Radicación n.° 55718 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4076-2019 Radicación n.° 55718 Acta 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a proferir el fallo de instancia que corresponde dentro del proceso ordinario laboral que LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ y JOSELÍN ROJAS OSORIO le promovieron a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. 1.
ANTECEDENTES LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ, entre otras, pretendió el reajuste de su pensión de jubilación convencional, estableciendo el ingreso base con el promedio de lo devengado en los dos últimos años de servicios, con una tasa de remplazo del 100 %. El Juzgado de conocimiento, mediante fallo del dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009), resolvió: 1.
ABSUÉLVASE a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, representada legalmente por el DR. FERNANDO GUTIÉRREZ o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones deprecadas por los señores LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ y […], vecinos de esta ciudad e identificados como en la parte inicial de esta providencia se indica. 2. Costas a cargo de los demandantes por haber sido vencidos en juicio, tásense en su oportunidad 3.
Si esta sentencia no fuera apelada, CONSÚLTESE ante el Tribunal Superior del Distrito judicial de Santiago de Cali-Sala Laboral. El Tribunal, para confirmar el fallo apelado por la parte demandante, precisó que el objeto de la alzada se circunscribió al reajuste de la pensión de jubilación de éste, ante lo cual, y con base en la sentencia del Consejo de Estado del 1° de octubre de 2009, rad. 2005-10890, consideró, que no era dable reconocer los reajustes solicitados, ya que dicha pensión fue reconocida después del 31 de octubre de 2004, cuando no estaba vigente la convención colectiva de trabajo, de la cual no se dio la prórroga automática.
Mediante sentencia CSJ SL1453-2018, la Corte casó el fallo proferido el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado, que absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas por LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ. Para quebrar el fallo del Tribunal con respecto al demandante LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ, en el aludido aspecto, esta Sala de Casación, en síntesis, concluyó que: i) le prestó servicios al ISS desde el 9 de septiembre de 1970 al 25 de junio de 2003; ii) que se incorporó a la planta de personal de la ESE ANTONIO NARIÑO, sin solución de continuidad, como ayudante 8 horas, desde el 26 de junio de 2003, en donde permaneció hasta el 30 de octubre de 2006; iii) que cumplió los 55 años de edad el 15 de marzo de 2006; iv) que era trabajador oficial en el ISS y conservó dicha calidad en la ESE; v) que el tiempo de servicios en el ISS debe sumarse, para todos los efectos legales, al prestado a la ESE, por lo que acumuló 30 años, 1 mes y 21 días de trabajo; vi) que era beneficiario de la CCT 2001-2004 suscrita entre el ISS y su sindicato, en la cual, en la cláusula 98, preveía una pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad, para una mesada pensional equivalente al 100 % del promedio de lo devengado en los dos últimos años de servicios; vii) que la demandada le reconoció al actor, a través de la Resolución n.° 2309 del 15 de noviembre de 2006, la pensión de jubilación convencional, con el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo como fuente la cláusula 101 del acuerdo colectivo; viii) que los beneficios de la citada CCT se extendieron a los trabajadores del ISS que, al pasar a la ESE, mantuvieron su calidad de oficiales y, ix) que el actor causó su pensión de jubilación convencional desde el 1° de noviembre de 2006, derecho que no fue afectado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
En sede de instancia y para mejor proveer, se dispuso que, por Secretaría de la Sala, se oficiara a la parte demandada, para que dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia, se allegara al expediente certificación en donde constara el extremo final de la relación laboral y lo percibido por el accionante durante los dos (2) años anteriores al finiquito laboral, por los siguientes conceptos: asignación básica mensual; prima de servicios y de vacaciones; auxilio de alimentación y de transporte; valor del trabajo nocturno, suplementario y en horas extras y el valor del trabajo en días dominicales y feriados.
El Ministerio de Salud, a través del coordinador de grupo de entidades liquidadas, dio cumplimiento como obra a f.° 61 a 76 cuaderno de la Corte, de lo cual se corrió traslado a las partes, sin que estas se pronunciaran, por lo que pasa la Corporación a proferir la siguiente, I. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta los anteriores supuestos fácticos, principalmente la categorización del demandante como trabajador oficial y beneficiario de la convención colectiva antes reseñada, se procede a estudiar su derecho al reajuste de la pensión de jubilación convencional, con el 100 % del promedio de lo devengado en los dos últimos años de servicio, tal como lo regula el artículo 98 de contrato colectivo antes enunciado.
Sobre la temática objeto de debate, se trae a colación el pronunciamiento de la Sala, en un caso con contornos similares de un trabajador oficial que después de la escisión del ISS, pasó a la ESE, en su misma condición y era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, causó su derecho en el año 2007, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, así: En ese orden, como quiera que la demandante causó su derecho a la pensión convencional el 31 de agosto de 2007, fecha en la que cumplió 20 años de servicio, es indudable que cualquiera que sea la fecha en que se tome como vigencia de la convención, si la que pactaron las partes, o la del 31 de julio de 2010, señalada por el Acto Legislativo 1 de 2005, lo cierto es que la actora está dentro del rango de cualquiera de las dos, de manera que su pretendida pensión es legítima.
Ahora bien, como la demandante solicitó le fuera reconocida su pensión de jubilación convencional a partir del año 2007, tal y como lo admite en el cuerpo de su demanda (Folio 4), pues a esa fecha tenía más de 50 años de edad, acumulando los tiempos servidos al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe, y por cuanto debe tenerse como una sola relación laboral por las razones expuestas, la cláusula 98 de la convención 2001-2004 se insiste, es la que rige la prestación, y por haberse causado ésta con posterioridad al 1 de enero de 2007 y antes, en todo caso, del 31 de julio de 2010, le asiste el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el “100 % del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio”, conforme al inciso tercero del artículo 98 ibídem (folio 69).
Por ende, como el demandante causó su derecho a la pensión de jubilación convencional cuando cumplió los 55 años de edad, el 15 de marzo de 2006 y se retiró del servicio el 30 de octubre de 2006, su disfrute se da a partir del 1° de noviembre de la misma calenda, le asiste el derecho a que el monto de la pensión sea calculado con el « 100 % del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio », conforme al inciso segundo del artículo 98 convencional, ibídem.
Delineado lo anterior se procede a realizar los cálculos para determinar el monto inicial de la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales que inciden en su valor así: De la anterior gráfica, se extrae que la mesada inicial a pagar al demandante es de $1.316.843 y la reconocida con el acto administrativo primigenio es de $1.206.454, lo que genera una diferencia en favor suyo, en consecuencia, se procede a realizar los cálculos de rigor para determinar las mismas, así: Así las cosas, se le adeuda al demandante la suma de $25.631.915 por concepto de diferencias pensionales causadas entre el 1 de noviembre de 2006 y el 31 de agosto de 2019, valores que deberán ser indexados, desde la causación de cada diferencia y hasta el momento de verificarse el pago, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula: indexación = capital * if / ii, en donde capital corresponde a la diferencia a favor en la mesada pensional; índice final (if) al IPC certificado por el DANE como vigente para el mes anterior en el que se verifique el pago; y el índice inicial (ii) al IPC certificado por el DANE como vigente para el el mes anterior al que se causó la respectiva mesada.
A su vez, se autoriza a la administradora demandada para que del retroactivo del reajuste pensional efectúe la deducción a salud y transfiera el aporte a la EPS a la que el demandante se encuentre afiliado. La Corte, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad del sistema integral de pensiones, conforme lo tiene orientado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 38926, CSJ SL,19 oct. 2011, rad. 49152, CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 47909, CSJ SL4127-2016, entre otras.
En cuanto a la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, se tiene que la misma no está llamada a prosperar, por lo siguiente: el derecho se hizo exigible el 1° de noviembre de 2006, la demanda fue presentada el 25 de julio de 2007 (f.° 1 del cuaderno principal), es decir, no había transcurrido el termino de tres años regulado por el artículo 151 del CPTSS, es decir, esta fue presentada dentro de los términos legales.
En cuanto a las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de causa, cobro de lo no debido, resultan imprósperas, al estar demostrada la existencia del derecho reclamado. Sin perjuicio, que en caso del demandante acceda a la pensión de vejez legal, la misma será compartida, quedando en cabeza de la demandada el mayor valor. Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo de la entidad demandada.
II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali y, en su lugar, DECLARAR que al accionante LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ, le asiste el derecho a que la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN le liquide el monto de la pensión con el 100 % del promedio mensual de lo devengado en los dos últimos años de servicio, conforme al inciso segundo del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004.
SEGUNDO: CONDENAR a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor del accionante, LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ, una mesada pensional inicial de $1.316.843, a partir del 1° de noviembre de 2006. TERCERO CONDENAR a la demandada a pagar al demandante la suma de $25.631.915, por concepto del retroactivo de las diferencias por reliquidación pensional de las mesadas causadas entre el 1° de noviembre de 2006 y hasta el 31 de agosto de 2019, las cuales deberán ser indexadas entre la fecha de causación de cada mesada y la de su pago, conforme se expresó en la parte motiva.
CUARTO: ORDENAR a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN que, a partir del mes de septiembre de 2019, pague a la demandante la suma mensual de $2.243.434, a título de mesada pensional, sin perjuicio de los reajustes anuales a que haya lugar.
QUINTO: En caso de que el demandante acceda a la pensión de vejez de origen legal, la pensión que aquí se reconoce deberá ser compartida con aquella, quedando en cabeza de la demandada solo el mayor valor.
SEXTO: DECLARAR no probada las excepciones propuestas.
SÉPTIMO: En cuanto a las demás pretensiones de la demanda, se estará a lo resuelto en el fallo apelado. Costas de instancia a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00 N° DEPROMEDIO INICIOFINDIASDEVENGADO (1) 1/11/200430/11/2004301.014.268$ 1/12/200431/12/2004302.201.149$ 1/01/200531/01/2005301.003.131$ 1/02/200528/02/2005301.062.745$ 1/03/200531/03/2005301.062.745$ 1/04/200530/04/2005301.062.745$ 1/05/200531/05/2005301.062.745$ 1/06/200530/06/2005302.130.980$ 1/07/200531/07/2005301.082.240$ 1/08/200531/08/2005301.071.346$ 1/09/200530/09/200530524.407$ 1/10/200531/10/200530747.764$ 1/11/200530/11/2005301.122.034$ 1/12/200531/12/2005302.543.334$ 1/01/200631/01/2006301.130.885$ 1/02/200628/02/2006301.122.034$ 1/03/200631/03/2006301.122.034$ 1/04/200630/04/2006301.129.320$ 1/05/200631/05/2006301.129.320$ 1/06/200630/06/2006302.385.612$ 1/07/200631/07/2006301.129.320$ 1/08/200631/08/2006301.129.320$ 1/09/200630/09/200630376.440$ 1/10/200631/10/2006303.258.315$ 72031.604.233$ (1) Incluye: asignacion basica, prima legal, prima extralegal, vacaciones aux. alimentación, aux. transporte, trabajo suplementario, horas extras.
SALARIOS DEVENGADOS ÚLTIMOS DOS (2) AÑOS FECHAS TOTAL SALARIOS DEVENGADOS=31.604.233$ PROMEDIO MENSUAL=1.316.843$ FECHA DE RETIRO=31/10/2006 FECHA DE PENSIÓN=1/11/2006