SCLAJPT-10 V.00 1 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Ponente SL4072-2020 Radicación n.° 82815 Acta 36 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso que promovió JAIRO SÁNCHEZ BERMÚDEZ contra la recurrente, trámite al cual fue convocada como litis consorte necesaria la sociedad GOODYEAR DE COLOMBIA S.A. AUTO Se tiene en cuenta la renuncia al poder presentada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo, como apoderada de Colpensiones, por reunir las exigencias previstas en el artículo 76 del Código General del Proceso.
Radicación n.º 82815 2 I.
ANTECEDENTES Jairo Sánchez Bermúdez llamó a juicio a Colpensiones con el propósito de que ésta fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez prevista en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, a partir del 16 de mayo de 2002, liquidada con el promedio salarial a que se refieren los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tomando en consideración el que más le favoreciera; y al pago del retroactivo pensional con inclusión de las mesadas de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y «la indexación» de las condenas.
Adujo que cotizó al hoy extinto Instituto de Seguros Sociales entre el 1° de marzo de 1977 y el 23 de abril de 2009, por espacio de 32 años, tiempo durante el cual laboró al servicio de la sociedad Goodyear de Colombia S.A., y en el cual desempeñó los cargos de Aseo Planta Depto 91, Jardinero, Supernumerario Grupo II Depto 41 -1, Pegador de Lonas Depto 41-1, Ayudante Maquina Cortadora Elevada Depto 41-1, y Forrador de Aros Depto 4200, donde estuvo expuesto a temperaturas de 27.6ºC, 28.4ºC, 26.6ºC y 25.1ºC. Agregó que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriormente retornó al primero con las cotizaciones efectuadas, según oficio del 21 de octubre de 2009 emitido por Colfondos, precisando que a pesar de la mutación «se Radicación n.º 82815 3 encuentra dentro del régimen del art. 36 de la Ley 100 de 1993, al tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el 1 de abril de 1994, por lo tanto, el régimen pensional aplicable es el contenido en el Decreto 78 de 1990».
Indicó que el 24 de agosto de 2012, por reunir los requisitos exigidos en el artículo 15 del referido decreto, solicitó al ISS la pensión especial de vejez, por haber laborado «en actividades de alto riesgo en altas temperatura», sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiere sido resuelta la reclamación, quedando así agotada la reclamación administrativa.
La entidad demandada se opuso a la pretensión pensional del actor; y en relación con los hechos aceptó que el demandante cotizó al RPMD y se trasladó al RAIS; que prestó sus servicios laborales al empleador Goodyear S.A., por el período indicado en la demanda; que las temperaturas bajo las cuales había laborado se «encontraban por debajo del límite permisible el cual es del 26.7 CWBGT»; que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que elevó reclamación de pensión especial del vejez por alto riesgo.
Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, buena fe, inexistencia de obligación, y prescripción. Por auto de 16 de septiembre de 2014, el juzgado ordenó la integración de Goodyear S.A., como litisconsorte necesario, sociedad que una vez fue notificada, contestó la demanda y Radicación n.º 82815 4 en relación con los hechos aducidos aceptó los extremos temporales de la relación laboral del actor y las cotizaciones efectuadas al ISS durante dicho interregno. Frente «A los hechos de la integración del litis consorcio necesario solicitada por Colpensiones», precisó que mientras perduró el vínculo laboral el actor no siempre estuvo expuesto a altas temperaturas, aceptó el traslado de régimen pensional, que era beneficiario del régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que agotó la reclamación administrativa.
Propuso las excepciones de carencia de acción, causa y derecho, inexistencia de la obligación, prescripción, pago de lo no debido, cosa juzgada, y compensación. Adujo que dicha sociedad siempre cumplió las obligaciones legales de la seguridad social afiliando al trabajador al ISS y que para la fecha del surgimiento del Decreto 1160 de 1994, que estableció las cotizaciones adiciones, el actor sólo contaba con 17 años de servicios, por lo que era imposible que «hubiese cumplido con el número de cotizaciones exigidas por la ley», para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo.
Indicó que si en gracia de discusión existiera la obligación pensional en esas condiciones, ésta estaría en cabeza de la entidad de seguridad social en su integridad, por las razones expuestas por esta Sala de Casación en sentencia de 3 de julio de 1982, reiterada el 24 de julio de 1997. Radicación n.º 82815 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de mayo de 2015 absolvió a la administradora de seguridad social de todas y cada una de las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas de ese grado.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por fallo de 11 de abril de 2018, decidió: 1. Revocar íntegramente la sentencia número 187 proferida el 15 de mayo de 2015 por el juzgado 8º laboral del circuito de Cali. 2. Declarar que el señor Jairo Sánchez Bermúdez es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y tiene derecho a la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 a partir del 16 de mayo de 2002. 3.
Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de septiembre del año 2007. 4. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reconocer y pagar al señor Jairo Sánchez Bermúdez la pensión especial de vejez del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 9 de septiembre de 2007 en cuantía de $2.362.845, en adelante con los reajustes legales y por 14 mesadas anuales. 5.
Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 10 de enero de 2008, sobre la totalidad de las mesadas adeudadas. 6. Autorizar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a descontar del retroactivo pensional adeudado al actor, los valores que le hayan pagado por concepto de Radicación n.º 82815 6 pensión de vejez según la Resolución 104563 del 16 de agosto de 2012, así como también se le autoriza descontar de esa suma los aportes al sistema de seguridad social. 7.
Costas en ambas instancias a cargo de Colpensiones. En el recurso se fijan con agencias en derecho la suma de $3.000.000 pesos m/cte. Las agencias de primera instancia las fijará el A quo. El Tribunal afirmó que la sentencia impugnada debía revocarse, por cuanto al analizar el acervo probatorio advirtió que el actor estuvo afiliado a la seguridad social desde el 1° de marzo de 1977 hasta el 30 de abril de año 2009 (fls 20 y 34 a 37); y que, según dictamen pericial visible a (fls 126 a 147), laboró con exposición a altas temperaturas «por espacio de 8415 días los que son igual a 1200,14 semanas», entre el 1° de marzo de 1977 y el 30 de julio de 1978 y desde el 1° de julio de 1987 hasta el 30 de abril de 2009, lo que permitía concluir el surgimiento del derecho pretendido en aplicación del Decreto 758 de 1990, […] toda vez que a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones – 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 15 años de servicios prestados, asunto este que ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional, en concreto tenía 885, 29 semanas, es decir, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 del 93, e incluso del Decreto 1281 de 94, debiendo resaltar que ese beneficio del régimen de transición, no se eclipsa o se coloca en duda por el traslado del régimen pensional como lo expuso la a quo bajo el supuesto de existir inequidad entre los montos del ahorro entre los regímenes pensiones, cuando incluso el ISS avaló el retorno del actor al régimen de prima media, asegurando que no existe diferencia de rendimientos entre ellos según se advierte del oficio ODA 128893 obrante en el expediente administrativo a folio 27.
Señaló que aun cuando la prestación pensional se causó desde el 16 de mayo del 2002, por cuanto el actor cotizó un Radicación n.º 82815 7 total de 1.661, 71 semanas de las cuales 1.202,14 fueron con exposición a altas temperaturas, por existir 452 semanas adicionales a las 750 exigidas por el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, se daba «[ ] el derecho a descotar 9 años de la edad mínima pensional».
En relación con el disfrute, anunció que éste se concedería a partir del 9 de septiembre del año 2007, por haberse configurado el fenómeno prescriptivo al elevarse la primera petición por pensión especial de vejez el 9 de septiembre del año 2010, como constaba a f.° 27. Respecto al ingreso base de liquidación señaló que debía cuantificarse teniendo en cuenta, inclusive, hasta el 9 de septiembre de 2017, a fin de incluir la última cotización y tomando para el efecto el de, […] toda la vida o de los 10 últimos años y una taza de reemplazo del 90%, por superar 1250 semanas de cotización conforme lo habla el Decreto 758 de 1990 y el 21 y 36 de la Ley 100, resultando así el ingreso base de liquidación más favorable el de los diez (10) últimos años en cuantía de $2.626.495, con el que se obtiene una mesada inicial para el año 2007 de $2.363.845 y para los años subsiguientes hasta la presente año “2007” (sic) la pensión o mesada de $3.588.894, se reconocen 14 mesadas pensionales de acuerdo al parágrafo 6 del Acto Legislativo 1 de 2005.
Por último, dispuso el reconocimiento de «Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, […] a partir del 10 de enero de año 2008, por ser tesis de la Sala mayoritaria la aplicación del término del artículo 33 de la Ley 100 del 93». Autorizó a Colpensiones descontar del retroactivo pensional adeudado los valores que hubiere pagado al demandante por concepto de pensión de vejez reconocida a través de la Resolución n.° 104563 del año 2012, así como descontar los aportes correspondientes al sistema de salud Radicación n.º 82815 8 dentro del Sistema General de la Seguridad Social.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. I. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda de casación, que no fue replicada, la entidad recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, pide que, CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal […], en tanto no condenó (sic) GOODYEAR DE COLOMBIA S.A. a reconocer y cancelar a COLPENSIONES lo correspondiente al cálculo actuarial por los porcentajes por cotizaciones especiales para las actividades de alto riesgo no realizados, para que en sede de instancia MODIFIQUE el fallo del a quo y se condene a GOODYEAR DE COLOMBIA S.A., a cancelar a Colpensiones lo correspondiente al 6% por cotización de alto riesgo, desde la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994 hasta el 28 de julio de 2003 y al 10% desde esa data 28 de julio de 2003 – hasta el 30 de abril de 2009, según el Decreto 2090 de 2003 (sic).
Para tal propósito le formula dos cargos no replicados, los cuales se resolverán en su orden. II. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada «por interpretación errónea del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, en Radicación n.º 82815 9 consonancia con los artículos 6 y 9 del Decreto 2090 de 2003; aplicación indebida de los artículos 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, 489 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código de Procedimiento Laboral y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994».
En la demostración del cargo no discute los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, en cuanto a que el demandante laboró para la sociedad Goodyear de Colombia S.A., desempeñado varios cargos desde marzo de 1977 hasta abril de 2009; que en el ejercicio de sus labores estuvo expuesto en algunos de los cargos desempeñados a altas temperaturas, por espacio de 1.200 semanas; y que se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y estuvo allí entre julio de 2000 y abril de 2009, retornado de nuevo al primero. Luego de tal aceptación, indica que su discrepancia jurídica radica en haber considerado el ad quem que el régimen de transición «no se eclipsa o se coloca en duda por el traslado del régimen pensional como lo expuso la a quo […]», con lo que, a su juicio, denota una interpretación errónea del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, en el sentido de que «dicha normativa no ponía de ninguna manera en duda la aplicación del régimen de transición cuando se lleva a cabo un traslado de régimen pensional», pues de hacerse una adecuada intelección del mismo, habría advertido que tal disposición era completamente clara y precisa en señalar que Radicación n.º 82815 10 «[…] Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetará a todas las condiciones previstas para dicho régimen» (sic), de consiguiente, dando por sentado que Jairo Sánchez Bermúdez se trasladó de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, «tal como lo dio por sentando el propio fallador de segundo grado en su próvido», asienta que no le era aplicable la transición contemplada en el referido Decreto 1281 de 1994 y en esas condiciones no era acreedor de una pensión especial de vejez en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad.
Arguye que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, porque «no era la normatividad llamada a regir la situación jurídica del accionante, al no ser aplicable el régimen de transición, por haberse presentando […] “un traslado de régimen”», como lo admitió el propio sentenciador. Expone que los referidos dislates condujeron al sentenciador a infringir de forma directa los artículos 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994, puesto que dentro de los requisitos exigidos en el primero de los cánones está el de que el afiliado debía cumplir con 55 años de edad y reunir al menos 1000 semanas de cotización, por lo que «no era viable bajo ninguna circunstancia que el sentenciador […] computara los tiempos en los cuales el actor se trasladó de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual […]», por la potísima Radicación n.º 82815 11 razón de que el régimen pensional de ahorro individual no contempla «pensiones de alto riesgo», pues, de ser así, se desnaturaliza el objetivo propio de este régimen, el cual no es otro que la obtención de prestaciones a partir de la acumulación de un determinado capital sin que estén sometidos los derechos al cumplimiento de una edad o unas semanas de cotización, máxime, cuando así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Corte Constitucional entre otras, en la sentencia C 090 - 2003.
En suma, que por el traslado de régimen pensional el demandante «perdió la posibilidad de que bajo el mismo» le fueran tendidos en cuenta aportes para pensión especial de vejez, «y en tales condiciones el empleador no está obligado a realizar un aporte adicional y Colpensiones no puede responder por el hecho de que este no los efectué, como lo planteó desafortunadamente el apoderado de Goodyear».
Por último, aseguró que el sentenciador aplicó indebidamente los artículos 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758, 489 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código de Procedimiento Laboral, y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues al no haber lugar al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a favor del actor, los mismos no eran aplicables a la situación, habida cuenta de que lo accesorio seguía la suerte de lo principal.
V. CONSIDERACIONES La discusión jurídica que plantea la censura para ser Radicación n.º 82815 12 dilucidada por esta Sala radica en establecer si atinó el sentenciador al reconocer al actor, por virtud del régimen de transición del Decreto 1281 de 1994, la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, no obstante haberse trasladado del Régimen de Prima Media Con Prestación Definida al Ahorro Individual con Solidaridad.
Lo anterior con expresa aceptación de los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, en cuanto que el actor laboró para la sociedad Goodyear de Colombia S.A., desempeñando diferentes cargos desde marzo de 1977 hasta abril de 2009; que en el ejercicio de las labores encomendadas estuvo expuesto a altas temperaturas por espacio de 1.200 semanas; y que se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad por el periodo comprendido entre julio de 2000 y abril de 2009, cuando retornó al primero. Así mismo, que Sánchez Bermúdez al 1° de abril de 1994, data en la cual entró en vigor la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios, concretamente con 885, 29 semanas de cotización. Bien se recuerda que el Tribunal adujo que el actor al 1º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios prestados, concretamente 885,29 semanas, por lo concluyó que el régimen de transición del que era beneficiario el actor por virtud de la Ley 100 de 1993 e incluso del Decreto 1281 de 1994, no se eclipsaba o se colocaba en duda por el hecho del traslado del régimen pensional que efectuó y, menos, por razones de inequidad entre los montos del ahorro de los dos regímenes pensiones, cuando el mismo Instituto de Seguros Radicación n.º 82815 13 Sociales había avalado el retorno del asegurando, de lo cual daba cuenta el oficio ODA 128893 obrante en el expediente administrativo a folio 27.
Contextualizada así la situación que se discute, debe empezar la Sala por remitirse a las normas que consagran dicho derecho pensional y los regímenes de transición que lo han conservado. En primer lugar, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en su artículo 15 establece, La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.
PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. Por su parte, el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 dispuso lo siguiente, La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de Radicación n.º 82815 14 servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Y finalmente, el inciso 1° del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, previó, Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 (texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1056-2003).
En ese orden, al analizar la situación del caso concreto y de cara a las consideraciones del tribunal ya recordadas, tal raciocinio no luce para nada desacertado, pues ante el hecho indiscutible de que a la entrada en vigor del referido decreto el actor contaba con más de 15 años de servicios, de suyo, bajo esa condición podía recuperar válidamente el referido régimen, tal y como lo ha asentado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL1507-2018, en donde sostuvo: Así las cosas, sólo recupera el régimen de transición, el contingente de asegurados que luego de trasladarse al RAIS retorne al RPM con los aportes efectuados al fondo de ahorro individual, y que a la entrada vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 o más Radicación n.º 82815 15 años de servicios o su equivalente en cotizaciones.
Esto significa que quienes accedieron al amparo de la transición sólo por edad, - 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el de los hombres, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones-, pierden el beneficio si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida.
Criterio del que valga precisar, es perfectamente aplicable frente al régimen de transición de las pensiones especiales de vejez consagradas en el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 debido a la similitud en su contenido, pues, se recuerda, al hacer la Sala una interpretación paralela sobre los dos regímenes, en proveído del CSJ SL5456-2018, así reflexionó: Ese criterio doctrinal, mutatis mutandis, es perfectamente aplicable frente al régimen de transición de las pensiones especiales de vejez que consagra el precepto 11 del Decreto 1281/94, ello en razón a la semejanza en el contenido de esas disposiciones, y a que resulta indiscutible que el beneficio que dicha disposición prevé, está inspirado y tiene sus orígenes y filosofía en el precepto 36 de la Ley 100/93, por lo tanto, la intelección que de aquel debe hacerse, frente a la recuperación del régimen de transición, debe acompasarse con el discernimiento jurisprudencial que la Sala tiene asentado y descrito con anterioridad, esto es, que el grupo de afiliados solo recuperarán la transición en el evento en que tengan cumplidos los 15 años, que para el caso sería al 23 de junio de 1994, cuando entró a regir el mencionado decreto.
Lo anterior, cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el precepto 11 en mención, expresamente estipuló, que «Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen», tampoco para quien habiendo escogido el RAIS, decida cambiarse al de prima media, de tal suerte, que de la correcta lectura de dicha disposición, se infiere, que el querer del legislador fue el de preservar esos beneficios para quienes pertenecieran al sistema pensional público administrado en aquella época por el ISS, perdiéndose en aquellos eventos, donde el afiliado voluntariamente se trasladara a fondo privado de pensiones, como fue lo sucedido en el asunto bajo examen.
De lo someramente visto claramente se infiere que en Radicación n.º 82815 16 ningún yerro incurrió el sentenciador al concluir que el actor era beneficio de la pensión de vejez especial contemplada en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, por virtud del régimen de transición consagrado en el Decreto 1281 de 1994, pues solo lo habría perdido en el evento de que al 23 de junio de esa anualidad, cuando entró en vigencia dicho decreto, no contara con 15 años de servicios, los cuales, como ya se anticipó, superó con creces.
Dado que no se configuró la interpretación errónea del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, tampoco pudo darse la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, menos, cuando no se efectuó ninguna argumentación por parte de la censura frente a la forma en que el sentenciador de instancia estableció el ingreso base de liquidación para fijar la primera mesada pensional, ni tampoco indicó cuáles mesadas había sido afectadas por el fenómeno de la prescripción. Las consideraciones anteriores son suficientes para despachar negativamente la acusación. VI.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «los […] artículos: 5 del Decreto 1281 de 1994, 5 del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y el 22 de le Ley 100 de 1993». Radicación n.º 82815 17 En el presente ataque, al igual que en el anterior, no se controvierten los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador de instancia, puesto que la controversia que plantea se circunscribe a la absolución tácita que impartió el Tribunal a la sociedad Goodyear de Colombia S.A., como ex empleador del actor, respecto del «reconocimiento y pago del porcentaje adicional - del 6 y 10%- de la cotizaciones por su trabajador, al desempeñar algunas funciones sometido a altas temperaturas como lo concluyó el ad quem».
Expone que bajo el entendido de que el Decreto 1281 de 1994 entró en vigor desde el 23 de junio de esa anualidad, era: […] claro que la obligación del empleador Goodyear de Colombia S.A., nació a partir de ese momento y, por tanto, ha debido ser condenada a reconocer y camelear a [mi] representada el cálculo correspondiente al 6% adicional sobre las cotizaciones del accionante.
Así mismo, el 10% a partir del 28 de julio de 2003, data en que entró en vigor el Decreto 2090 de 2003, hasta la desvinculación laboral del actor con la mencionada compañía. Asegura que el sentenciador se rebeló contra los artículos 5 del Decreto 1281 de 1994 y 5 del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con los artículos 4 de la Ley 797 de 2003 y 22 de la Ley 100 de 1993, cuando, sin hacer un mayor esfuerzo argumentativo, […] resolvió que Colpensiones era la ÚNICA responsable del reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez de JAIRO SÁNCHEZ BERMÚDEZ -por trabajo en altas temperaturas-, sin entender que GOODYEAR DE COLOMBIA S.A., como empleadora del demandante tenía la obligación legal de aportar el 6% adicional sobre las cotizaciones, desde la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994 al 28 de julio de 2003 y desde esa data al momento del retiro de la compañía el 17 de diciembre de 2003 el 10% Radicación n.º 82815 18 adicional.
Por tanto, ha debido ser condenada. Si bien la no cotización por parte del empleador GOODYEAR DE COLOMBIA S.A., de los porcentajes adicionales del 6% y el 10% respectivamente al tratarse de un trabajador que laboró en altas temperaturas como lo concluyó el juzgador de segunda instancia- no es óbice para que de encontrarse probada la pertinencia no sea reconocida y cancelada la pensión especial de vejez del accionante por parte de la entidad de represento.
Tampoco puede premiarse con la absolución a dicho empleador moroso e irresponsable y atentar contra los recursos del Sistema General de Pensiones – régimen de prima media. En suma, que fue infortunada la determinación recurrida al no impartir condena contra Goodyear S.A., como empleador del ahora demandante por las cotizaciones especiales para actividades de alto riesgo, las cuales debió cancelar desde el 23 de junio de 1994, con la expedición del Decreto 1281 de 1994, en un 6% adicional y a partir del 28 de julio de 2003, según el Decreto 2090 de esa anualidad, en un 10%, a fin de concederle la pensión especial de vejez reclamada, pues si bien no podía verse afectado por la mora de su empleador, tampoco era para que Colpensiones tuviera que asumir, exclusivamente y de un todo y por todo, la irresponsabilidad de una sociedad privada que debe correr con el porcentaje adicional que financie una prestación especial, producto de la exposición al riesgo al empleado en beneficio de la compañía, pues, al pasarse por alto tal situación, se pondrían en riesgo los recursos del sistema pensional del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
VII. CONSIDERACIONES Ya se dijo que este ataque, como el anterior, está Radicación n.º 82815 19 orientado por la vía directa, lo que supone absoluta conformidad con los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, además de los expresamente aceptados en el cargo, esto es, aquél según el cual el «actor cotizó un total de 1.661,71 semanas, de las cuales 1202,14 fueron con exposición a altas temperaturas».
Para resolver el cuestionamiento de la censura de que no había lugar a la imposición de la prestación reconocida en la medida en que la sociedad Goodyear Colombia S.A., como empleadora del ahora actor no había sufragado el correspondiente aporte adicional para financiar la prestación, de modo que, de ocurrir ello, no solo debía impartirse condena a dicha entidad de seguridad social sino también a la empleadora, y por guardarse simetría entre los hechos aquí debatidos y los de un caso similar al presente proceso entre las mismas partes, es suficiente traer a colación lo adoctrinado por esta Sala de Casación en sentencia SL2555- 2020, en donde se advirtió lo siguiente: […] en lo que sí erró el juez de segunda instancia fue en señalar que, en casos como este, el empleador debe asumir la totalidad de las cotizaciones especiales, cuando lo cierto es que hay unos periodos en que tal obligación no le es oponible, pero de manera paralela, su asunción es optativa y a cargo del afiliado.
En efecto, para el momento del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, se encontraba en vigor el Decreto 1281 de 1994 que en sus artículos 2.° y 4.° avaló los aportes por actividades de alto riesgo a dicho régimen. Ello, hasta la vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003) que limitó la posibilidad de acceder a la prestación especial estudiada, únicamente a los afiliados al régimen de prima media con prestación definida.
Por tanto, del 1.° de marzo de 2000 al 28 de julio de 2003, Goodyear de Colombia S.A. debía asumir las cotizaciones especiales causadas en favor del accionante, en los términos dispuestos por el Tribunal. Radicación n.º 82815 20 Por otra parte, aun cuando el Decreto 2090 de 2003 prohíbe las cotizaciones especiales en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el alcance de su artículo 9.° permite equilibrar el derecho a la pensión especial con la sostenibilidad financiera del sistema, otorgándole al afiliado y con cargo a sus recursos, la opción de sufragar el costo de los puntos porcentuales adicionales a las cotizaciones ordinarias; de ahí que la acusación sea fundada.
En consecuencia, se casará la sentencia confutada, en cuanto conminó a Colpensiones para que realizara el cobro al empleador de la totalidad de las cotizaciones adicionales por las actividades de alto riesgo, mientras el demandante estuvo afiliado al régimen de ahorro individual. El criterio expuesto viene al caso en la medida en que, aun cuando el Decreto 2090 de 2003 prohíbe las cotizaciones especiales en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el alcance de su artículo 9° permite equilibrar el derecho a la pensión especial con la sostenibilidad financiera del sistema, otorgándole al afiliado y con cargo a sus recursos, la opción de sufragar el costo de los puntos porcentuales adicionales a las cotizaciones ordinarias, de ahí que la acusación resulta para este caso fundada.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dado que el cargo segundo es fundado. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Acorde con lo asentando en sede de casación, Colpensiones no podía negar el derecho prestacional reclamado por Jairo Sánchez Bermúdez, so pretexto de que no contara con la densidad de cotizaciones especiales requeridas para tal fin, cuando lo que debió hacer fue Radicación n.º 82815 21 concederle al afiliado, con cargo a sus recursos, la opción de sufragar el costo de los puntos porcentuales adicionales a las cotizaciones ordinarias, es decir, aquellas causadas entre el 29 de julio de 2003 y el 30 de marzo de 2009.
Entonces, como se demostró que el actor estuvo expuesto a altas temperaturas, entre otros, durante el período que fue del 29 de julio de 2003 al 30 de marzo de 2009, época para la cual permaneció afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ello es razón suficiente para eximir a Goodyear de Colombia S.A. de los aportes adicionales que se causaron en dicho interregno, pero los mismos estarán a cargo del trabajador para compensar el no haberse efectuado por razón de la mentada vinculación al RAIS.
Por lo expuesto, se condenará a la referida sociedad al pago de las cotizaciones adicionales, siempre y cuando no las hubiere cancelado, sobre las semanas cotizadas desde el 23 de junio de 1994, fecha de entrada en vigor del Decreto 1281 de 1994, hasta el 28 de julio de 2003, día anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, junto con los intereses moratorios que también se hayan causado sobre éstos.
Conforme a lo dicho, los medios exceptivos propuestos por la empresa al ser convocada a instancia de la parte demandada no tienen vocación de prosperidad, habida cuenta de que los aportes para la consolidación del derecho pensional no están sujetos al fenómeno prescriptivo y ya se explicó la necesidad de su sufragación o financiamiento. Radicación n.º 82815 22 IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 11 de abril de 2018, en el proceso que le promovió JAIRO SÁNCHEZ BERMÚDEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), trámite al cual fue convocada como litis consorcio necesario la sociedad GOODYEAR DE COLOMBIA S.A., en cuanto condenó a la entidad de Seguridad Social a asumir el costo de los puntos porcentuales adicionales a las cotizaciones por actividades de alto riego del 6% y 10% del ingreso base de cotización. En INSTANCIA, adicionalmente a lo dispuesto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el citado fallo de 11 de abril de 2018, se CONDENA a Goodyear de Colombia S.A. al pago de las cotizaciones adicionales, siempre y cuando no las hubiere cancelado, sobre las semanas cotizadas desde el 23 de junio de 1994, fecha de entrada en vigor del Decreto 1281 de 1994, hasta el 28 de julio de 2003, día anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, junto con los intereses moratorios que se hayan causado y causen hasta su pago efectivo sobre estos.
Asimismo, se autoriza a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a descontar del retroactivo pensional la diferencia que resulte entre los aportes ordinarios, con los puntos porcentuales adicionales del 6% y 10%, causados por actividades de alto riesgo en el período Radicación n.º 82815 23 corrido entre el 29 de julio de 2003 y el 30 de marzo de 2009.
De consiguiente, se declaran no probadas las excepciones propuestas por la empresa. Sin costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva, ni en instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.º 82815 24 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 03 de noviembre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 30 de septiembre de 2020.
SECRETARIA____________________________________ ____