Radicación n.° 56647 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4072-2018 Radicación n° 56647 Acta 32 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LIDA UBEIDA MARTÍNEZ RAMÍREZ, contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES Lida Ubeida Martínez Ramírez, en nombre propio y en representación de su hija Kenlly Vanesa Martínez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de noviembre de 2003, a las mesadas adicionales de junio y diciembre y a los intereses moratorios o, en subsidio, a la indexación de las sumas adeudadas.
Relató que convivió con Luis Emilio Tobón Montes por más de 2 años hasta su fallecimiento, ocurrido el 19 de noviembre de 2003, de cuya unión nació la menor Kenlly Vanesa Martínez; que el afiliado cotizó al ISS de manera ininterrumpida para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 17 de agosto de 1990 hasta el 19 de noviembre de 2003, por tanto, para la fecha de la muerte contaba 366 semanas cotizadas, de las cuales 135.43 corresponden a los últimos 3 años anteriores a la muerte.
Explicó que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como compañera supérstite y en representación de la menor, pero le fue negada por Resolución 21114 de 2005, bajo el argumento de no cumplir los requisitos de ley, petición en la que insistió el 23 de febrero de 2006, con respuesta desfavorable de la entidad. El ISS se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción, indexación, pago y compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe.
Aceptó el número de semanas cotizadas por Luis Emilio Tobón Montes, la fecha del fallecimiento, las solicitudes presentadas por la demandante y la respuesta de la enjuiciada. Los demás hechos los negó. Expresó que la actora no cumple con los requisitos para acceder al derecho que reclama, conforme a la Ley 797 de 2003, pues solo convivió con el causante durante 2 años antes de su muerte, cuando la norma exige 5 años.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado Segundo Adjunto al Once Laboral del Circuito de Medellín (fls. 176-186), el 6 de agosto de 2010 y en ella condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante, en calidad de madre y representante legal de la menor Kenlly Venesa Tobón Martínez, a partir de agosto de 2010, en cuantía mensual de $515.000, incluidas las mesadas adicionales e incrementos anuales.
Así mismo, a la suma de $33.999.133 por retroactivo entre el 19 de noviembre de 2003 y el 30 de julio de 2010. Impuso condena por intereses moratorios, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. Por proveído de 24 de septiembre siguiente, el a quo dispuso aclarar y adicionar el fallo anterior, en el sentido de que la demandante no reúne los requisitos exigidos por el ordenamiento legal vigente, para acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero, «por lo tanto el despacho le denegará la pretensión».
Igualmente, que la pensión de sobrevivientes se concede a Lida Ubeida Martínez Ramírez por ser la madre y representante legal de su menor hija y hasta que la beneficiaria cumpla la mayoría de edad, y que el ISS deberá reconocer y pagar los intereses moratorios sobre el valor de las condenas impuestas a partir del 19 de marzo de 2004. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación de las partes, mediante la sentencia gravada, la de primer grado fue confirmada. No se impusieron costas (fls. 213-227). Para lo que estrictamente interesa al recurso, el ad quem precisó que la normativa aplicable es la Ley 797 de 2003, en consideración a la fecha del deceso de Luis Emilio Tobón Montes, cuyos artículos 12 y 13 reprodujo.
Luego de memorar la sentencia CC C-556-2009, señaló: «no cabe duda de que (…) dejó acreditados los requisitos para que sus posibles beneficiarios (…) puedan ser acreedores a la prestación de sobrevivencia que brinda el sistema de seguridad social». Sobre la convivencia, aclaró que el hecho de que se trate del fallecimiento de un afiliado al Sistema, no exime a quien pretende ser la beneficiaria, que la acredite por un lapso no inferior a 5 años, y copió el fragmento de una sentencia de esta Corporación de 10 de mayo de 2005, de la cual no aportó la radicación. El ad quem tuvo por demostrado que la demandante nació el 7 de octubre de 1983, de suerte que para el momento de la muerte del afiliado, tenía cumplidos 20 años, «por lo que la pensión a la cual está optando es de carácter temporal», empero, pese a encontrar evidente que entre la pareja existió una relación sentimental y un periodo de convivencia, no la halló superior a 5 años, como lo exige la norma.
Se refirió al testimonio de Fabio Orlando Zuluaga Giraldo, y anotó que en la declaración de la demandante ante el ISS, al reclamar la prestación sobrevivientes, afirmó que convivió con el causante en unión libre desde hacía 2 años y 3 meses hasta el día de su muerte, lo que corroboró en el hecho primero de la demanda al señalar que su convivencia fue por ese periodo, y lo reiteró en la apelación al indicar: «(…) que si bien no pudieron convivir los 5 años no fu por voluntad de estos, sino por el infortunio del destino, causado con la muerte de Luis Emilio Tobón Montes».
Concluyó que a pesar de que hubo convivencia, esta no alcanzó para que la compañera permanente pudiera acceder a la prestación, lo que imponía la confirmación de la sentencia del a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case parcialmente la sentencia, «para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva MODIFICAR el fallo de primer grado en el sentido de condenar al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de LIDA UBEIDA MARTÍNEZ RAMÍREZ».
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente, que serán resueltos de manera conjunta, dada la vía de ataque, la similitud en la argumentación y la unidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 37 y 31 del Código Civil, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
Asegura que la finalidad de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar de los asegurados ante la muerte, y recuerda que la interpretación sistemática de la ley se ocupa de su propósito más que del texto literal. Memora que el Tribunal consideró, apoyado en la Ley 797 de 2003, que el término de convivencia, trátese de afiliado o pensionado es de 5 años, a continuación, copia los artículos 27 y 31 del Código Civil, así como el 13 de la Ley 797 de 2003 y un fragmento de la sentencia CC C-1094-2003.
Sostiene que no puede entenderse que cuando se trata de un afiliado la ley traiga como exigencia 5 años de convivencia con antelación a su muerte, pues ese requisito, conforme a la norma y a la sentencia de exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo le es exigible a la cónyuge o a la compañera permanente de un pensionado, pero no cuando, como en este caso, fallece un afilado.
Expone que la exigencia del término de 5 años a que se refiere el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 tuvo como finalidad evitar uniones precarias o de última hora, que se constituían con el único fin de asegurar la transmisión del derecho pensional. Explica que en los eventos en que fallece un pensionado, la verificación de requisitos es un simple problema de beneficiarios en el cual no es necesario confrontar otros requisitos adicionales como densidad de cotizaciones, fidelidad con el sistema, entre otros, razón por la cual la ley fue más rigurosa en la exigencia de un periodo superior de convivencia, para asegurar no solo que para efectos de sustituciones pensionales se conformaran verdaderas familias de manera responsable, sino la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, fin con el que se expidió la Ley 797 de 2003 y posteriormente el Acto Legislativo 01 de 2005.
Asegura que lo anterior, lleva a la ineludible conclusión de que cuando la pensión se cause por muerte del asegurado, la convivencia debe ser de 2 años, «pues cuando la pareja había constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales ora jurídicos (…) es apenas natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga».
Infiere que a la demandante no le son exigibles 5 años de convivencia, pues ya tenía una situación consolidada al amparo de la ley, que no es posible menoscabar; que como acreditó 2 años de convivencia con el causante, tiene derecho a la prestación que reclama, «teniendo en cuenta que ese es el término a que alude la norma en cuya vigencia acreditó el derecho».
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem, artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Señala que está fuera de discusión, porque así lo halló demostrado el Tribunal, y no se discute en el cargo, dado el sendero de ataque seleccionado, que la promotora del juicio convivió por más de dos años con el asegurado.
Copia un aparte de la sentencia CC C-1094-2003 y anota que cuando la Corte Constitucional examina una norma y la encuentra ajustada a la Constitución o la modula, tal examen debe ser respetado por los operadores jurídicos, por lo cual, cuando en dicho proveído esa Corporación aclaró: “ En primer lugar el régimen de convivencia por cinco años solo se fija para caso (sic) de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes”.
Lo que hizo, fue un control de constitucionalidad legítimo «y por ende está excluyendo que ese mismo requisito se aplique para el caso de los afiliados, porque así lo está diciendo expresamente, que solo aplica a los pensionados»; que en tales condiciones, se rebeló el juzgador plural contra la ley y la decisión constitucional «morigerada» que permite que se exija 5 años de convivencia cuando se reclame una sustitución pensional, pero cuando se trate de afiliados solo dos.
VIII. RÉPLICA Destaca que en el alcance de la impugnación se solicita la casación parcial del fallo del Tribunal sin especificar, como era su deber hacerlo, qué parte de la decisión recurrida pretendía que fuera derribar; que como dicho apartado es el petitum de la demanda y es ineficaz, no es estimable la demanda. Agrega que, de estudiarse de fondo el recurso, este fracasaría, pues la Sala de Casación Laboral tiene definido que el requisito de convivencia se exige en iguales términos para el caso del pensionado y del afiliado.
IX. CONSIDERACIONES Cierto es que el alcance de la impugnación que se formula es deficiente, en tanto se aspira a la casación parcial de la sentencia, pero no se especifica qué parte del fallo colegiado se busca derruir. No obstante, tal deficiencia no tiene la entidad suficiente para desestimar las acusaciones, pues de su lectura se advierte que la intención de la recurrente es que se case la sentencia encuanto confirmó la absolución frente a las pretensiones de la demandante, en calidad de compañera permanente del afiliado para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia del juzgado y se acceda a las peticiones elevadas a nombre propio.
Para el Tribunal resultó indiferente la calidad de pensionado o afiliado de Luis Emilio Tobón Montes, sencillamente porque al ser un hecho probado el día de su deceso, 19 de noviembre de 2003, debía acreditarse, por quien pregona ser la beneficiaria del derecho, la convivencia en los 5 años anteriores a la muerte. En tales condiciones, surge diáfano que el ad quem preceptuó que la norma aplicable a la controversia, era aquella vigente a la fecha de la muerte del afiliado, que no es otra que la Ley 797 de 2003, que exige 5 años de cohabitación, lo que se aviene al criterio de la Sala de Casación Laboral.
Ahora bien, la censura se duele del juicio jurídico del Tribunal, en tanto considera que se ha debido aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, pues con independencia de que el deceso del causante se diera en vigencia de la Ley 797 de 2003, por haber satisfecho con anterioridad a la entrada en vigencia de esta, los dos 2 años de convivencia que aquella exigía, fue esa la que debió aplicarse; arguye que el requisito de convivencia varía, en tratándose de un afiliado que fallece, pues en este caso es menester acreditar solamente dos años de convivencia, lo cual aconteció en el asunto analizado.
De tiempo atrás esta Corporación resolvió la controversia que aquí se suscita, en el sentido de adoctrinar que es la ley vigente a la fecha de la muerte del afiliado o pensionado la aplicable para el caso de pensiones de sobrevivientes; así lo reiteró en la sentencia CSJ SL866-2018: […] Desde ya se advierte por la Sala que en ningún yerro incurrió el tribunal.
El criterio de la Sala, como regla general, es el de que la norma que se debe aplicar para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha de la muerte del pensionado o del afiliado. Mayoritariamente ha considerado que es posible aplicar la norma inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, bajo ciertos supuestos relacionados con las cotizaciones, pero no con el requisito de la convivencia, para la cual se exige el tiempo requerido por la norma vigente al fallecimiento del pensionado o del afiliado, por lo que si el causante falleció el 24 de abril de 2003, la norma que regía la situación jurídica era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Y si dicho requisito pasó de dos a cinco años, la demandante debió acreditar este último tiempo. De otro lado, la discusión planteada por la censura acerca de que el tiempo de convivencia solo es predicable para el cónyuge o compañero (a) del pensionado fallecido, más no del afiliado, también ha sido definido por la Sala, como se observa, entre otras, no solo en la sentencia de casación en la que se apoyó el tribunal, sino en la CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770, en la que así razonó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.
En ese orden, queda claro que para exigir la garantía de que el núcleo familiar del causante no quede expuesto a padecer las consecuencias de la desaparición de su sostén económico, es necesario que se trate de una unión con las características de estabilidad y permanencia que la haga merecedora de tal protección. No sobra agregar que, un eventual fraude originado en convivencias de último momento, puede llegar a darse sea que se trate del fallecimiento de un afiliado o de un pensionado y que más allá que una lectura ceñida al texto de la norma, el entendimiento de un precepto legal debe pasar por el propósito del legislador y la preservación del bien jurídico que se pretende tutelar.
Como en el caso del que se ocupa ahora la Sala, el pensionado falleció el 19 de noviembre de 2003, es decir en vigencia de la Ley 797 de 2003, en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al exigir cinco años de convivencia a quien en calidad de compañera permanente reclama la prestación, pues ese es el tiempo que consagra tal normativa.
En tales condiciones, los cargos no prosperan. Se impondrán a la recurrente las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que LIDA UBEIDA MARTÍNEZ RAMÍREZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00