sido expuesta al afiliado.
Por último, conviene insistir que, en este tipo de casos lo que se analiza es una eventual falta en el deber de brindar información a cargo de las administradoras para con los afiliados, al momento en que estos quisieran trasladarse de fondo pensional. Lo anterior, supone entonces que el tema de afectación de expectativas legítimas no constituye precisamente un Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 24 elemento determinante para resolver a favor o en contra de la nulidad de traslado.
Por el contrario, sirve para definir un mayor o menor grado en el deber de información de cada una de las administradoras, dependiendo del escenario concreto de cada uno de los afiliados. Así pues, han de prosperar los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor Carrillo Caicedo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que está vinculado en Colpensiones y que su futuro estudio prestacional debe estar sometido a las reglas jurídicas que gobiernan ese régimen particular.
En ese orden de ideas habrá de confirmarse en su integridad la decisión proferida por el juez de primera instancia. Costas en las instancias estarán a cargo de las entidades demandadas. Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 25 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por ARTURO JOSÉ CARRILLO CAICEDO en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 24 de agosto de 2016 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C.
SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL4076-2021 Radicación n.° 77753 Acta 031 Aunque acojo la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ARTURO JOSÉ CARRILLO CAICEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 31 de enero de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); con el acostumbrado respeto, me permito aclarar que firmé la decisión tomada por la Sala, únicamente en cumplimiento de la orden constitucional emitida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP5398-2021 del 11 de mayo de 2021.
Radicación n.° 77753 SCLAJPT-04 V.00 2 Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA