CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58285 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4074-2018 Radicación n.° 58285 Acta 24 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALICIA VARGAS TRUJILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 28 de agosto de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez “con su respectiva tasa prestacional”, a partir del 01 de mayo de 2011, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 23 de noviembre de 1946, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2001; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó sus servicios en el sector privado y cotizó al ISS un total de 1.002 semanas para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que solicitó al Instituto demandado el reconocimiento de su pensión, la cual le fue negada mediante resolución No. 014008 de 2007; y que “continuó cotizando y el día 31 de agosto del año 2010, presentó reactivación del expediente; y el día 30 de mayo del año 2011, con resolución No. 02342, la entidad negó nuevamente la prestación, desconociendo que contaba con 1000 semanas de cotización hasta el día 30 de abril del año 2011”.

Con auto del 27 de septiembre de 2011, se dio por no contestada la demanda (folio 31 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de noviembre de 2011, absolvió al ente demandado de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia recurrida en casación, mediante la cual el ad quem confirmó la de su inferior e impuso el pago de las costas al apelante. Centró el problema jurídico en determinar si “es posible inaplicar por inconstitucional y por vulnerar el principio de progresividad el Acto Legislativo 01 de 2005.

En caso negativo, acredita la accionante la exigencia contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005 que le permite mantener los beneficios de su régimen de transición hasta el año 2014”. Dijo que no eran materia de discusión los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la actora, su condición de beneficiaria del régimen de transición, y que “quien debe responder por su gracia pensional es el Instituto de Seguros Sociales”.

En cuanto a la inaplicación del mentado Acto Legislativo, señaló que “esta Corporación no encuentra procedente dejar de aplicar el Acto Legislativo 001 de 2005, ello por cuanto el mismo modificó el artículo 48 de la Constitución Política y por tanto tiene rango constitucional, es decir, al juez ordinario no le es posible inaplicarlo por una presunta violación de la Constitución pues el mismo ya forma parte de nuestra Carta Magna”.

En sustento de lo cual, citó apartes de una providencia del Tribunal, del 10 de julio de 2012, sin indicar número de radicado, y aludió a la sentencia C-228 de 2011. Sostuvo que la aplicación del Acto Legislativo referido es imperativa y que “el mismo limitó la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo hasta el 31 de julio de 2010, fecha para la cual perdió toda vigencia, salvo para aquellas personas que al 22 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas o tuvieran un tiempo de servicios equivalente”.

Así, puntualizó que la controversia se contraía a establecer “si Vargas Trujillo cuenta con las cotizaciones suficientes para conservar los beneficios transicionales con posterioridad al 31 de julio de 2010”. Indicó que una vez revisada la historia laboral de la actora y sus anexos, “encuentra la Sala que el 22 de julio de 2005 aquélla tenía cotizadas tan solo 714.7 semanas, cantidad que es inferior a la exigida por el referido Acto, situación que trae consigo que el régimen de transición para la promotora de la causa estuviere vigente hasta el 31 de julio de 2010 no hasta el 31 de diciembre de 2014”, y agregó que el 31 de julio de 2010 era la fecha límite que tenía la demandante para acreditar todos los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 “que era su régimen anterior aplicable por transición”.

Esgrimió que la demandante nació el 23 de noviembre de 1946, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2001 “y como para aquel 31 de julio de 2010 tenía cotizadas al sistema 971.24 semanas en toda su vida”, debía determinarse “si al menos dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la mínima edad acreditó las 500 semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990”.

Para finalmente sostener que entre el 23 de julio 1981 y el 23 de julio de 2001, la actora tenía cotizadas 283.82 semanas “densidad que evidentemente resulta ser muy inferior a la mínima exigida por el Acuerdo 049 de 1990”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar, “despache favorablemente las peticiones de la demanda inicial”, proveyendo en costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violar “directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Artículos 29, 48, 53, 58 de la Constitución Nacional vigente.

Artículos 14 y 21 del C.S.T. Decreto 3800 del año 2003 y Decreto 3995 del año 2008”. A continuación, enuncia lo siguiente: A- Dar por demostrado que la demandante, perdió su derecho al régimen de transición. B- Dar por demostrado, que pensionarse por vejez, para la demandante, no es un derecho de primera generación, bajo normas ya consagradas desde la Ley 100 del año 1993, anteriores al Acto Legislativo No. 01 del año 2005.

C- Ejecutar el Acto Legislativo No. 01 del año 2005, a una asegurada, convirtiéndose para la demandante una carga insoportable obligándola a cumplir con un tercer requisito para pensionarse por vejez. En cuanto al literal A, señala que “cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante se encontraba afiliada al I.S.S., y contaba con 47 años, la legislación colombiana le permitía pensionarse con cincuenta y cinco (55) años de edad y con quinientas (500) semanas de cotización, entre los 35 y 55 años de edad, o mil (1000) semanas en cualquier tiempo, exigencias del Acuerdo 049 del año 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 12.

Por tanto, la asegurada se encontraba cobijada por el régimen de transición, aplicado en el I.S.S., hasta el año 1994, se le auguraba un mejor futuro pensional y económico. La aplicación indebida se manifiesta al omitir el derecho adquirido que cobija a la demandante, pues, se encuentra amparada por normas tales como el artículo 36 de la Ley 100 del año 1993, que remite al artículo 12 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990”.

Respecto al literal B, argumenta que “el régimen de transición, fue un derecho específico traído con la Ley 100 del año 1993, para quienes reunieran exigencias de edad o tiempo de servicios; en el caso de la demandante, contaba al 01 de abril del año 1993 con 47 años de edad; por tanto, esa expectativa de pensionarse bajo el mencionado régimen, la frustró el Acto Legislativo No. 01 del año 2005, norma que la privó de tal privilegio.

La señora Alicia Vargas Trujillo, en la actualidad cuenta con 66 años, está en el grupo de personas de tercera edad, con mucha dificultad cumplió con 1000 semanas, no tiene salud para cancelar aportes hasta cumplir 1300 semanas, tampoco cuenta con recursos para hacerlo. El derecho a pensionarse por vejez, bajo postulados de transición, es un derecho irrenunciable, cierto e indiscutible”.

Y frente al literal C, arguye que el Acto Legislativo 01 de 2005 “debió crearse para garantizar mejorar derechos al trabajador, pero fue creada para quitarlos agregando uno llamado “el tercero” que es cumplir con 750 semanas de cotización al 29 de julio del año 2005, para no perder el Régimen de Transición y pensionarse con las disposiciones del Acuerdo 049 del año 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año”.

Asevera que con el Acto Legislativo denunciado se desconocieron “derechos que ya se encontraban en el patrimonio de la demandante” “siendo esta nueva disposición una Ley que viola derechos fundamentales”. Remata, entonces, en que “la Corte Constitucional ha sostenido que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cual norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador a quien ha de aplicarla o interpretarla”.

RÉPLICA La entidad replicante sostiene que conforme el Parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, “el régimen de transición terminó para la señora Alicia Vargas Trujillo el 31 de julio de 2010”, pues para que el beneficio transicional se extendiera hasta el año 2014, aquélla debía acreditar a la vigencia del mentado Acto Legislativo 750 semanas, “sin embargo, según lo establecido por el Tribunal, la demandante solo acreditaba en dicho momento 714,7 semanas, por ende no puede aducir que el régimen de transición se prolongó hasta el 2014”.

También manifiesta que no se vulneró ningún derecho adquirido, dado que a la entrada en vigencia de la mentada disposición, la actora no tenía acreditados los requisitos de causación de la pensión, por lo que, “solo le asistía una mera expectativa”. CONSIDERACIONES Con prescindencia de los defectos de orden técnico en que incurre la censura, lo cierto es que, para el Tribunal, aunque la actora era en principio beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con 47 años de edad, la cuestión fue que no lo conservó, dado que para “el 22 de julio de 2005” si bien había arribado a la edad de 55 años de edad --23 de noviembre de 2001--, no contaba con 750 semanas de cotización --apenas 714.7--.

Esto es, que para el 25 de julio de 2005 --fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005-- no contaba con la densidad de cotización exigida por el Parágrafo Transitorio 4 de dicho Acto, para mantener la posibilidad de adquirir el derecho pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por vía del régimen de transición del artículo 36 de la normativa citada.

En ese sentido, señaló que el beneficio transicional para la demandante y hoy recurrente, estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010 “no hasta el 31 de diciembre de 2014”, por manera que, para el Tribunal, el 31 de julio de 2010 era la fecha límite que tenía la actora para acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 “que era su régimen anterior aplicable por transición”.

Finalmente, sostuvo que “como para aquel 31 de julio de 2010 tenía cotizadas al sistema 971.24 semanas en toda su vida”, debía determinarse “si al menos dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la mínima edad acreditó las 500 semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990”, lo cual no encontró demostrado, luego de examinar la historia laboral de la actora y sus anexos, que daban cuenta que --entre el 23 de julio de 1981 y el 23 de julio de 2001--, la demandante tenía cotizadas 283.82 semanas “densidad que evidentemente resulta ser muy inferior a la mínima exigida por el Acuerdo 049 de 1990”.

Ahora bien, la normativa anunciada establece: “ ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 (Julio 22) ‘por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política’. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) " Parágrafo 1º. (…) " Parágrafo transitorio 4º.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 ".

(Subraya la Sala) "Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". * NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005 y corregido en el diario oficial 45984 de 29 de julio con la siguiente fe de erratas: ‘En el Diario Oficial número 45984 del 29 de julio de 2005, se publicó el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005, el cual se corrige un error mecanográfico en el título del Acto Legislativo 01 de 2005, se incluyeron las palabras "proyecto de" y "(segunda vuelta)", debiendo corresponder al de "Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política"" exclusivamente, por lo cual se hace necesario efectuar su corrección’.

De lo anterior, salta a la vista que si para el 25 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, la hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues pese a haber arribado a la edad pensional allí exigida de 55 años, no contaba con 750 semanas de cotización, como lo encontró demostrado el Tribunal y no se discute en el cargo, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos en el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente a la demandante el régimen de transición que en un comienzo la cobijaba.

Así las cosas, importa a la Corte destacar que el verdadero y cabal sentido del referido precepto, ha sido muchas veces fijado por esta Corporación. Para citar apenas un ejemplo, basta traer a colación lo expresado en sentencia de 21 de julio de 2010, rad. 37581, reiterado en sentencia de 7 de septiembre de 2016, rad. 64129, en los siguientes términos: Lo que en realidad indica el parágrafo aludido es que si a la vigencia del Acto Legislativo (29 de julio de 2005), tenía al menos 750 semanas cotizadas, el régimen de transición para pensionarse, en los términos del Acuerdo 049 referido, aplicable al actor, no termina el 31 de julio de 2010 sino que se extiende o se mantiene hasta el año 2014, desde luego, previo cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el precepto que lo favorece; en manera alguna puede decirse que se disminuyeron los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 tantas veces citado para obtener la pensión de vejez; tales exigencias permanecieron inmodificables.

(Subraya la Sala) Ahora bien, en torno a la noción de los llamados ‘derechos adquiridos’ en materia pensional, es decir, aquellos que forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias aunque estén pendientes de su reconocimiento y pago, en sentencia de 22 de noviembre de 2011, rad. 35713, en referencia a la pensión de jubilación pero al cumplimiento del tiempo de servicios y la edad como requisitos de estructuración del derecho, explicó la Corte: Se ha dicho, en efecto, que el derecho a la pensión plena de jubilación reclama la imprescindible comunión de labores durante un determinado número de años y la edad.

Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica ese derecho. Ello comporta una consecuencia jurídica trascendental: mientras no cumpla con ambas exigencias, el trabajador no puede reclamar el derecho, en tanto que sólo goza de una expectativa. (Subraya la Sala) Y en cuanto al Acto Legislativo 01 de 2005 y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, con profusión enseñó la Corte, en sentencia del 3 de abril de 2008, rad. 29907, lo que sigue, que es plenamente aplicable a lo aquí visto a pesar de aludir particularmente a derechos convencionales: Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente.

Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

“Sin perjuicio de los derechos adquiridos,…”. Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.” De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.

En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.

Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.

(Subraya la Sala) En conclusión, como la recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener en su favor 750 semanas de cotización, no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez reclamada. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por haber sido replicada la demanda.

En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del C.G.P.), inclúyase la suma de $3.750.000, a título de agencias en derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de agosto de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALICIA VARGAS TRUJILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16