SL4070-2022 — Corte Suprema

SL4070-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Resulta pertinente recordar que esta Sala, en repetidas y constantes oportunidades, ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen. Así lo expuso, entre otras, en la sentencia CSJ SL373-2021 : "En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. [...]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «También es pertinente recordar, que esta Corporación ha enseñado que no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020 ), lo anterior como expresamente lo dijo la sentencia cuestionada cuando aseguró que no era viable tener en cuenta algunas decisiones de esta Sala, pues lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «En tal orden de ideas, encuentra esta Sala de la Corte que el fallador unipersonal revalidó lo que ha dicho la Corporación en relación a que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019). En lo que hace a las consecuencias de la precedente declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió y apareja: La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones debe reactivar de manera inmediata la afiliación de Martha Ivonne Urrego Zipa al régimen de prima media con prestación definida por ella administrado, sin solución de continuidad y a reconstruir su historia laboral, con la totalidad de las semanas de cotización pagadas desde la fecha de afiliación inicial. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, debe trasladar a Colpensiones de manera inmediata, la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Martha Ivonne Urrego Zipa y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, sin descontar suma alguna por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, primas para seguros previsionales o cualquier otra causa, debidamente indexados. De igual forma, compete a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración y comisiones, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras el demandante estuvo afiliado. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional por lo cual se debe trasladar a Colpensiones de manera inmediata, la totalidad de los dineros que a título de aportes junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, sin descontar suma alguna por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, primas para seguros previsionales o cualquier otra causa, debidamente indexados PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no se acreditó la ineficacia del traslado del régimen pensional, pues con la firma del formulario no quedaba claro que la accionante fue informada de las implicaciones de modificar su régimen pensional Tesis: «[...] si bien el fallador de segundo grado refirió que con la firma del formulario quedaba claro que la accionante fue informada de las implicaciones de modificar su régimen pensional, con lo que no se acreditaba vicio del consentimiento, resulta evidente la equivocación pues, en manera alguna de allí se puede evidenciar, lo que le correspondía era adentrarse a verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, como lo ha enseñado esta Corte: "De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019 )". Igualmente desatinó al inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la señora Urrego Zipa había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como señal de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre lo dicho, es pertinente traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [...]". Igualmente desatinó al inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la señora Urrego Zipa había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como señal de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre lo dicho, es pertinente traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [...]". En consecuencia, los documentos de afiliación adosados al expediente (f°97 y 161), dejan claro que las expresiones allí contenidas en relación con la vinculación libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información, pues de acuerdo con tal prueba, lo que se evidencia, son los datos e información general que la afiliada le suministró a Colfondos SA y Pensiones y a Cesantías Santander hoy Protección SA, tales como dirección, teléfono, su vinculación laboral, información de los beneficiarios y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que la actora efectuó “en forma libre, espontánea y sin presiones” la elección del fondo privado, sin más detalles». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Is Ctilltilill Laboral Salo to Dosasaustlia 11: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4070-2022 Radicación n.° 91640 Acta 44 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA IVONNE URREGO ZIPA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 6 de julio de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA al que se vinculó a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Martha Ivonne Urrego Zipa, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91640 Protección SA, para que se declarara la nulidad del traslado y de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por ésta última; consecuentemente se condenara a dicha administradora a trasladar todos los aportes efectuados con sus rendimientos a Colpensiones y enviar los detalles de los aportes como consecuencia de la nulidad, que la administradora del régimen de prima media activara su afiliación, aceptara y recibiera el traslado de los aportes, lo probado ultra y extra petita, además de las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 4 de mayo de 1960 y cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliada al entonces ISS, que con posteridad a la creación se vino una avalancha de invitaciones a pertenecer a los mismos, fue así que los asesores de Protección sin la debida claridad, ni informar a sus posibles afiliados de las ventajas y desventajas del traslado de régimen, la convencieron para que se cambiara de régimen.

Manifestó que los ejecutivos de la administradora privada empezaron por crear pánico acerca de que el ISS se iba a acabar, que con argumentos distantes de la verdadera realidad ofrecían a los eventuales afiliados que se pensionarían a cualquier edad, que la mesada sería superior a la del RPM, podía cambiar de administradora cuando lo deseara, pero no le explicaron las diferencias entre uno y otro régimen, cómo se calcularía su prestación pensional y en general todas las condiciones para acceder a ella.

SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 91640 Sostuvo que, cuando cayó en cuenta del error cometido solicitó su traslado al régimen de prima media, sin embargo, en el ario 2015 se le informó que por faltarle menos de 10 años para pensionarse no podía regresar, situación de la cual nunca fue informada por la administradora privada, concluyó que el monto de la pensión en el RPM es muy superior a la que le ofrece el RAIS (f.°4 a 17 cuaderno de las instancias).

Al responder, Colpensiones se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó: la edad, la afiliación de la actora a esa administradora, el traslado al RAIS, la solicitud de regreso al RPM y que se negó la petición. Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y/ o competencia por falta de reclamación administrativa y de integración del litisconsorcio necesario, de fondo la de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe y la «innominada o genérica».

Afirmó que no era posible que la actora regresara al RMP por encontrarse inmersa en la prohibición legal establecida en el articulo 2 de la Ley 797 de 2003, que el traslado que realizó al RAIS fue libre y voluntario y así se materializó al momento de suscribir el respectivo formulario, razón por la que tiene plena validez (11°53 a 65 cuaderno de las instancias).

SCLMPT-10 V.00 3 Radicación n.° 91640 Protección SA rechazó las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento y que se le informó que no podía volver a trasladarse. Formuló la excepción previa de falta de integración del contradictorio y de fondo la de prescripción y las que llamó: validez de la afiliación al RAIS, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la «innominada o genérica».

Expuso que la afiliación de la demandante a esa administradora era válida y surtió plenos efectos jurídicos, la misma fue voluntaria y espontánea tal como se evidencia del formulario de afiliación No. 7562607 diligenciado por Urrego Zipa, que previo a la vinculación se ofreció a la interesada toda la información requerida sobre las ventajas y desventajas de permanecer en el RAIS y una vez estuvo consciente, tomó la determinación (f.°85 a 95 cuaderno de las instancias).

En audiencia celebrada el 24 de octubre de 2018, el a quo declaró probada la excepción previa de falta de integración del /itis consorcio necesario y ordenó notificar a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, entidad que se resistió a los pedimentos y solo aceptó la edad de la actora. Alegó la excepción de prescripción y las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora del traslado de régimen, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, compensación, pago, obligación a cargo de un tercero y ausencia de vicios del consentimiento.

SCLA1 PT-10 V.00 4 Radicación n.° 91640 Aseguró haber cumplido con las formalidades para la afiliación a esa administradora, la que fue libre y voluntaria por parte de la actora, que se brindó la asesoría necesaria previo el traslado, la demandante tuvo la oportunidad de volver al RPM dentro del término legal y no lo hizo, no se presentó vicio alguno del consentimiento, que además, no es beneficiaria del régimen de transición y que la acción para reclamar la declaratoria de nulidad se encuentra prescrita (f.°139 a 155 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 9 de agosto de 2019 (CD a f.°178 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora MARTHA IVONNE URREGO ZIPA del régimen de prima media con prestación definida administrado por la COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PROTECCIÓN SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora MARTHA IVONNE URREGO ZIPA, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a afiliar nuevamente a la senora MARTHA IVONNE URREGO ZIPA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de PROTECCIÓN SA conforme, lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.° 91640 CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, ERROR DE DERECHO NO VICIA EL CONSENTIMIENTO y PRESCRIPCIÓN formuladas por COLPENSIONES, VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RAIS, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN e INEXISTENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO por error de derecho formuladas por PROTECCIÓN y las de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, PRESCRIPCIÓN, NO SE PRESENTAN LOS PRESUPUESTOS LEGALES Y JURISPRUENCIALES PARA SER MERECEDORA DE UN TRASLADO AL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, BUENA FE, VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RAIS, OBLIGACIÓN A CARGO EXCLUSIVAMENTE DE UN TERCERO y AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO formuladas por COLFONDOS, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a las demandadas COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA al pago de las costas del proceso en la suma de $1.000.000 como agencias en derecho a cargo de cada una de ellas. Disconforme, Colfondos SA apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de Consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 6 de julio de 2020, en el que revocó el de primer grado, declaró probada la excepción de inexistencia de obligación, absolvió íntegramente a las demandadas e impuso costas en las instancias a cargo de la actora (f.°262 a 276 cuaderno de las instancias).

En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem se cuestionó si devenía en ineficaz el traslado de régimen SCUOPT-10 V.00 6 Radicación n.° 91640 pensional que hizo la demandante del RPM al RAIS y desde el principio anunció que la tesis de esa colegiatura era la de revocar la decisión de primer grado. Sostuvo que no era objeto de discusión que la señera Urrego Zipa suscribió formulario de afiliación al régimen de ahorro individual el 30 de mayo de 1997 a través de la administradora Colfondos SA, pues anteriormente aportaba al entonces ISS; luego de referirse a lo establecido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia CC C1024-2004, dijo que conforme al documento de identidad y el registro civil la actora nació el 4 de mayo de 1960, que a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social contaba con 33 arios de edad y 358.26 semanas de cotizaciones y en consecuencia no se encontraba en la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002 para retornar al RPM.

Afirmó que no se beneficiaba del régimen de transición, pero que sin embargo reclamaba la declaratoria de o nulidad» del traslado de régimen con el fin de continuar en el de prima media, lo anterior con sustento en que al momento de trasladarse la administradora privada no le había realizado la proyección pensional, ni le brindó la información suficiente, amplia y oportuna que le permitiera conocer las ventajas y desventajas del cambio, que no desconocía la (fecunda» jurisprudencia de esta Sala de la Corte sobre el asunto (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), pero que, sin embargo, los temas allí tratados diferían sustancialmente de este, pues los afiliados SCLA1PT-10 V.00 7 Radicación n.° 91640 estaban en circunstancias muy distintas respecto del sistema pensional, esto es, muy cerca de adquirir su derecho y que en aquellos casos se demostraba que no se les había brindado información veraz.

Precisó que era deber de esa Sala analizar caso a caso los asuntos de ineficacia de traslado, así que después de remitirse a las disposiciones que establecían la posibilidad de elección de régimen pensional y al deber de información para con sus afiliados, el cual en este evento se suplía con la manifestación que hizo la propia demandante al momento de suscribir el formulario en el que consta su voluntad »libre, espontánea y sin presiones», que además, el traslado no le produjo un efecto nocivo debido a que contaba con 37 arios de edad y había cotizado 515 semanas, lo que significaba que su derecho pensional estaba en plena formación, que durante cerca de 20 arios se benefició del RAIS y que aceptó haber sido asesorada.

Manifestó que las consideraciones de su decisión no eran caprichosas y encontraban asidero en los varios salvamentos de voto en decisiones de Sala de Casación a los que se remitió, que en este caso concreto no se verificaba vicio del consentimiento, dolo consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error y que la actora conocía las condiciones del régimen al que se vinculaba, por tanto, no era viable declarar la nulidad o la ineficacia pretendida.

SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 91640 Resaltó que la administradora no pudo omitir brindar información a la demandante, cuando desconocía aspectos puntuales como si siempre devengaría el mismo sueldo, que estaba en plena formación su derecho pensional, si tendría hijos o no y en fin algunas otras variables que no podía suponer, así que acceder a lo solicitado afectaría la sostenibilidad del sistema y que una decisión de tutela contra esa misma Corporación en la que se discutió el mismo tema, dijo que no se evidenciaba arbitrariedad constitutiva de vía de hecho.

W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado, condenando en costas como corresponda. Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera que recibieron réplica de Colpensiones y se estudian de manera conjunta, pues no obstante dirigirse por vía diferente, denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo.

SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 91640 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa infracción directa de «los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 3, 4, 13 numeral "B", 60 numeral "C", 114, 271 de la Ley 100 de 1993, los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1603 y 1604 del Código Civil».

Luego establecidas coexistencia de referirse a las disposiciones legales en el sistema de seguridad social, a la de los dos regímenes pensionales y a la posibilidad de traslado entre ellos, expuso que para que la decisión sea libre y voluntaria debe estar precedida de la detallada, suficiente, real, eficiente y oportuna información, que sea comprendida y verificada por el sujeto de la misma para determinar la decisión que ha de tomar, que en este asunto, tal y como se comprobó en el proceso la actora no recibió por parte de los representantes de las administradoras privadas la suficiente ilustración para tomar una decisión tan trascendental.

Asegura que no se le explicó con suficiencia y detenimiento sobre las condiciones que debía reunir para obtener la pensión en el RAIS, las ventajas y desventajas de dicho régimen, información que debió ser entregada al momento previo del traslado y durante su vinculación (CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), que es responsabilidad de las administradoras cumplir puntualmente sus obligaciones con diligencia, prudencia y pericia, que desde la SCLA3PT-10 V.00 10 Radicación n.° 91640 creación de las administradoras de fondos de pensiones privadas se les impuso el deber legal de brindar información para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, obligaciones que han sido ampliamente aclaradas por la jurisprudencia de esta Sala de Casación desde hace más de una década (CSJ SL1452-2019).

Considera inaceptable que el fallador de segundo grado indicara que solo desde la vigencia de la Ley 1328 de 2009 había nacido el deber de asesoría, omitiendo que existe desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, que también vulnera el derecho a la igualdad al considerar que sólo las personas que tenían expectativas legitimas de pensionarse y/o pertenecían al régimen de transición eran destinatarias de la nulidad o ineficacia del traslado de régimen, pues tal afirmación contradice la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, que también se equivocó al colegir que se brindó la información necesaria al indicar que la misma se suple con la firma del formulario.

Concluye que el engaño que sufrió por parte de las administradoras de pensiones, tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrieron en un asunto tan neurálgico como lo era el cambio de régimen de pensiones de quien tenía una mejor expectativa bajo sistema de prima media, que el engaño no sólo se produce en lo que se afirma sino en los silencios que guarda quien debe suministrar la información debida, que estaba en cabeza de las administradoras privadas probar que brindaron a la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91640 demandante la suficiente ilustración acerca del cambio de régimen pensional (CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1688-2019).

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del »artículo 13 de la Ley 100 de 199, artículo 1511 del Código Civil, los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y lo establecido [en los] artículos 166 y 167 del Código General del Proceso». Como causa de la vulneración lista los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo, que la señora MARTHA IVONNE URREGO ZIPA, no requiere tener alguno tipo de expectativa legitima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso, cumplieron con el deber de brindar la debida, oportuna y veraz información a la demandante. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora MARTHA IVONNE URREGO ZIPA, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario y que por tanto no hubo vicio de consentimiento. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que la señora MARTHA IVONNE URREGO ZIPA, no fue objeto de engaño por parte de las administradoras de fondos en el traslado de régimen pensional. SCUUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 91640 Asegura que los referidos yerros, se produjeron como consecuencia de apreciar erróneamente la copia del formulario de afiliación a Colfondos SA y a Protección SA, al igual que el interrogatorio de parte de la señora Urrego Zipa.

Como prueba no valorada cita la contestación de la demanda por parte de las citadas administradoras privadas. El sustento para esta acusación se presenta en similares términos a lo dicho para el desarrollo del primer cargo, a lo que adiciona que yerra el colegiado al desconocer la nutrida jurisprudencia que sobre el tema ha expuesto esta Sala de Casación Laboral entre otras en las decisiones cuyos radicados ya se citaron, que no es necesario tener una expectativa legitima o pertenecer al régimen de transición para que proceda la ineficacia del traslado, pues lo que se castiga es la falta de información de las reales consecuencias de cambiarse de régimen pensional.

Insiste en que son las administradoras privadas las que deben acreditar que brindaron la información suficiente previo el traslado, que de las pruebas denunciadas no se advierte la ilustración necesaria para tan importante decisión, la firma del formulario demuestra haber sido informada con suficiencia de las consecuencias de pertenecer a otro régimen y, no hay acreditación que «la intervención pensional se realizó con el cuidado y diligencia debida, con la responsabilidad de informar la importancia de una decisión de traslado de régimen, ventajas y desventajas, realizar un análisis individual para establecer la favorabilidad entre uno y otro, y tener un panorama claro ambientado de las SCLAJPT-10 V.00 I 3 Radicación n.° 91640 diferentes alternativas sus beneficios e inconvenientes, para que basado en dicho información.., hubiera tomado o no la decisión de traslado».

VIII. RÉPLICA Colpensiones afirma que de las pruebas allegadas se acredita el cumplimiento de todos los requisitos para el traslado de régimen y posterior afiliación al RAIS, dice que la actora suscribió voluntariamente los formularios de afiliación al RATS previa información suficiente por parte de las administradoras privadas, que como no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco había consolidado derecho pensional alguno cuando resolvió afiliarse a la administradora privada, no procede la nulidad o ineficacia pretendida, aunado a que era deber de la demandante, previo el cambio de régimen, asesorarse sino tenía la comprensión plena del régimen pensional sobre el cual iba a decidir.

IX. CONSIDERACIONES Conforme los cargos propuestos, debe la Sala revisar si al proferir el fallo el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos y facticos que le achaca la censura, o si, por el contrario, debe permanecer incólume su decisión. Resulta pertinente recordar que esta Sala, en repetidas y constantes oportunidades, ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida SCLAJ PT-10 V.00 14 Radicación n.° 91640 de una orientación clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen.

Así lo expuso, entre otras, en la sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia oct la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, ola transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Así las cosas, si bien el fallador de segundo grado refirió que con la firma del formulario quedaba claro que la accionante fue informada de las implicaciones de modificar su régimen pensional, con lo que no se acreditaba vicio del consentimiento, resulta evidente la equivocación pues, en manera alguna de allí se puede evidenciar, lo que le correspondía era adentrarse a verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, como lo ha enseriado esta Corte: SCLA1PT-10 V.00 5 Radicación n.° 91640 De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Igualmente desatinó al inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la señora Urrego Zipa había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 91640 información que solo compete a las administradoras.

Sobre lo dicho, es pertinente traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En consecuencia, los documentos de afiliación adosados al expediente (F97 y 161), dejan claro que las expresiones allí contenidas en relación con la vinculación libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información, pues de acuerdo con tal prueba, lo que se evidencia, son los datos e información general que la afiliada le suministró a Colfondos SA y Pensiones y a Cesantías SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 91640 Santander hoy Protección SA, tales como dirección, teléfono, su vinculación laboral, información de los beneficiarios y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que la actora efectuó aen forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, sin más detalles.

También es pertinente recordar, que esta Corporación ha enseriado que no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020), lo anterior como expresamente lo dijo la sentencia cuestionada cuando aseguró que no era viable tener en cuenta algunas decisiones de esta Sala, pues lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Como consecuencia de lo expuesto, sin que sean necesarias más consideraciones, se acreditan los yerros jurídicos y fácticos endilgados al Tribunal, razón por la cual las acusaciones resultan fundadas, dando lugar al quiebre de la decisión acusada. Sin costas en el trámite extraordinario ante su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la inconformidad presentada y en grado SCLAJPI-10 V.00 18 Radicación n.° 91640 jurisdiccional de consulta, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria a lo que cabría precisar, que la ineficacia conlleva que todas las cosas regresen al estado anterior lo que implica que deba reintegrar los gastos administrativos en que haya incurrido.

En tal orden de ideas, encuentra esta Sala de la Corte que el fallador unipersonal revalidó lo que ha dicho la Corporación en relación a que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

En lo que hace a las consecuencias de la precedente declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ 5L4989-2018, CSJ 5L1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió y apareja: La Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones debe reactivar de manera inmediata la SCLA3 PT-10 V.00 19 Radicación n.° 91640 afiliación de Martha Ivonne Urrego Zipa al régimen de prima media con prestación definida por ella administrado, sin solución de continuidad y a reconstruir su historia laboral, con la totalidad de las semanas de cotización pagadas desde la fecha de afiliación inicial.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, debe trasladar a Colpensiones de manera inmediata, la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Martha Ivonne Urrego Zipa y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, sin descontar suma alguna por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, primas para seguros previsionales o cualquier otra causa, debidamente indexados.

De igual forma, compete a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración y comisiones, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras el demandante estuvo afiliado.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 91640 junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior conlleva la modificación del numeral segundo de la sentencia de primer grado.

Sin costas en esta instancia. XL DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 6 de julio de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distro Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por MARTHA IVONNE URREGO ZIPA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA al que se vinculó a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, en cuanto revocó la sentencia de primer grado y absolvió íntegramente a las demandadas.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral Segundo del fallo revisado así: SCLAPT-10 V.00 2 I Radicación n.° 91640 Segundo: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones de Pensiones y Cesantías Protección SA, que proceda a trasladar a Colpensiones de manera inmediata, la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Martha Ivonne Urrego Zipa y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, sin descontar suma alguna por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, o cualquier otra causa, debidamente indexados.

De igual forma, Colfondos SA Pensiones y Cesantías, deberá trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración y comisiones, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras el demandante estuvo afiliado.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 9 de agosto de 2019. SCLAWT-10 V.00 22 Radicación n.° 91640 TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 1 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Imp -- m • \ teC-.)---.A JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO co J RGE P DA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00