CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4073-2021 Radicación n.° 76157 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA CECILIA DEL VALLE ARANGO y DAVID HERNANDEZ DEL VALLE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de abril de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra INTEGRAL S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Blanca Cecilia del Valle Arango y David Hernández del Valle demandaron al ISS, hoy Colpensiones, y a Integral S.A. con el fin de que se condene a esta última a reconocer y Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 2 pagarles la indemnización por omisión en la afiliación de los actores, al igual que los aportes a pensión dejados de cancelar al referido Instituto; y, a la citada administradora de pensiones: i) la pensión de sobrevivientes de forma retroactiva a partir del 7 de octubre de 2004 y hasta tanto se haga efectiva la obligación, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; ii) subsidiariamente la reliquidación de la indemnización sustitutiva por la totalidad del tiempo laborado; iii) los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) la indexación de las sumas correspondientes; v) lo que resulte de aplicar las facultades ultra y extra petita; y vi) las costas del proceso.

En subsidio solicitaron se condene a Integral S.A., a trasladar el cálculo actuarial por los aportes dejados de cotizar al ISS y al reconocimiento o pago de pensión de sobrevivientes o reliquidación de la indemnización sustitutiva. Finalmente, indicaron, se debía cumplir el fallo en las condiciones de los artículos 176 y 177 del CPACA, para que las accionadas reconocieran sobre las sumas liquidadas, intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. Sustentaron sus pedimentos, esencialmente, en que el señor Ramiro Hernández Tello nació el 13 de abril de 1929 y prestó sus servicios a Integral S.A. entre el 14 de febrero de 1966 y el 14 de enero de 1979 a través de contrato de trabajo a término indefinido con domicilio en la ciudad Medellín; que a pesar de eso, la relación también se desarrolló en otros Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 3 lugares donde no existía cobertura obligatoria del ISS, y que solamente estuvo afiliado al Instituto desde el 1 de octubre de 1970 hasta el 6 de abril de 1973.

Precisaron que la accionante convivió durante más de 20 años ininterrumpidos con el señor Ramiro Hernández Tello hasta su fallecimiento el 7 de octubre de 2004; que en dicha unión procrearon a David Hernández del Valle; que, para la data del deceso, tanto el hijo como la madre, dependían económicamente del causante, y que de haber sido afiliado al ISS durante todo el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, habría acumulado un total de 672,28 semanas cotizadas al sistema.

Finalmente, agregaron haber solicitado al ISS, el 5 de mayo de 2006, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que fue resuelta en forma negativa a través de la Resolución 27837 de 2006, por no reunir la densidad mínima de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993; que el ente de seguridad social liquidó a favor de los accionantes indemnización sustitutiva, sin tener en cuenta la totalidad del tiempo laborado por el causante; y que se debía aplicar el principio de favorabilidad, como quiera que el señor Hernández Tello acreditó 300 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales (f.o 45) se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha en que falleció el señor Hernández Tello; que a través de la Resolución 27837 de Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 4 2006 negó la pensión de sobrevivientes deprecada por los actores y que les concedió indemnización sustitutiva liquidada sobre la densidad de semanas efectivamente cotizadas.

Respecto a los demás supuestos fácticos, señaló que no le constaban o no eran ciertos. Fundamentó su postura, básicamente, en que no se aportó al plenario ningún medio de convicción encauzado a demostrar la calidad de cónyuge entre la demandante y el causante, ni que este último ostentara la calidad de pensionado a la fecha del deceso, como quiera que no reuniera la densidad mínima de semanas que exige la ley.

En su defensa propuso como excepciones de mérito las siguientes: inexistencia de la obligación, prescripción de derechos, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas y compensación. Al dar respuesta a la demanda, Integral S.A. (f.o 61) se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto como extremos, el 14 de febrero de 1966 y el 14 de enero de 1979; que el domicilio contractual fue en Medellín; que el causante también prestó sus servicios por fuera de esa ciudad y que estuvo afiliado al ISS entre el 16 de octubre de 1970 y el 9 de abril de 1973; frente a los restantes supuestos de hecho manifestó que no le constaban, no eran ciertos o no ostentaban tal calidad.

Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 5 Fincó su defensa, esencialmente, en que, en vigencia de la relación laboral, el ISS no llamó a inscripciones obligatorias en los municipios de Nare y Guatapé, razón por la cual no efectuó las cotizaciones correspondientes a dicho periodo; además, que la cláusula segunda del contrato de trabajo le permitía modificar unilateralmente los lugares o sitios de empleo, como quiera que se trataba de una sociedad encargada de realizar interventorías en obras públicas.

Propuso a su favor la excepción previa de cosa juzgada, la cual fue negada por el juzgado de conocimiento a través de proveído adiado el 12 de octubre de 2010 (f.° 216), decisión que fue confirmada en sede de apelación por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de septiembre de 2013 (f.° 262), con el argumento de que se trataba de pretensiones distintas las perseguidas en el primero, en donde se demandó la declaratoria del contrato de trabajo, y en consecuencia, al no haberlo inscrito al sistema y no haber pagado las cotizaciones, estar obligado a reconocer y pagar la pensión de vejez; mientras que respecto de las del segundo, se pretendió condenar a Integral S.A. a pagar al ISS el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se le otorguen, sin perjuicio de las sanciones pertinentes y subsidiariamente, que sea esa sociedad la que pague la pensión de sobrevivientes o en subsidio la indemnización por omisión en la afiliación o la reliquidación de la indemnización sustitutiva; que eran distintas.

Como excepciones de fondo interpuso las siguientes: Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 6 inexistencia de la obligación, la genérica, prescripción, y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de octubre de 2014 (f.o 285 a 294), declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por Integral S.A., con fundamento en la sentencia de esta Sala a través de la cual se «absolvió a dicha empresa al pago de dichos aportes, lo anterior porque para el momento la empresa no estaba obligada a realizar dichos aportes» y, en consecuencia, desestimó las súplicas del escrito inaugural y condenó en costas a los promotores del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de abril de 2016, al decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, confirmó en su integridad el fallo de primer grado y condenó en costas a la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada centró su atención en determinar si a Integral S.A. le asistía la obligación de pagar los aportes correspondientes al tiempo en los que el causante laboró en lugares donde el ISS no tenía cobertura, así como analizar la prosperidad de la excepción de cosa juzgada y la procedencia de la pensión de Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 7 sobrevivientes deprecada.

Acto seguido se adentró en el estudio de la cosa juzgada, para expresar que tenía plena aplicación en el derecho del trabajo, en virtud de la remisión analógica; se refirió al artículo 332 del CPC, señalando que se entendía como «la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla», que le adjudica a las sentencias un carácter inmutable que restringe a las autoridades judiciales de hacer un nuevo pronunciamiento, revistiendo así de seguridad jurídica las providencias en firme.

Señaló que la cosa juzgada comprende un límite subjetivo y otro objetivo; el primero, la igualdad de las partes y el segundo a identidad de causa y objeto. Trajo a colación apartes de las decisiones CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051 y CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 35772, con fundamento en las cuales adujo que los jueces tenían prohibido «proveer sobre un litigio ya resuelto» y que la configuración de este fenómeno como una excepción, se atempera a que confluyan los tres requisitos de identidad ya mencionados, «identificándose claramente los elementos que la comportan», so pena, de estar llamada al fracaso como medio de defensa procesal.

Expuso que, en el caso de autos no confluyen los requisitos de identidad de partes, causa ni objeto; y por tanto, la excepción propuesta de cosa juzgada no tiene vocación de prosperidad, comoquiera que en éste la parte actora pretende el reconocimiento de pensión de Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 8 sobrevivientes causada por la muerte de Ramiro Hernández Tello, desembocando responsabilidad en la afiliación tardía del causante que efectuó la empleadora al ISS; mientras que en el litigio que pretenden blindar de seguridad jurídica, fue el causante directamente quien impetró demanda ordinaria laboral, en aras de obtener el reconocimiento y pago de pensión de vejez, en la misma forma en que hubiera accedido el ente de seguridad social.

El colegiado advirtió que tanto en el proceso incoado por el causante como en el sub examine, «se pretendió derivar de la misma omisión que aquí se alega el pago de disímil prestación»; a saber, la pensión de vejez por la no afiliación oportuna del señor Hernández Tello al ISS por parte de Integral S.A. A propósito, expuso que de conformidad con la providencia CSJ SL, 16 nov. 2004, rad. 24121, antes de que entrara en vigor el Decreto 2665 de 1988, «las omisiones del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones frente al seguro social, particularmente la de afiliación, solo legitimaban al trabajador para reclamar indemnización por perjuicios, y no otras prestaciones».

Finalmente, aseguró que, independientemente de si el estudio de fondo que se llevara a cabo sobre la responsabilidad de Integral S.A. fuese por la afiliación tardía o si giraba en torno a determinar si debía considerarse el domicilio contractual o el de ejecución de las labores para tales efectos, lo cierto era que en el plenario brillaba por su ausencia la historia laboral del causante, lo cual imposibilitaba verificar la densidad de semanas requeridas Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 9 para acceder a la prestación solicitada; por ende, aseguró, la parte actora omitió dar cumplimiento a la carga probatoria que reposaba en su cabeza, y que de cualquier manera, la decisión debía ser absolutoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primer grado, acceda a las pretensiones del libelo demandatorio y provea costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que son replicados por Integral S.A. y Colpensiones, que la Corte resolverá conjuntamente a pesar de estar encauzados por diferentes vías, ya que denuncian similar elenco normativo y fundarse en argumentaciones que se complementan, al igual que persiguen el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la senda directa, a través de la infracción directa del artículo 83 del CPTSS, violación de medio que condujo a la transgresión de los artículos 46, 47, Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 10 48 y 49 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33, 36, 141 y 272 ibídem; 17 del Decreto 3798 de 2003 (modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997);1 al 9 del Decreto 1887 de 1994; 5° del Decreto 813 de 1994; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6 del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por Decreto 1824 de 1965); 1 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por Decreto 3041 de 1966); 19 del Decreto 2665 de 1988; 6 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 259 y 260 del CST; 48 y 53 constitucionales; 174 y 177 del CPC, y 48, 60 y 61 del CPTSS.

Al dar desarrollo al cargo comienza por aceptar, dada la senda de ataque escogida, las conclusiones fácticas del sentenciador de segundo grado en la que se concluyó que «no se aportó al expediente la historia laboral del fallecido RAMIRO HERNÁNDEZ TELLO que permita efectuar un análisis de fondo en torno a examinar, no sólo qué períodos de los laborados con el empleador aquí demandado no se reflejan en la misma, pues de ello depende tal condena, sino además si se satisface el requisito de densidad de semanas», para efectos de dejar causada la pensión de sobrevivientes; además de que el demandante no cumplió con la carga de la prueba.

Expresa que el artículo 83 del CPTSS permite que los jueces laborales de segunda instancia decreten pruebas de oficio, cuando ellas sean necesarias para resolver la consulta Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 11 o el recurso de apelación interpuesto, y que el Tribunal se rebeló contra el contenido de la mencionada norma para así poder definir el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclamaron los demandantes; lo que resultó definitivo en la decisión censurada, pues ello impidió que se analizara y comprobara la existencia del derecho a la pensión demandada.

Indica que para definir cuándo una prueba era necesaria en materia laboral, resultaba imperativo tener en cuenta la naturaleza de las normas del derecho laboral, de la seguridad social y el engranaje que la Constitución Política ha definido, según lo previsto en los artículos 2, 228 y 229 de la Carta para que se logre un orden justo, exigencia que se intensificaba cuando se trataba de derechos fundamentales, como el de este conflicto; normas que garantizaban el derecho al acceso a la administración de justicia, el cual debía entenderse como «la constante búsqueda del juez laboral de la verdad histórica cuando se haga evidente que el derecho se ha causado y que su materialización depende de una prueba que no fue allegada al expediente pero reposa en entidades públicas».

Precisa que, bajo la idea de la carga probatoria, no podía sacrificarse el derecho sustancial, menos cuando se estaba en presencia de derechos que se consideran irrenunciables; como lo señaló la Corte Constitucional en el fallo CC C1270- 2000. Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 12 Manifiesta que en el proceso se acreditó que el fallecido Ramiro Hernández Tello laboró para la sociedad Integral S.A. desde febrero 14 de 1966 hasta enero 14 de 1979 sin que se afiliara al ISS durante todo ese tiempo y si el «ad quem necesitaba la historia laboral en el ISS lo más equitativo era la activación de la facultad-deber de decretar la prueba de oficio que acredite dicho presupuesto fáctico para que el derecho no se sacrificara».

Asegura que el CPC regula la facultad del juez de decretar pruebas de oficio en los artículos 37 numeral 4, 179 y 186, normas que trasladadas al campo laboral, sirven de valiosa herramienta para que el juez renuncie a la «indolencia probatoria de las partes y salga a defender el disfrute de un derecho causado y honre su responsabilidad de fallar arropando la fundamentalidad inherente al ser humano» y que esa omisión condujo al juez de segunda instancia a no aplicar las normas sobre pensión de sobrevivientes.

Considera que la trascendencia de la violación está en que de «haber aplicado el artículo 83 del CPTSS, el Tribunal habría ordenado la prueba documental» que demostraba la densidad de semanas para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes y se habría condenado a lo pedido en los términos solicitados en la demanda inicial. Cita sobre el decreto oficioso de la prueba y el deber del juez laboral de buscar la verdad histórica acudiendo a la facultad oficiosa, las providencias CSJ SL, 18 abr. 2002, rad. 1797;

CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34075; CSJ SL, 2 oct. 2012, rad. 45135 Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 13 al igual que la sentencia CC T964-2014. VII. RÉPLICA Integral S.A. señala que la sentencia gravada está ajustada a la ley y es concordante con los hechos que aparecen establecidos en el expediente. Efectúa unos reparos de carácter general para los cargos, como el de no poderse convertir el recurso extraordinario en una tercera instancia, a pesar de su flexibilización, por cuanto en el alcance de la impugnación se acude a una expresión genérica para dejarle a la Corte, cuando eventualmente asuma las funciones de Tribunal de instancia, la tarea de escoger lo que considere pertinente otorgarle, como si fuera una entidad tutora de los demandantes, para escoger por ellos lo que en realidad les corresponde pedir claramente.

Así mismo, recuerda que en las pretensiones de la demanda inaugural del proceso se incluyen unas peticiones principales y varias subsidiarias, inclusive algunas de estas sustitutas de otras por resultar excluyentes, de modo que tendría la parte que ahora recurre en casación, precisar a qué aspira en concreto, porque ello depende de lo que está planteando en los cargos que formula; y que esa deficiencia afecta en forma grave el estudio de la Corte en casación, porque no se le precisa el horizonte de la demanda extraordinaria, y tal función de interpretar el querer del recurrente, no le corresponde asumirla a ella directamente.

Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 14 Dicho lo anterior y frente a este cargo, expresa como razones de orden técnico: i) que en la proposición jurídica se acude a una fórmula que se ha vuelto común en muchas demandas de casación «como es la de acudir a la expresión "en relación con " cuando el recurrente no sabe identificar el modo de violación de la ley que quiere atribuirle al juzgador» y que en verdad, la censura no indica el concepto de violación de las normas que la conforman, lo que se traduce en la imposibilidad para la Corte de abordar el estudio de las disposiciones afectadas con tal omisión; ii) El cargo no explica en su desarrollo las acusaciones que incluye en la proposición jurídica, pues se ocupa únicamente del artículo 83 del CPTSS y de otras normas que no acusó como violadas en la dicha proposición jurídica, por lo que a la postre su discurso no pasa de ser una alegación admisible en instancia, pero que no se ajusta a las explicaciones que exige un cargo en casación; iii) el ataque admite todos los hechos establecidos en la decisión de alzada en los cuales se Incluye que parte de los servicios fue prestado en lugares donde no había cobertura del ISS, sin que se hubiera decidido si eso obligaba o no a la demandada a pagar los aportes correspondientes y en tanto subsista tal elemento de juicio, aun con la prueba que la parte actora omitió aportar, por lo que resultaba imposible acceder a lo pedido.

Como razones de orden conceptual, alude que lo que en realidad cuestiona el recurrente, es que el ad quem no hubiera acudido en su auxilio para decretar de oficio las pruebas que la parte actora no solicitó habiendo debido hacerlo y que ese planteamiento es equivocado, porque el Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 15 artículo 83 del estatuto procesal laboral no impone al juzgador de segundo grado la obligación de decretar las pruebas que alguna de las partes omitió solicitar, sino que le otorga una facultad o potestad pero en ningún momento, se repite, una obligación y menos que la norma prevea que el tribunal podrá ordenar lo que ahora el recurrente cuestiona como un acto de rebeldía, en relación con el citado artículo 83.

También manifiesta que confusamente los recurrentes se inventan la figura de «la facultad – deber» que claramente es contradictoria, porque no se pueden fusionar en uno solo dos elementos que tienen significados opuestos y que la real concepción de la facultad que consagra la norma en estudio, es que se decrete de oficio algunas pruebas que no estuvieron o no pudieron estar al alcance de las partes, porque en los momentos procesales adecuados se ignoraba su existencia o porque aparecen con posterioridad a las oportunidades para pedir las pruebas que, claramente, no es la situación de este proceso.

Finalmente, alega que el cargo invoca el efecto del artículo 2 constitucional, aunque no lo incluyó en la proposición ni, por tanto, indica el modo de su violación, pero lo utiliza como si solamente los demandantes en procesos laborales tuvieran derechos, cuando en la propia Carta se garantiza como derecho fundamental el de defensa, como parte del derecho al debido proceso y que si el Tribunal decreta de oficio una prueba, debe hacerlo antes de fallo y no en el texto del mismo, so pena de incurrir en la violación del Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho de contradicción de la prueba.

Colpensiones por su parte aduce que el recurrente confunde una facultad o posibilidad jurídica del juez de apelaciones en materia probatoria, con un supuesto deber legal y que la única carga probatoria normativa, estaba establecida en el artículo 167 del CGP, no permite alegar, pretendiendo beneficiarse de su propia culpa u omisión demostrativa, procurando que ésta sea suplida oficiosamente por el fallador.

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar, por la senda indirecta, a través de la aplicación indebida, los artículos 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33, 36, 141 y 272 ibídem; artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 (modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997); artículos 1 al 9 del Decreto 1887 de 1994; 5 del Decreto 813 de 1994; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por Decreto 1824 de 1965); 1 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por Decreto 3041 de 1966); 19 del Decreto 2665 de 1988; 6 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 259 y 260 del CST; 48 y 53 constitucionales; 174 y 177 del CPC y 48, 60 y 61 del CPTSS.

Alega que la transgresión normativa denunciada, ocurrió por la comisión de los siguientes yerros fácticos: Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 17 1. No dar por demostrado estándolo que la sociedad INTEGRAL S.A. sólo afilió al señor RAMIRO HERNÁNDEZ TELLO al ISS de octubre 01 de 1970 a Marzo 26 de 1973, es decir por 2 años, 6 meses y 6 días (130 semanas). 2.

No dar por demostrado estándolo que el señor RAMIRO HERNÁNDEZ TELLO cotizó al ISS por cuenta de INTEGRAL S.A. un total de 130 semanas correspondientes a 2 años, 6 meses y 6 días. 3. No dar por demostrado estándolo que el trabajador fallecido tenía más de 500 semanas de cotización causadas entre los 40 y los 60 años de edad, mientras le prestó el servicio a INTEGRAL S.A. 4.

No dar por demostrado estándolo que el fallecido RAMIRO HERNÁNDEZ TELLO tenía la densidad de semanas suficientes para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Y que tales dislates se presentaron por la errónea apreciación de los siguientes medios de persuasión y piezas procesales: -El escrito de la demanda de folios 2 al 10. -Formulario de aviso de entrada de trabajador al Seguro Social de folios 20 y 70. - Formulario de aviso de retiro del trabajador de folios 21, 71 y 241. - Resolución 27837 de Noviembre 24 de 2006 de folios 23. - Respuesta a la demanda de INTEGRAL S.A. de folios 61 a 67.

Certificación laboral de folios 69. Certificación de INTEGRAL S.A. de folios 237. Planilla de novedades del ISS de folios 238 y 239. Con la finalidad de probar su acusación, la censura memora el fundamento de la segunda instancia para confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto era necesario que se demostraran los periodos de tiempo en los Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 18 cuales la entidad codemandada Integral S.A. había realizado los aportes a pensión por el trabajador fallecido, para poder definir la densidad total que le correspondería por el tiempo de servicio. 1.

En cuanto a la demanda inaugural del proceso, manifiesta que en el hecho siete se afirmó que el señor Ramiro Hernández Tello había sido afiliado al ISS entre octubre de 1 de 1970 y el 6 de abril de 1973, a pesar de que el vínculo laboral estuvo vigente entre febrero 14 de 1966 y el mismo día y mes, pero del año 1979. Afirma que al contestar la demanda se aceptó el mencionado hecho, motivo por el cual como el total de tiempo laborado por el demandante a Integral S.A. fue de 12 años, 11 meses y 1 días, para 673 semanas y el de cotización confesado de 2 años, 6 meses y 6 días, para 130.85 semanas, las no cotizadas sumaban «542.14» y como el trabajador fallecido nació en abril 13 de 1929, los 40 años los cumplió el mismo mes y día de 1969.

Señala que para efectos de definir si el fallecido había cumplido con los requisitos para pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, se debía establecer «los aportes entre los 40 y los 60 años de edad, es decir, se revisan los aportes que debiera tener el fallecido entre Abril 13 de 1969 y Abril 13 de 1989», que entonces los aportes causados entre abril 13 de 1969, fecha en la que cumplió 40 años de edad, y el 14 de enero de 1979, fecha hasta la cual prestó el servicio a Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 19 INTEGRAL S.A., un total de 9 años, 9 meses y 2 días, eran de 508 semanas, si se multiplica año por 365 días o 502 semanas si es por 360 días; lo que demuestra que «el trabajador fallecido dejó causado el derecho a pensión de sobrevivientes al tener cumplidos los requisitos para la pensión de vejez al momento de su muerte, teniendo más de 500 semanas cotizadas entre los 40 y los 60 años de edad, circunstancia que no fue advertida por el ad quem». 2.

Formulario de aviso de entrada de trabajador al Seguro Social (f.° 20 y 70). Afirma la censura que dicha prueba informa la inscripción del trabajador fallecido al ISS por cuenta del empleador Integral Ltda., quedando en evidencia que fue el 1° de octubre de 1970. 3. Formulario de aviso de retiro del trabajador (f.° 21, 71 y 241. Este medio de convicción, dicen los recurrentes, demuestra el retiro del trabajador fallecido del ISS por cuenta del empleador Integral Ltda., a partir del 26 de marzo de 1973, con lo cual se comprueba que cotizó por espacio de 2 años, 6 meses y 6 días, para 130.85 semanas; motivo por el cual restaba una «simple operación aritmética para definir cuál fue el tiempo en el que no se hicieron aportes».

Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 20 4. Resolución 27837 de noviembre 24 de 2006 (f.° 23). A través de ella, alegan los recurrentes, el ISS resolvió la solicitud elevada por los demandantes para el reconocimiento prestacional, en que se señala que el trabajador fallecido cotizó un total de 164 semanas y por ello, le correspondía al hijo menor David Hernández del Valle la suma de $1.918.657.00 como indemnización sustitutiva, suma correspondiente al 50% del total por dicho concepto y, que de haberse apreciado, se habría concluido que «INTEGRAL S.A. no realizó aportes al trabajador fallecido por todo el tiempo de vigencia del contrato de trabajo, lo que le habría permitido definir los tiempos sin cotización para verificar el cumplimiento de los requisitos para la pensión de sobrevivientes». 5.

Certificaciones laborales del 5 de agosto de 2009 (f.° 69) y del 26 abril de 1996 (f.° 237) expedidas por la sociedad Integral S.A. Indican los recurrentes, que a través de ellas, la sociedad Integral S.A. certifica que el trabajador fallecido Ramiro Hernández Tello fue afiliado al ISS entre el 16 de octubre de 1970 y el 9 de abril de 1973 y que en los demás periodos del vínculo laboral, es decir, entre el 1° de enero de 1967 y 15 de octubre de 1970 y el 10 de abril y el 14 de enero de 1979 no tuvo afiliación a esa entidad, «por cuanto el ISS no había llamado a inscripciones obligatorias», y que de haberlas valorado en forma correcta, habría encontrado probado el tiempo o semanas de cotización realizada por esa empleadora Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 21 al ISS, lo que comprueba que el restante tiempo de vinculación no fue cotizado. 6.

Planilla de novedades del ISS de folios 238 y 239. Dice la censura que con ellas se ratifica lo que demuestran las anteriores documentales; esto es, que el único tiempo de aportes realizados efectivamente por Integral S.A. fue del 1 de octubre de 1970 al 26 de marzo 26 de 1973, es decir, 2 años, 6 meses y 6 días, 130 semanas y que: Para efectos de definir si el fallecido había cumplido con los requisitos para pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, miramos los aportes entre los 40 y los 60 años de edad, es decir, se revisan los aportes que debiera tener el fallecido entre Abril 13 de 1969 y Abril 13 de 1989.

Analizamos entonces los aportes causados entre Abril 13 de 1969, fecha en la cual se ajustó 40 años de edad, y Enero 14 de 1979, fecha hasta la cual prestó el servicio a INTEGRAL S.A., nos arroja un total de 9 años, 9 meses y 2 días, es decir, 508 semanas (multiplicando años por 365 días) 0 502 semanas (multiplicando años por 360 días). Lo anterior nos demuestra que el trabajador fallecido dejó causado el derecho a pensión de sobrevivientes al tener cumplidos los requisitos para la pensión de vejez al momento de su muerte, teniendo más de 500 semanas cotizadas entre los 40 y los 60 años de edad, circunstancia que no fue advertida por el ad quem.

IX. RÉPLICA Integral S.A. en cuanto a la técnica, aduce inicialmente defectos en el alcance de la impugnación, por la omisión de señalar cómo debe actuar la Corte en sede de instancia. Así mismo, que el cargo denuncia la violación de un número Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 22 importante de disposiciones legales, sin explicar cómo pudo producirse la transgresión de la mayor parte de ellas, lo que es insuficiente.

Que la acusación incurre en una falencia de efecto crucial, al formular sus críticas a la apreciación de los escritos de demanda y de contestación a la misma, sin indicar todo lo que en ellas se señala por la demandada, callando lo fundamental de tal respuesta, como es que la afiliación del demandante al ISS no se hizo de manera tardía. Igualmente expresa que la censura se olvida del argumento central del Tribunal que es puramente probatorio y por ello, ha debido incluirse en la segunda acusación del recurrente, cuando ello es importante para el proceso, porque necesita saber si se cumplían los requisitos de densidad de semanas exigidas al afiliado, para efecto de dejar causado la pensión de sobrevivientes.

Desde el punto de vista conceptual, señala que el cargo ataca en sus explicaciones un elemento que fácticamente puede no estar en el primer lugar de la discusión, como es si el señor Ramiro Hernández Tello estuvo o no afiliado al ISS todo el tiempo en que estuvo vigente el contrato de trabajo; por cuanto ese tema era subsidiario, porque para estudiarlo resultaba indispensable definir si la demandada estaba o no obligada a cotizar en los tiempos y en los lugares en los que prestó sus servicios, en donde no había cobertura del ISS y era imposible hacer los aportes correspondientes.

Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 23 Menciona que ninguna de las pruebas denunciadas suple el efecto que el Tribunal quiso obtener con la historia laboral del causante, porque menciona tal falencia cuando estudia si es procedente o no condenar a Colpensiones, para lo cual tenía que saber, no solamente la situación de afiliación echada de menos, sino toda su trayectoria laboral y de afiliaciones al ISS - Colpensiones a su vez alega que el resultado del recurso extraordinario de casación es indiferente, porque en términos del reconocimiento y pago de una pensión de vejez, éste sólo se podría dar, ante un traslado real, verificado y completo de un título pensional o reserva actuarial y que el reconocimiento y pago pensional únicamente sería viable en forma consecuencial, ante el previo y efectivo traslado por parte de la sociedad Integral S.A. de la totalidad del dinero correspondiente al título pensional; sin que pudiera el ISS efectuar gestión de cobro ante la inexistencia de evasión alguna.

X. CONSIDERACIONES No acierta Integral S.A. al aducir en su réplica como falencia de orden técnico, que el alcance de la impugnación es incompleto, en tanto no se le indica a la Corte cómo debe actuar en sede de instancia; pues contrario a lo manifestado, el censor sí señaló de manera expresa que pretende con el recurso la casación de la providencia del Tribunal, para que en sede de instancia, se revoque la del juez; y aun cuando no indicó qué pretensiones buscaba fueran prósperas, lo pertinente es que, de salir avante los cargos, la Sala aborde primeramente las súplicas principales de la demanda Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 24 inaugural y, de no prosperar estas, analice las subsidiarias, ello en razón a que la sentencia de primer grado fue totalmente adversa a los intereses del demandante.

De igual forma debe decirse que el censor, en el primer cargo, precisa como senda de ataque la directa, y como sub motivo la infracción directa del artículo 83 del CPTSS, por lo que está debidamente planteado, aunque respecto de las demás normas enjuiciadas no se indique expresamente el concepto de transgresión, pues se entiende que ello obedece a la violación medio.

Superado lo anterior, como se recordará, el juez de apelaciones estableció como problema jurídico «determinar si la sociedad integral S.A. se encuentra obligada a pagar los aportes durante el tiempo que el trabajador prestó sus servicios en lugares donde la otrora ISS no tenía cobertura, examinando lo relativo a la prosperidad de la excepción de cosa juzgada y la procedencia de la pensión de sobrevivientes».

Con ese norte y luego de estudiar el tema de la excepción de la cosa juzgada, el juez de alzada concluyó que «la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, por lo cual en este informativo no existen las bases probatorias suficientes para acceder a alguna de las peticiones formuladas», en inequívoca alusión a la historia laboral del señor Ramiro Hernández Tello.

La censura le reprocha al Tribunal haber conculcado el Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 25 artículo 83 del CPTSS, al no haber decretado de oficio la prueba de la historia laboral del señor Ramiro Hernández Tello, necesaria según la segunda instancia y los recurrentes para resolver el conflicto y, que la parte actora omitió pedirla en la demanda y demás oportunidades procesales.

Igualmente, desde lo fáctico, que el juez de alzada desconoció, según la censura, los periodos de afiliación y la densidad de semanas que aquel cotizó al ISS, al haber valorado erradamente los medios de convicción denunciados. Así las cosas, corresponde a la Sala en primer término, establecer si jurídicamente, erró el juez de alzada al no haber hecho uso de la facultad oficiosa, con miras a decretar como prueba la historia laboral del señor Ramiro Hernández Tello; y si fácticamente se equivocó, al analizar las pruebas allegadas y desconocer los periodos de afiliación y la densidad de semanas que aquel cotizó al ISS.

Para la Corte, el reparo jurídico enrostrado, en principio, existió, como quiera que la facultad de decretar la práctica de pruebas de oficio, y en particular las otorgadas a la segunda instancia, previstas en el artículo 83 del CPTSS denunciado, están diseñadas para lograr la finalidad del proceso, esto es, indagar la verdad real y la procesal por cuenta del interés público del mismo; máxime si el derecho que está en discusión ostenta la condición de ser constitucional fundamental, como ocurre en este caso, en donde se debatía la existencia de la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 26 De tal suerte que si la historia laboral del señor Ramiro Hernández Tello, era la única prueba que, en criterio del Tribunal, hacía falta para poder determinar si accedía «a alguna de las peticiones formuladas en líbelo», debió ordenarla en uso de las facultades otorgadas por el artículo 83 del CPTSS, que soslayó, pues no puede olvidarse que en juego estaba, se insiste, uno de los derechos de mayor rango.

A propósito del deber en discusión, la Sala en la decisión CSJ SL, 13 jul. 2016, rad. 53260, adoctrinó: En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Desde luego, dicha actividad oficiosa no puede ejercerse arbitraria ni ilimitadamente, al punto de vaciar de contenido el deber de las partes de aportar los elementos de prueba enderezados a acreditar los supuestos de hecho de las normas que invocan; sino que, por el contrario, su despliegue debe tener un sentido interactivo o complementario, y respetar los supuestos fácticos fijados por los sujetos procesales, que son los que marcan los límites dentro los cuales el juez debe desarrollar su actividad de búsqueda de la verdad real, necesaria para la adopción de decisiones materialmente justas.

En vista de este deber del juez poner a interactuar los sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber del juez.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 27 una facultad sino un deber establecido para garantizar la búsqueda de la verdad». Con la misma orientación, la Sala Laboral en providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende el disfrute de derechos fundamentales, lo cual «obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».

Reflexión que a su vez fue reiterada en reciente sentencia CSJ SL5620-2016, donde se expresó: Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como lo sería una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.

Las anteriores consideraciones, aplicadas al sub examine, implican que la incertidumbre generada por la imposibilidad jurídica de apreciar la historia laboral del I.S.S. y la consecuente duda que ello suscita en cuanto al número real de semanas cotizadas por el causante, no puede conducir a emitir una sentencia absolutoria o inhibitoria, sino que debe ser esclarecida mediante el decreto oficioso de la citada prueba documental, máxime cuando de ella depende el derecho pensional reclamado, que constituye el objeto del proceso.

Así las cosas, el desatino del juzgador plural resulta evidente y por ello, se casará la sentencia impugnada y para mejor proveer, se ordenará a la secretaría oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- para que allegue dentro del término de quince días hábiles siguientes al recibo de la respectiva comunicación, la historia laboral del señor Ramiro Hernández Tello, identificado con la cédula de ciudadanía número 990.960 de Medellín. Una vez se obtenga el aludido medio demostrativo, se Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 28 pondrá a disposición de las partes por el término de tres días, pasados los cuales regresará el expediente para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda.

Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que el cargo es fundado. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de abril de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA CECILIA DEL VALLE ARANGO y DAVID HERNÁNDEZ DEL VALLE contra INTEGRAL S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Previo a emitir la sentencia de instancia que corresponda, para mejor proveer, se ordena: Por secretaria, oficiar a la Administradora Colombia de Pensiones –Colpensiones-, para que, dentro del término de 15 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación respectiva, allegue la historia laboral del señor Ramiro Hernández Tello, identificado con la cédula de ciudadanía número 990.960 de Medellín. Radicación n.° 76157 SCLAJPT-10 V.00 29 Una vez recibida la información respectiva, se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, pasados los cuales regresará el expediente para proferir la respectiva sentencia de instancia. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.