SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4070-2020 Radicación n.° 41592 Acta 35 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 52 y 53 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
Se reconoce personería al doctor Guillermo Baena Pianeta, identificado con cédula de ciudadanía 9.062.706 de Cartagena y con tarjeta profesional n.° 9902 del Consejo Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 2 Superior de la Judicatura, como apoderado del demandante recurrente, en los términos y para los efectos del mandato conferido. Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO CASTAÑO BARRIOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de mayo 2009, en el proceso que instauró FERNANDO CASTAÑO BARRIOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Fernando Castaño Barrios llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que la entidad demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 01 de octubre de 2004, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 15 de marzo de 1949; prestó servicios personales como empleado público a distintas entidades de ese orden (Armada Nacional, Policía Nacional, Alcaldía de Cartagena, Empresas Públicas de Cartagena, Personería de Cartagena y Cámara de Representantes) para un total de 23 años y 8 meses; y cotizó al demandado del 24 de marzo de 1976 al 27 de julio de 1979.
Agregó que esa entidad le negó el derecho no obstante estar amparado por el régimen de transición, contar suficientemente con el tiempo de servicio Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 3 oficial exigido por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y cumplir los 55 años de edad el 15 de marzo de 2004. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada fue conminada a subsanarla de conformidad con lo ordenado en la providencia correspondiente, y como dentro del término concedido no procedió en consecuencia, la Juez de conocimiento la tuvo por no contestada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de noviembre de 2006 (f.° 326 – 332, cuaderno principal), absolvió a la demandada de las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo de 13 de mayo de 2009, surtió la alzada por apelación del demandante, la cual terminó con la sentencia ahora atacada en casación, confirmando la de su inferior, sin lugar al pago de costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver consistía en «determinar si conforme a la ley 33 de 1985, y la ley 100 de 1993, el ISS es Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 4 el obligado a reconocerle la pensión al demandante a los 55 años» trayendo a colación lo expresado por la Corte en sentencia CSJ SL, 11 sep. 2007, rad. 29991, respecto de quien debe ser el pagador de la pensión de jubilación oficial cuando la afiliación al ISS es anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, dio por probado que «el demandante laboró más de 20 años como trabajador oficial, antes de la vigencia de la ley 100 de 1993» y «su edad al momento de presentar la demanda, 56 años», de donde asentó que a pesar de que «se le aplica el régimen de transición de la ley 100 de 1993, teniendo derecho a la pensión del artículo 1º de la ley 33 de 1985», lo cierto era que «no es el ISS el llamado a su pago, de conformidad con la ley y la jurisprudencia de la CSJ sobre el tema».
Según el Tribunal, «al no estar afiliado el actor a una Caja de Previsión, corresponde al último empleador del demandante cancelar la pensión reclamada, la cual no puede ordenarse en esta sentencia por dirigirse la demanda únicamente contra el ISS». Agregó que como «el demandante tenía 56 años de edad al presentar la demanda», resultaba que «no cumple con el requisito de los 60 años de edad que exigen los acuerdos del ISS y la ley 100 de 1993 para otorgarle pensión de vejez, lo cual descarta su concesión con fundamento en estas normas, en especial el decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el acuerdo 049 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios».
Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, «condene al demandado a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2004 y a reconocer y pagar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993».
Para tal propósito formula tres cargos que por su comunidad de objeto y similitud de argumentación los estudiará conjuntamente la Corte, con lo replicado. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 75 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. La demostración del cargo es posible contraerla a la aseveración del recurrente de que incurrió el juzgador en los yerros jurídicos endilgados al soportar el análisis del caso en la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2007, rad. 29991, Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 6 cuando quiera que ésta no constituye un referente adecuado a su particular situación, dado que: […] no se ocupa propiamente de la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que crea la posibilidad de que el Instituto de Seguros Sociales venga obligado a reconocer una pensión en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y (sic) que es precisamente lo que se ha solicitado por la parte demandante desde el inicio del presente proceso.
En tal sentido, para el recurrente, la dicha sentencia sirve de soporte al caso cuando el tiempo de prestación de los servicios oficiales exigido por la Ley 33 de 1985 fue cumplido íntegra o completamente antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en situaciones como la suya no resulta pertinente, pues dicho término él lo completó en vigencia de la nueva normatividad de seguridad social, de modo que el no reconocérsele la prestación comporta desconocerle el derecho “[…] de acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que tiene derecho tanto por tener más de 15 años de servicio como por tener más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994”.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente las mismas preceptivas indicadas en el anterior cargo, pero aquí, señala, a causa del siguiente error manifiesto de hecho: «Dar por demostrado, sin estarlo, que “el demandante laboró más de 20 años como trabajador oficial, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993” (fl. 22 cuaderno del Tribunal)».
Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 7 Reseña como medios de prueba dejados de apreciar las certificaciones de tiempos de servicio de folios 14, 37, 38, 39 y 203, y para su demostración aduce que «como equivocadamente se vio en el cargo anterior», el Tribunal resolvió la pretensión del proceso con fundamento en una sentencia de la Corte que no guarda similitud con el caso, ello porque se equivocó al dar por cierto que los servicios oficiales que prestó lo fueron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando, según los documentos que enlistó como apreciados con error (Armada Nacional, Policía Nacional, Alcaldía de Cartagena y Empresa de Servicios Públicos de Cartagena, folios 14 y 203, 38 y 185 y 37), «al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, mi representado había laborado un total de cinco mil ochocientos treinta y tres días (5.833), equivalente (s) a 16 años 2 meses y 13 días, tiempo inferior a los veinte años que apresuradamente afirmara el Tribunal en la sentencia recurrida».
Lo dicho, porque, asevera, los tiempos de servicio a la Personería de Cartagena y la Cámara de Representantes (folios 150 1 152 y 154), «se prestaron con posterioridad a la entrada en vigencia [de] la Ley 100 de 1993». Para el recurrente, el hecho de que hubiera estado afiliado al ente demandado desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, «en nada cambia ni puede cambiar la anterior conclusión, toda vez que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales vigente al momento de entrar en vigencia la Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 8 Ley 100 de 1993 se hizo en su condición de trabajador oficial de la Empresa de Servicios Públicos de Cartagena, y por tanto con derecho a obtener la pensión del artículo 1 de la Ley 33 de 1985».
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y el discurso argumentativo lo hace reposar sobre la afirmación de que «como se ha demostrado en los cargos anteriores, la pensión de vejez solicitada por el demandante es la del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto el retardo en su pago causa los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de dicho cuerpo normativo», pasando a copiar en su apoyo los fragmentos que considera pertinentes de la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2001, rad. 15689.
IX. RÉPLICA El instituto replicante alega que con independencia de la pertinencia de las citas jurisprudenciales que el Tribunal hubiera invocado, y aún, de que incurriera en error al considerar que el tiempo de servicios del demandante al sector oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 fuere igual o superior a los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985 para el establecimiento de la pensión de jubilación, lo cierto es que el juzgador acertó en que no es él quien debe asumir el pago de esa prestación, como igualmente lo dijo la Corte en las sentencias CSJ SL, 20 feb.
Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 9 2007, rad. 29120, y CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 32184, que copia en algunos de sus pasajes. X. CONSIDERACIONES La controversia propuesta en los cargos, y sobre la cual como ya se verá el juez de la apelación acertó, como lo subraya atinadamente la réplica, está en determinar ¿quién es el pagador de la prestación pensional reclamada por el actor?; o en otros términos, ¿quién tiene legitimación en la causa por pasiva para pagar la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por haberse cumplido los 20 años de servicio oficial allí exigidos y haberse arribado a la edad de 55 años?, ello, merced al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cuando quiera que el trabajador estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte de que trataban sus acuerdos, desde antes de entrar en vigencia el régimen pensional contenido en la nueva normativa.
La respuesta ha sido reiterada y pacífica por la jurisprudencia: si la afiliación al Instituto de Seguros Sociales es posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y no se ha estructurado el derecho porque aún está pendiente de la edad o el tiempo de servicio, lo será dicho ente de seguridad social; pero si la afiliación al ente de seguridad social precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el responsable del pago de la pensión oficial lo será la caja de previsión a la que hubiere estado afiliado o, en su defecto, Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 10 al último empleador oficial, con la posibilidad de que si completa las exigencias del ISS para el acceso a la pensión de vejez, se comparta el riesgo y solo asuma el pagador oficial el mayor valor de la prestación, si lo hubiere.
Así lo ha expresado la Corte en diversas sentencias, tal el caso de la invocada por el Tribunal o la recordada por la réplica, como la CSJ SL2852-2019, en la que en similar caso al aquí estudiado expresó: Conocido es que la Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales existentes para ese momento y los unificó. Sin embargo, después de su entrada en vigencia esto es el 1° de abril de 1994, algunas normas reguladoras de pensiones quedaron produciendo efectos, tales como el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990, entre otras, sólo para aquellas personas que conforme a lo establecido en el artículo 36 de la referida Ley 100, fueran beneficiarias del régimen de transición. Según esta preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y el monto de la misma, serán las previstas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de entrar en vigor el Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad mínima de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) para los hombres; o que, indistintamente, tuvieren quince (15) o más años de servicios.
El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 11 A su vez, el artículo 2º de la referida disposición, estatuye: La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos.
El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales.
Su artículo 13º explica que «Para efectos de esta Ley, se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por Ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes.» En concordancia con lo expuesto, el Decreto 1848 de 1969, en el artículo 75 dispuso: La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. […]”. Por su parte, el Decreto 1748 de 1995, «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 12 Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993.» estableció en su artículo 45 lo siguiente: “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a los empleadores del sector privado.
Por tanto, les será aplicable el artículo 5° del decreto 813 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B” En virtud de esta disposición, los empleadores públicos afiliados al ISS fueron asimilados a los del sector privado, por tanto, les son aplicables el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que fuera modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, que se encargó de regular el tema de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, cuyo texto es el siguiente: “Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado.
Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.
Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizado al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
El tiempo de servicios al empleador se tendría en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho Empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o. de abril de 1994 o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta Directiva del Instituto de los Seguros Sociales.
El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento de que no se https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_0656_1994.htm#inicio https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1299_1994.htm#1 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1314_1994.htm#1 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr003.htm#115 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#1 Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 13 traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo (…)” Entonces, los Decretos 813 y 1160 de 1994 aplican para empleadores privados y públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación, con la variación de que en el caso de las entidades públicas que estuvieron afiliadas y sus servidores cotizaron durante la vinculación laboral al Instituto de Seguros Sociales, sus trabajadores en caso de ser beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, tienen la posibilidad de que su situación pensional se defina o bien con las condiciones señaladas en las normas anteriores para el sector público o con las propias del Instituto de Seguros Sociales.
Si se considera que la legislación pertinente es la del referido Instituto, el reconocimiento procedería conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 (sic) de 1990, en cuyo caso la pensión la concedería el ISS, cuando los trabajadores cumplan 60 años de edad y acrediten un mínimo de 1000 semanas cotizadas.
En cambio, si el régimen de transición aplicable es el del sector público, la prestación se otorgará acorde con las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985. La Sala ha explicado de manera reiterada sobre los efectos del régimen de transición para los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el empleador no subroga la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985.
En la sentencia con radicación n.º 39028 del 6 de marzo de 2013, refirió lo expuesto en la sentencia con radicación n.º 20114 del 25 de junio de 2003, en la que se expuso: Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 14 subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( ). Criterio que se mantiene, por ejemplo en la sentencia SL15178 de 2017 radicación 57674 del mismo año, en la que se rememoró la del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, y en sea (sic) se dijo: La circunstancia de que las partes hubieran cotizando (sic) al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.
Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
No obstante, y como se indicó, la entidad pública obligada tiene la posibilidad de ser relevada del reconocimiento cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, y quedará a cargo de la primera únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones. (Cursiva del texto, subrayas de la Sala) Por manera que, asistió toda razón al Tribunal de Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 15 Cartagena al sustraerse a imponer el pago del derecho pensional reclamado al demandado, el previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues no es a dicha entidad a quien corresponde asumirlo, por no existir discusión en que el actor desde el 24 de marzo de 1976 (hecho 4 de la demanda inicial y su respuesta en la contestación a la misma, folios 2 y 52) viene afiliado, es decir, desde antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993.
En su lugar, compete al último empleador oficial que hubiera tenido éste, reconocer y pagar la mentada prestación, hasta cuando el ente de seguridad social aquí demandado, de ser el caso y de acuerdo con sus reglamentos, le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual, por el fenómeno de compartibilidad pensional, apenas debe cubrir el primero de los mencionados el mayor valor de la prestación, si lo hubiere.
Lo anterior, dado que quedó acreditado en el proceso que para cuando presentó la demanda no había accedido a la edad pensional de los dichos acuerdos del ISS, argumento medular del juzgador para desestimar la posibilidad de reconocerle la pensión de vejez, y al cual en manera alguna se refiere en el recurso extraordinario el actor, por lo que cobra total firmeza, dadas las presunciones de acierto y legalidad que acompañan el fallo atacado.
De contera, ninguna razón asiste al recurrente en que por el hecho de estar amparado por el régimen de transición Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 16 --situación jurídica que en modo alguno desconoció el juzgador pues así expresó y paladinamente lo reconoció al consignar que a pesar de que «se le aplica el régimen de transición de la ley 100 de 1993, teniendo derecho a la pensión del artículo 1º de la ley 33 de 1985», lo cierto era que «no es el ISS el llamado a su pago, de conformidad con la ley y la jurisprudencia de la CSJ sobre el tema»--, el pagador de la pensión debe ser el ente demandado, porque no había completado el tiempo de servicio oficial requerido para acceder a la mentada prestación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque de esa manera lo que hace es confundir el derecho pensional --que se adquiere con el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma atrás citada--, con el responsable del mismo, que lo puede ser o el ente de seguridad social si la afiliación es posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, o el último empleador oficial si, como en este caso, la afiliación del trabajador ocurrió con anterioridad a ella.
Tampoco acierta en que alguna trascendencia para los propósitos del recurso podría tener la equivocación del Tribunal en cuanto a la contabilización del tiempo de servicios del actor para el momento de vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, ya se ha visto, ello atañe es a la estructuración del derecho, por tratarse de uno de sus requisitos, no a si el demandado sería el pagador de la prestación pensional oficial reclamada, dado que, se itera, lo trascendente para tal efecto lo es si la afiliación del trabajador fue anterior o posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a las normas referidas en los Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 17 antecedentes jurisprudenciales de que se ha hecho cita.
No obstante lo anterior, conviene tener claridad sobre la historia laboral del convocante, quien como se ha relatado tuvo vinculaciones públicas y privadas, comenzando su afiliación al ISS en el año 1976, como se pasa a mostrar en el siguiente cuadro: EMPLEADOR COTIZÓ A PERIODO FFMM No informa 24/10/1967 a 24/10/1969 Min-defensa (PONAL) Min-defensa 25/02/1971 a 08/02/1975 Supertiendas Olímpica ISS 12/03/1976 a 30/07/1979 Solseg Bolívar SA ISS 11/03/1980 a 09/09/1980 Alcaldía de Cartagena Alcaldía de Cartagena 29/03/1983 a 22/10/1984 Alcaldía de Cartagena Alcaldía de Cartagena 16/01/1986 a 25/10/1990 EE PP MM Cartagena ISS 05/10/1990 a 25/09/1995 Personería de Cartagena ISS 15/02/1996 a 02/03/2001 Cámara de Representantes ISS 30/08/2002 a 01/10/2004 Así las cosas, resulta más fácil apreciar que Castaño Barros después de su afiliación al ISS en 1976, cotizó para esa entidad de seguridad social de manera interrumpida hasta 1980, intercalando su devenir laboral con tiempos públicos discontinuos trabajados para la Alcaldía de Cartagena entre 1983 y 1990, para retornar a cotizar al ISS de manera continua, con las Empresas Públicas Municipales de Cartagena entre el 05 de octubre de 1990 y el 25 de septiembre de 1995 y, luego, proseguir sus cotizaciones al ISS, de manera interrumpida, vinculado a la Personería de Cartagena y a la Cámara de Representantes.
Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 18 Palmario, aparece entonces, que tal como ya se ha afirmado, el demandante estaba afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100/93; que para el momento en que entró en vigor el Sistema General de Pensiones no contaba con 55 años de edad y 20 de servicio y que, además, continuó afiliado al ISS en materia pensional hasta el año 2004 cuando presentó su reclamación sobre dicha prestación. En ese contexto, no le sería aplicable el Decreto 2527 de 2000, por cuanto el campo de aplicación delimitado en el artículo 1.° no lo permite: Artículo 1º.
Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 19 servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones.
También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. En estos casos no se aplicará el literal c) del artículo 36 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del Decreto 1513 de 1998.
(Cursiva y subrayas de la Sala) En efecto, dispone la norma en cita que las Cajas, Fondos o entidades que paguen y reconozcan pensiones, puedan continuar realizando esa labor, pero exclusivamente en los casos señalados en los numerales 1 al 3, es decir, en ninguna otra hipótesis o eventualidad, para lo cual requieren que se dé cumplimiento el requisito señalado en el primer inciso, que consiste en que tal actividad se puede desplegar respecto de «[…] quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones […]», calidad esta de afiliado que es predicable, únicamente, por supuesto, en relación con la Caja, Fondo o entidad reconocedora y/o pagadora de la respectiva pensión. En el caso sub examine, el accionante, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se encontraba afiliado al ISS, no a ninguna Caja, Fondo o entidad reconocedora y pagadora de pensiones y, además, examinada cada una de las hipótesis contempladas en los numerales 1 al 3, ninguna encuadra con los supuestos fácticos del asunto que aquí se ventila.
Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 20 Al advertir en aquella época la ocurrencia frecuente de situaciones como la del demandante, y con miras a ofrecer una solución normativa al problema planteado, fue expedido el Decreto 4937 de 2009, en el cual, cumple decirlo, tampoco encuentra asiento el caso, en la medida en que esta norma, que en su artículo 18 habilitó al ISS o a quien haga sus veces para «[…] reconocer las pensiones de los servidores o ex servidores públicos que gocen del régimen de transición y que cumplan con los requisitos para obtener una pensión de dicho régimen, a la edad en la que tengan derecho a dicha pensión», opera a partir de su vigencia, que coincide con la de publicación en el Diario Oficial, esto es, el 18 de diciembre de 2009, sin que sea posible otorgarle efectos retroactivos, dado que el actor, al 15 de marzo de 2004 ya tenía 55 años de edad y más de 20 años de servicio oficial, todo lo cual, finalmente, viene a reforzar la tesis que en esta providencia, párrafos atrás, se ha planteado.
Por último, importa decir que no puede predicarse la infracción directa del Tribunal de la norma que prevé los intereses moratorios en la Ley 100 de 1993, por ser inequívoco que de ellos sólo habría lugar a hablar en la medida en que se hubiera acreditado el derecho en cabeza del actor y la responsabilidad de su pago en cabeza del ente demandado.
Como lo segundo no ocurrió, y lo primero debe establecerse frente a quien tiene que legítimamente soportar la pretensión, el estudio del asunto propuesto por el recurrente resulta en un todo impertinente. Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 21 De lo que viene dicho, los cargos son infundados. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
Para su liquidación téngase la suma de $4.240.000,00 a título de agencias en derecho. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de mayo de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO CASTAÑO BARRIOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 41592 SCLAJPT-10 V.00 22 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 03 de noviembre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 23 de septiembre de 2020.
SECRETARIA____________________________________ ____