SL4073-2018 — Corte Suprema

SL4073-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «El tribunal, a pesar de advertir, sin duda, que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que entre la fecha en que empezó a regir esta ley y aquella en la cual cumplió la edad mínima, le faltaban más de 10 años, sin embargo, obtuvo el IBL con aplicación del artículo 36-3 de la citada ley, tomando en cuenta todo el tiempo que le hacía falta. Entonces, si al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, la norma que debió observar para efectos del IBL, según orientación mayoritaria de esta Corporación, fue el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece que establece que ese IBL se extrae del "promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]", como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL10520-2017, 5 julio, rad. 53310. Por tanto, es evidente el yerro jurídico en que incurrió el tribunal, por lo que el cargo es fundado y daría lugar al quebrantamiento de la sentencia. Empero, al proveer en instancia, no podría proceder así, por lo siguiente: La historia laboral de folios 221 a 227 y 282 a 287, da cuenta de que el actor cotizó al ISS desde el 07/01/1988 y 30/06/2007; igualmente, se destaca que en el periodo comprendido entre el 01/08/2002 y la última data atrás señalada, presentó una variación brusca sobre el salario base de cotizaciones, dado que de venir cotizando para el mes de julio de 2002, sobre la base de $612,286 pesos, equivalentes para esa época a 1,98 salarios mínimos, intempestivamente, para agosto de esa misma anualidad, comenzó a cotizar sobre una base salarial de $7.725.000, equivalentes a 25 smlmv, lo que pone en cuestionamiento la validez de las cotizaciones efectuadas en tales circunstancias. Ese aspecto fue advertido por el ente de seguridad social, en el recurso de alzada cuando señaló: "1. Existen diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual no es aceptable incrementos bruscos en las cotizaciones del sistema por parte de sus afiliados, entre los que podemos destacar la sentencia de febrero de 2005, expediente 24136 [...]", lo cual no puede pasarse por inadvertido, comoquiera que sin bien no existe en el plenario la investigación administrativa que hubiere iniciado el ISS, en procura de establecer que los mismos correspondían a la realidad, sí expresó en la contestación de la demanda, que ello debía ser demostrado al interior del proceso por el demandante». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » INCREMENTOS DESPROPORCIONADOS - Los incrementos elevados en el ingreso base de cotización deben ser coherentes con los ingresos percibidos por el trabajador Tesis: «En ese orden, cabe decir, que aunque la parte actora allega las planillas de aportes visibles de folios 15 a 215, que comprenden los periodos de cotización de enero de 1995 y enero de 2007, en los que se reflejan los cambios bruscos mencionados, no obstante, no acompaña documento alguno que respalde o justifique el aumento desmesurado en el IBC, en los periodo de 01/08/2002 y 30/12/2002, sobre $8.000.000; 01/01/2003 y 30/12/2003, sobre $8.560.000; 01/01/2004 y 04/30/2004 sobre $11.000.000; 01/05/2004 y 30/12/2006 sobre $8.950.000; 01/01/2007 y 30/05/2007 sobre $9.218.500, y 01/06/2007 y 28/06/20117 sobre $8.603.933, quedando así, por el contrario, en entredicho, la legalidad de la cotizaciones que efectuó el actor sobre tales salarios. Sobre este específico tema, esta Sala en sentencia CSJ SL7043-2017, reiteró: "[…] debe la Corte recordar que los cambios bruscos en el ingreso base de cotización de los trabajadores ponen en entredicho la validez de las cotizaciones efectuadas en tales circunstancias, de manera que no obra contra derecho el administrador de pensiones cuando desconoce el valor de las mismas, si éstas no fueron justificadas. En sentencia de 9 de noviembre de 2011, radicación 40946, la Sala, frente a una situación similar a la presente asentó: [...] Así las cosas, las conclusiones o inferencias del Tribunal, entre ellas que para el caso particular objeto de estudio “los incrementos del salario no son reales, sino que tienen como único propósito inflar la pensión de la demandante y frente a esto no podían ser tomados en cuenta”, por ajustarse a los hechos demostrados en el presente proceso y que no fueron desvirtuados, conlleva a que desde una perspectiva eminentemente jurídica, tampoco se dé la trasgresión o violación de ninguna de las disposiciones legales que en este cargo se acusaron, pues en estas condiciones, no se vislumbra un entendimiento equivocado de la ley sustancial. [...] En ese orden, la conclusión del Tribunal no se muestra protuberantemente equivocada. Y si a ello se agrega que el Gerente de la Empresa en la que dice haber trabajado la demandante, era el cónyuge de ésta, esa deducción del juez colegiado, se corrobora y está lejos de ser desvirtuada. Además, si se observa el reporte de los salarios que la empresa allegó al Plenario, ellos muestran una ostensible diferencia sobre los reportados al ISS, lo cual posibilita la deducción del Tribunal, que como ya se dijo, no es manifiestamente equivocada"». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - En el evento de reajuste o de reliquidación pensional, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios Tesis: «El fundamento esencial del tribunal para concluir que no prosperaba el pago de los intereses moratorios, estuvo cimentando en el hecho de que el ISS mediante Resolución nº. 0167009 de 30 de junio de 2008, reconoció la pensión de vejez del actor, razón por la cual, al no estarse en presencia del reconocimiento de la prestación sino de su reajuste no había lugar al pago de dichos réditos, tal como lo había adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala. En ese orden, no se advierte error jurídico alguno por parte del tribunal en su determinación, menos, cuando la misma censura ratifica en el alcance de la impugnación que lo que pretende es la reliquidación de la pensión, de manera que los razonamientos del tribunal se avienen a la línea jurisprudencial asentada por esta Sala, reiterada, además de la sentencia que le sirvió de apoyo al ad quem, entre otras, en la sentencia CSJ SL7926-2016, 15 jun, 2016, rad. 59995, donde recordó que: "[...] en tratándose de reajustes pensionales, ha señalado en múltiples ocasiones que los referidos intereses no proceden, así se trate de una pensión perteneciente al Sistema General de Pensiones, como quiera que conforme lo adoctrinado, sólo son viables dichos intereses cuando se trata del no reconocimiento de la prestación completa. [...] Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales", pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 - 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55792 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4073-2018 Radicación n° 55792 Acta 24 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 22 de junio de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, Manuel Julián Maya Dávila demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que luego de declararse que el salario promedio sobre el cual se debió liquidar la pensión de vejez es de $5.711.829, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 85% arrojaba una mesada de $4.855.055, fuera condenado a reliquidarle la pensión en los términos referidos, y a pagarle el retroactivo pensional que incluya las primas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la «sanción moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[…]».

Fundamentó sus pretensiones en que aportó a la seguridad social como trabajador dependiente en tiempo anterior a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993; que nació el 17 de junio de 1947; que ante la solicitud pensional que elevó el 20 de junio de 2008, el ISS le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución n.º 016709 de 30 de junio de 2008, en cuantía de $570.539, para el año 2007, y para el año 2008 en $603.003, reconociéndole por concepto de retroactivo pensional $7.682,291, y por primas, $1.744.081, que aún no le pagado; que contra el referido acto interpuesto los recursos de ley el 5 de noviembre de 2008, en los cuales solicitaba «se le tuviera en cuenta el promedio real de los salarios, sobre los cuales había pagado aportes en los últimos 10 años» y además que « se le reconociera y pagara el retroactivo al que tiene derecho, por los salarios causados y dejados de pagar desde el mes de julio de 2007 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago», sin que hasta la fecha hubiere sido resueltos; que el promedio de los salarios que sirvieron de base de cotizaciones en los últimos 10 años y sobre los cuales cotizó fueron 13.7 smlmv, aportando en el año 1997 sobre $345.503 y el año 2007 sobre $9.116.072; que está amparado por el régimen de transición; que a la fecha de retiro (2007) tenía más de «1460» semanas cotizadas al sistema pensional, de las cuales 1004,8 cotizadas en el sector privado, y 640 al sector público a través de Puertos de Colombia, por lo que el porcentaje que se debía aplicársele era del 85% y no de del 72%, que sobre la base de $5.711.829, arrojaba una mesada pensional de $4.855.055, para el año 2007.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del actor a dicho instituto desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la reclamación pensional, el reconocimiento de la pensión a través del acto referido, en los términos relatados, la interposición de los recursos de ley, el promedio de los salarios que sirvieron de base de cotización en los últimos 10 años, que oscilaron en 13.17; sin embargo, asentó al respecto que era necesario que dentro del proceso se determinara «la realidad de lo afirmado en este hecho », y que se explicara por el actor « las razones para el cambio brusco del I.B.C.», que no le ha pagado el retroactivo pensional referido, por haberse interpuesto recursos contra el auto que lo reconoció, y que agotó la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, buena fe, y «excepciones de carácter genérico». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 05 de mayo de 2010, y con ella el juzgado decidió:

PRIMERO: CONDENAR, como en efecto se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA, la mesada pensional a partir del 1º de julio de 2007 en cuantía de $2.647.210,37. SEGUNDO.- CONDENAR, al demandado ISS, a pagar al demandante Manuel Julián Maya Dávila la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS CON 56/100 ($87.990.617,56), por concepto de diferencia sobre mesadas pensional.

TERCERO. - CONDENAR como en efecto se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA por concepto de INDEXACIÓN sobre diferencia de mesadas causadas desde julio de 2007 a abril de 2010 la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON 33/100 ($4.277.352,33).

CUARTO. - CONDENAR en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquídese oportunamente por secretaria.

QUINTO: ABSOLVER al demandado ISS de las demás pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, del proceso conoció el Tribunal Superior de Santa Marta, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia de 5 de mayo de 2010, pronunciada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, materia de apelación, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A PAGAR al demandante MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA, la mesada pensional a partir del 1º de julio de 2007 en cuantía $2.757.510, más los reajustes legales establecidos en esta providencia. CONDENAR al demandado ISS a cancelar al demandante, la suma de $160.698.373, por concepto de diferencia sobre mesada pensional, suma que se encuentra debidamente indexada, descontando los valores que le hayan cancelado, si efectivamente se ha efectuado algún pago por parte del demandado; conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral TERCERO y CONFIRMAR los numerales CUARTO Y QUINTO, conforme a la parte motiva de este proveído.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. El tribunal dio por demostrado que el ente de seguridad social, a través de la Resolución 016709 de 30 de julio de 2009, le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 29 de junio de 2007, en cuantía de $570.539. Luego, indicó que el a quo, al encontrar que el actor era beneficiario del régimen de transición por contar al 1 de abril de 1994 con más de 40 años de edad, calculó el ingreso base de liquidación con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.647.210.

Tuvo en cuenta el reproche de la entidad apelante, según el cual no eran aceptables los incrementos bruscos en las cotizaciones del sistema, citando en su un aparte una sentencia de casación de la solo indicó su fecha. Al respecto, expresó: Revisado el plenario, encuentra la Sala, que no le asiste razón a este recurrente, en la medida, en que en este caso se está ante un trabajador dependiente y no independiente, como se establece en la sentencia. Además de ello, si hubo un cambio brusco en la base de cotización del accionante de diciembre de 2001 a enero de 2002, fueron mucho antes de cumplir con los requisitos para adquirir el derecho a pensionarse, y no solo un año como es el caso de la sentencia».

En cuanto al recurso de apelación de la parte demandante, adujo que eran cuatro las inconformidades que presentaba en relación con la sentencia recurrida. La primera, tenía que ver con el total de semanas cotizadas cuando quiera que no eran 965 sino 1.007,42, para lo que se remitió al reporte de semanas cotizadas folio 282, emanado por la Vicepresidencia de Pensiones ISS, precisando que en el periodo comprendido entre el 27/01/1988 y 30/06/2007 el actor acumuló un total de 6.191.99 días, equivalentes a 884,57 semanas, señalando además, que: En el periodo registrado 1990/08/01 a 1998/04/30 el señor MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA laboró para la sociedad COMERCIAL CENTRAL LTDA., de acuerdo al resumen de semanas cotizadas por el empleador, la Vicepresidencia de Pensiones ISS, debiéndose haber acumulado un total de 398 semanas, correspondientes a 2.798 días laborales, de los cuales solo acumula 385.72 semanas.

Asimismo, en el periodo registrado 1988/05/01 a 2007/06/30, el accionado laboró para la sociedad INVERSIONES LAS PALMAS LTDA., de acuerdo al resumen de semanas cotizadas por el empleador de la Vicepresidencia de Pensiones ISS, debiendo haber acumulado un total de 471 semanas correspondientes a 3.229 días laborados, de los cuales sólo acumulan 364 semanas.

Hay que recordar que de acuerdo a la temática de mora patronal la jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia anteriormente indicaba que era el empleador moroso quien debía asumir el riesgo de vejez de sus empleadores frente a éstas eventualidades, empero, posteriormente, surgió el cambio de jurisprudencia mediante sentencia de 26 de agosto de 2008 radicación 31063, […] Trasladando la responsabilidad a los fondos de pensiones, con el fundamento de que por poseer los fondos los instrumentos jurídicos para cobrar al empleador los aportes que tenga atrasados, no es factible en manera alguna, que estos no garanticen las pensiones solicitadas.

Por lo tanto se puede establecer que el señor Manuel Julián Maya Dávila, cotizó efectivamente al ISS un total de 1.002.86 semanas, en el periodo comprendido entre 1988/01/27 a 2007/06/30, como se puede apreciar en la siguiente tabla: EMPLEADOR DESDE HASTA SEMANAS SIN NOMBRE 27/01/1988 31/07/1990 133,86 COMERCIAL CENTRAL LTDA. 01/08/1980 30/04/1998 398 INVERSIONES LAS PALMAS LTDA. 01/05/1998 2007/06/1998 471 TOTAL 1002,86 Ahora, siguiendo con el estudio de semanas cotizadas, encuentra la Sala, que el señor MANUEL JULIÁN DÁVILA, laboró para la empresa PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, en el periodo comprendido entre 25/04/1975 a 1984/03/19, de acuerdo al certificado de periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones, expedido el 5 de septiembre de 2008, obrante el plenario a folio 243.

Respecto a lo anterior, ha de aclararse que, el Acuerdo 049 de 1990 es una reglamentación que no permite sumar tiempos públicos cotizados a cajas o fondos de previsión con las semanas cotizadas al ISS, en razón a que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

De otra parte, el artículo 3 del Decreto 2709 de 1994, por medio del cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 71 de la Ley 1988, establece: “Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o el trabajador podrán optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas”.

Sentando lo anterior, en este caso, la pensión objeto de litis debe estudiarse bajo la óptica del Acuerdo 049 de 1990, como acertadamente lo hizo el a quo, en razón a que fue el ISS a la última entidad de previsión a la que le efectuó, el demandante el mayor número de aportes. Además, por ser la norma más favorable al trabajador, en razón a que el monto de la pensión de jubilación por aportes sería equivalente al 75% del salario base de liquidación, en cambio en la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, el monto de la pensión puede ser mayor, conforme al número de semanas cotizadas por el demandante.

En cuanto al segundo tema, que radicaba en que «el a quo partió de la base que el actor estaba cobijado en el régimen de transición y aplicando de manera estricta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconoció de manera clara y flagrante el principio de favorabilidad, debido a que tomó como promedio todo el tiempo que le faltaba al demandante para cumplir la edad de jubilación a la fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, que era superior a diez años, desconociendo lo preceptuado en el artículo 21 de la precitada norma», frente a lo cual, indicó: Esta Sala se aparta de la anterior apreciación, en razón a que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable para las personas que se encuentren en el régimen de transición, como es el caso del demandante, debido a que tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994.

Por tanto para calcular el IBL, se debe tener en cuenta el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, como lo preceptúa el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, el cual reza […]». En el caso del demandante, le hacía falta 4.756 días comprendidos entre el 1º de abril de 1994 a 17 de junio de 2007, fecha en la cual cumplió la edad para adquirir el derecho a la pensión, como acertadamente lo estableció el a quo, llegando a la conclusión de que el IBL es de $3.676.681.

En cuanto a la tabla de reemplazo prevista en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, determinó como porcentaje aplicable para el cálculo de la pensión, el 72% del salario mensual base. Frente al porcentaje anterior, la Sala encuentra, que el porcentaje aplicable al demandante es 75% en virtud a que éste, cotizó 1.002 semanas válidamente al ISS, como anteriormente se estableció; lo cual da como resultado la suma de $2.757.510.

Frente al tercer reproche, que recaía en la «liquidación efectuada», al considerar que el a quo, al momento de realizarla, descontó los valores cancelados por el ISS, pese a que la entidad demandada no le ha empezado a pagar la pensión al actor, comoquiera que aún estaba pendiente de resolver el recurso de apelación que se había interpuso contra la resolución que le reconoció la pensión, expresó que le asistía razón al percatarse que a folios 231 a 236 obraban los recursos interpuestos, sin que obrara prueba en el expediente que demostrara que se le ha venido reconociendo la prestación, concluyendo en consecuencia que la « entidad adeuda, la totalidad de las mesadas pensionales desde el 1 de julio de 2007 hasta la fecha, y no la diferencia, como lo estableció el juzgado de primera instancia», por lo que al realizar la liquidación respetiva, encontró que le adeudada la suma de $160.698.373, discriminada en el siguiente cuadro: AÑO VALOR MESADA % INCREMENTO ANUAL VALOR MESADAS REAJUSTADAS MESADAS VALOR A INDEXAR IPC VALOR INDEXACIÓN 2007 2.757.510 2.757.510 7 19.302.570,00 1,08954969 21.031.109 2008 2.757.510 5,69 2.914.412 14 40.801.772.47 1,03388185 42.184.212 2009 2.757.510 7,67 2.969.011 14 41.566.154,24 1 41.566.154 2010 2.757.510 2 2.812.660 14 39.377.242.80 1 39.377.243 2011 2.757.510 3,17 2.844.923 4 11.379.692.27 1,453436 16.539.654 152.427.431.77 160.698.373 Frente a la cuarta y última discrepancia formulada, consistente en que se hubiera accedido al pago de la indexación, en vez del pago de los intereses moratorios previsto en el artículo 141 de 100 de 1993, fundamentada en que el ISS adeudaba la totalidad de la mesadas pensionales, incurriendo en mora, indicó que no le asistía razón en su reproche, toda vez que bastaba recurrir al criterio jurisprudencial asentado por esta Sala entre otras, en la sentencia de 21 de febrero de 2005, rad. 22309, en la que se había indicado que los intereses moratorios son procedentes cuando se presenta mora en el pago completo de mesadas pensionales, no en presencia de reajustes a dichas mesadas, situación que no se daba en el caso bajo examen, «en razón a que el ISS reconoció la pensión de vejez del actor mediante Resolución nº. 016709 de 2008», además de que la demanda se instauró con el fin de reclamar « reajuste pensional” y no por el reconocimiento pensional.

Por auto del 29 de febrero de 2012, el tribunal ante la solicitud de aclaración y corrección elevada por la parte actora, resolvió:

PRIMERO: CORREGIR la parte considerativa de la providencia fecha el 22 de junio de 2011, a folio 8, quedando en la tabla de liquidación el valor total de las mesadas causadas desde el 1 de julio de 2007 hasta el 30 de abril de 2011, junto con las mesadas adicionales así: AÑO VALOR MESADA % INCREMENTO ANUAL VALOR MESADAS REAJUSTADAS MESADAS VALOR A INDEXAR IPC VALOR INDEXACIÓN 2007 2,757,510,00 2,757,510,00 7 19.302.570,00 1,08954969 21.031.109,16 2008 2,757.510,00 5,69% 2,914,412,32 14 43.716.184.79 1,03388185 45.197.370.00 2009 2,914.412,32 7,67% 3,137,947,74 14 47.069.216.16 1 47.069.216.16 2010 3,137.947,74 2% 3,200.706,70 14 48.010.600.48 1 48.010.600.48 2011 3,200.706,70 3,17% 3,302,169,10 4 16.510.845,51 1,453436 23.997.457.25 TOTAL 174609416,93 185.305.753,05 Arrojando una suma de $185.305.753,05, suma que se encuentra debidamente indexada y por la cual se elevará condena.

En consecuencia, se corrige el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de marras, así:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia de 5 de mayo de 2010, pronunciada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, materia de apelación, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A PAGAR al demandante MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA, la mesada pensional a partir del 1º de julio de 2007 en cuantía $2.757.510, más los reajustes legales establecidos en esta providencia. CONDENAR al demandado ISS a cancelar al demandante, la suma de $185.305.753.05, por concepto de diferencia sobre mesada pensional, suma que se encuentra debidamente indexada, descontando los valores que le hayan cancelado, si efectivamente se ha efectuado algún pago por parte del demandado; conforme a la parte motivo de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás solicitudes de corrección, lo señalado en la parte motiva de esta providencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia se modifiquen los numerales primero y segundo de sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA, mesada pensional a partir del 1 de julio de 2007, en cuantía de $3.880.681,5 más reajustes legales y CONDENAR a la demanda al pago de las diferencias originadas por la variación en el monto de la cuantía pensional.

Además el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Con tal finalidad, formuló dos cargos por la vía directa, oportunamente replicados, de los que por metodología, se resolverá en primer lugar, el segundo, y luego el inicial. VI. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, asevera que ante los hechos no controvertidos de que el actor es beneficiario del régimen de transición, ya que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; «que la base de cotización sobre la cual mi representado pagó las aportaciones correspondientes al Sistema General de Pensiones y concretamente a la Administradora del Régimen con Prestación Definida, Instituto de Seguros Sociales, durante los últimos diez años equivale a 13, 17 salarios mínimos», y que tiene acreditadas 1.004 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, bajo distintos empleadores del sector privado y 366 al sector público, el tribunal debió aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «por cuanto que a la fecha en que adquirió los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez (esto es 1 de julio de 2007) le faltaban más de 10 años, razón por la cual no se debió aplicar la norma incorrectamente aplicada por el Tribunal, toda vez que esta disposición debe ser considerada cuando le faltaren menos de diez años, que, se reitera no es el caso del señor MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA».

Lo anterior, por cuanto al haber cumplido el señor Maya Dávila los 60 años de edad el 17 de junio de 2007, se deducía que al 1 de abril de 1994, le faltaban 13 años y 3 meses para consolidar su derecho pensional, por lo que el tribunal ha debido proceder al establecer el ingreso base reliquidación en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando para tal efecto el promedio de los últimos diez (10) años, esto es, desde el 1 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2007, que arrojaba $5.174.242, suma que al aplicarle un porcentaje del 75%, generaba una primera mesada pensional de $3.880.681,5.

VII. RÉPLICA Indica que la demanda con la que se sustentó el recurso adolece de graves e insuperables fallas técnicas que impiden su estudio, al no indicar, como era su deber hacerlo, que la parte resolutiva del fallo impugnado aspira a que fuese casada parcialmente, falencia que no podía suplirse oficiosamente dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación. VIII.

CONSIDERACIONES El tribunal, a pesar de advertir, sin duda, que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que entre la fecha en que empezó a regir esta ley y aquella en la cual cumplió la edad mínima, le faltaban más de 10 años, sin embargo, obtuvo el IBL con aplicación del artículo 36-3 de la citada ley, tomando en cuenta todo el tiempo que le hacía falta.

Entonces, si al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, la norma que debió observar para efectos del IBL, según orientación mayoritaria de esta Corporación, fue el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece que establece que ese IBL se extrae del «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]», como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL10520-2017, 5 julio, rad. 53310.

Por tanto, es evidente el yerro jurídico en que incurrió el tribunal, por lo que el cargo es fundado y daría lugar al quebrantamiento de la sentencia. Empero, al proveer en instancia, no podría proceder así, por lo siguiente: La historia laboral de folios 221 a 227 y 282 a 287, da cuenta de que el actor cotizó al ISS desde el 07/01/1988 y 30/06/2007; igualmente, se destaca que en el periodo comprendido entre el 01/08/2002 y la última data atrás señalada, presentó una variación brusca sobre el salario base de cotizaciones, dado que de venir cotizando para el mes de julio de 2002, sobre la base de $612,286 pesos, equivalentes para esa época a 1,98 salarios mínimos, intempestivamente, para agosto de esa misma anualidad, comenzó a cotizar sobre una base salarial de $7.725.000, equivalentes a 25 smlmv, lo que pone en cuestionamiento la validez de las cotizaciones efectuadas en tales circunstancias.

Ese aspecto fue advertido por el ente de seguridad social, en el recurso de alzada cuando señaló: « 1. Existen diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual no es aceptable incrementos bruscos en las cotizaciones del sistema por parte de sus afiliados, entre los que podemos destacar la sentencia de febrero de 2005, expediente 24136 [ ]», lo cual no puede pasarse por inadvertido, comoquiera que sin bien no existe en el plenario la investigación administrativa que hubiere iniciado el ISS, en procura de establecer que los mismos correspondían a la realidad, sí expresó en la contestación de la demanda, que ello debía ser demostrado al interior del proceso por el demandante.

En ese orden, cabe decir, que aunque la parte actora allega las planillas de aportes visibles de folios 15 a 215, que comprenden los periodos de cotización de enero de 1995 y enero de 2007, en los que se reflejan los cambios bruscos mencionados, no obstante, no acompaña documento alguno que respalde o justifique el aumento desmesurado en el IBC, en los periodo de 01/08/2002 y 30/12/2002, sobre $ 8.000.000; 01/01/2003 y 30/12/2003, sobre $ 8.560.000; 01/01/2004 y 04/30/2004 sobre $ 11.000.000; 01/05/2004 y 30/12/2006 sobre $ 8.950.000; 01/01/2007 y 30/05/2007 sobre $ 9.218.500, y 01/06/2007 y 28/06/20117 sobre $ 8.603.933, quedando así, por el contrario, en entredicho, la legalidad de la cotizaciones que efectuó el actor sobre tales salarios.

Sobre este específico tema, esta Sala en sentencia CSJ SL7043–2017, reiteró: […] debe la Corte recordar que los cambios bruscos en el ingreso base de cotización de los trabajadores ponen en entredicho la validez de las cotizaciones efectuadas en tales circunstancias, de manera que no obra contra derecho el administrador de pensiones cuando desconoce el valor de las mismas, si éstas no fueron justificadas.

En sentencia de 9 de noviembre de 2011, radicación 40946, la Sala, frente a una situación similar a la presente asentó: “De otro lado, conviene anotar, que lo expresado jurídicamente por el Tribunal, en el sentido de que “la facultad que tiene el trabajador dependiente e independiente de aumentar el ingreso base de cotización, es viable siempre y cuando guarde consonancia con lo realmente percibido por el trabajador, o en otras palabras justifique el aumento del mismo.

Pues cuando sea notorio el aumento y el beneficiario no lo justifique la entidad administradora de pensiones tiene la facultad de objetar esas cotizaciones”, está acorde con el criterio adoctrinado de la Sala según el cual tanto para los trabajadores independientes como subordinados, los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización en los últimos años o períodos de la vida laboral, con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos ciertos o efectivamente percibidos por el afiliado, tal como se dejó sentado entre muchas otras sentencias, en la rememorada por el Tribunal que data del 8 de febrero de 2005 radicado 24136, reiterada en decisiones del 19 de septiembre de 2007, 4 de marzo y 17 de octubre de 2008, radicados 32177, 32144, 30582 respectivamente, y más recientemente en la calendada 20 de abril de 2010 radicado 32177, situación que en esta oportunidad no se cumple.” “Así las cosas, las conclusiones o inferencias del Tribunal, entre ellas que para el caso particular objeto de estudio “los incrementos del salario no son reales, sino que tienen como único propósito inflar la pensión de la demandante y frente a esto no podían ser tomados en cuenta”, por ajustarse a los hechos demostrados en el presente proceso y que no fueron desvirtuados, conlleva a que desde una perspectiva eminentemente jurídica, tampoco se dé la trasgresión o violación de ninguna de las disposiciones legales que en este cargo se acusaron, pues en estas condiciones, no se vislumbra un entendimiento equivocado de la ley sustancial.” Y en decisión del 23 julio de 2014, radicación SL11626, indicó: “( ) es indiscutible que tanto la relación de salarios que la empresa, a solicitud del juez de conocimiento, allegó al informativo y que obra en los folios 72 a 74, así como la relación de cotizaciones al ISS y salario base de cotización, visible de folios 90 a 94, pruebas sobre las cuales en realidad el Tribunal fundó su decisión, muestran una protuberante variación en el salario devengado mensualmente por la actora entre noviembre de 1995 y diciembre de 1999, pues arranca con un IBC de $12.000, pasa por $1.000.000, después a $2.500.000, posteriormente a $4.000.000 a partir de febrero de 1998, manteniéndose en esa cifra hasta diciembre de 1999, con algunas variaciones.

“En ese orden, la conclusión del Tribunal no se muestra protuberantemente equivocada. Y si a ello se agrega que el Gerente de la Empresa en la que dice haber trabajado la demandante, era el cónyuge de ésta, esa deducción del juez colegiado, se corrobora y está lejos de ser desvirtuada. Además, si se observa el reporte de los salarios que la empresa allegó al Plenario, ellos muestran una ostensible diferencia sobre los reportados al ISS, lo cual posibilita la deducción del Tribunal, que como ya se dijo, no es manifiestamente equivocada.” Ahora, si la Corte entrara a liquidar la pensión del demandante y para obtener el IBL prescindiera de los cuestionados salarios de cotización, y en su defecto, observara el salario mínimo legal mensual vigente, resulta indudable, a simple vista, que aun aplicando para ese efecto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la pensión quedaría en monto similar al que reconoció el ISS.

Y si ese es el resultado, tendría que, una vez casada la sentencia, revocar la de primera instancia, para en su lugar fijar ese monto pensional, lo que se traduciría en un perjuicio para el actor, que fue el único recurrente en casación, por lo que se haría más gravosa su situación. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sustenta el cargo en los siguientes términos: El tribunal incurre en error al negar la condena en el pago de los intereses moratorios al considerar que por haber reconocido una suma infinitamente anterior al real derecho de [mi] representando no hay lugar a dicho reconocimiento. La disposición establece que se debe reconocer estos intereses sin estar sujeto a que la administradora de pensiones haya pagado, en razón a que los intereses se calculan sobre el valor de las diferencias originadas por la reliquidación de la pensión. En conclusión tenemos que los yerros que hemos referido en el transcurso de este escrito son trascedentes por cuanto que de haberse aplicado a los supuestos fácticos acreditados en el curso del proceso las normas a que hice mención en el cargo primero y segundo otra hubiese sido la decisión que debió adoptar el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, es decir, que debía arribar a la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo cual el ingreso base de liquidación arrojaría la suma de $5.174.242.oo Frente al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, debían reconocerse sobre las diferencias originada por la modificación en la cuantía pensional y no como lo expone la sentencia recurrida negarse por cuanto ya se había reconocido la pensión. Por lo que la Corte debía proceder en los términos del alcance de la impugnación. X. RÉPLICA Afirma que como el fundamento del tribunal para absolver al demandado del pago de los intereses moratorios, fue la jurisprudencia de esta Sala, el cargo ha debido formularse en el concepto de interpretación errónea, y no el de aplicación indebida.

XI. CONSIDERACIONES El fundamento esencial del tribunal para concluir que no prosperaba el pago de los intereses moratorios, estuvo cimentando en el hecho de que el ISS mediante Resolución nº. 0167009 de 30 de junio de 2008, reconoció la pensión de vejez del actor, razón por la cual, al no estarse en presencia del reconocimiento de la prestación sino de su reajuste no había lugar al pago de dichos réditos, tal como lo había adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala.

En ese orden, no se advierte error jurídico alguno por parte del tribunal en su determinación, menos, cuando la misma censura ratifica en el alcance de la impugnación que lo que pretende es la reliquidación de la pensión, de manera que los razonamientos del tribunal se avienen a la línea jurisprudencial asentada por esta Sala, reiterada, además de la sentencia que le sirvió de apoyo al ad quem, entre otras, en la sentencia CSJ SL7926–2016, 15 jun, 2016, rad. 59995, donde recordó que: […] en tratándose de reajustes pensionales, ha señalado en múltiples ocasiones que los referidos intereses no proceden, así se trate de una pensión perteneciente al Sistema General de Pensiones, como quiera que conforme lo adoctrinado, sólo son viables dichos intereses cuando se trata del no reconocimiento de la prestación completa.

Sobre este punto, es pertinente rememorar lo expresado en sentencia del 22 de noviembre de 2004, radicado 23309, reiterada en sentencias del 2 de agosto de 2011, radicación 38926 y 15 de mayo de 2012, radicado 43658, cuando se dijo: Mas no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala:.

Por lo anterior, no erró el ad quem al mantener la decisión del juez de primer grado de absolver a la demandada de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que aquellos devenían de la reliquidación de la pensión de vejez. El cargo es infundado. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario, dado que la primera acusación resultó fundada, aunque infructuosa para desquiciar la sentencia. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 22 de junio de 2011, en el proceso que promovió MANUEL JULIÁN MAYA DÁVILA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 21