CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70746 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL407-2019 Radicación n.° 70746 Acta 4 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GERMÁN DE JESÚS VASCO RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 13 de agosto de 2014, en el proceso que instauró en contra del FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, FONAVIEMCALI.
I.
ANTECEDENTES Germán de Jesús Vasco Rincón, llamó a juicio al Fondo de Empleados de Las Empresas Municipales De Cali Fonaviemcali, con el objeto de que se declarara que la demandada incurrió en despidos colectivos, al desvincular a cinco trabajadores en un periodo de seis meses, esto fue, entre junio y septiembre de 2011; que su desvinculación se produjo sin que mediara autorización del Ministerio del Trabajo y por lo tanto se declarara su ineficacia. Como consecuencia de lo anterior solicitó el pago de: salarios dejados de percibir desde el 1 de octubre de 2011 hasta la fecha de la presentación de la demanda y los que se generen hasta el momento en que haga efectiva la sentencia, así como al pago de cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios, vacaciones y aportes a seguridad social por el mismo periodo; la indemnización por despido, la sanción moratoria y los intereses moratorios, al igual que las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones en que: prestó servicios a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, como Mayordomo, entre el 6 de mayo 2010 y el 30 de septiembre de 2011, cuando fue despedido sin justa causa con el pago de la indemnización correspondiente, que su último salario fue de $672.164.oo. Indicó que la accionada despidió junto con él a cuatro trabajadores más, en un periodo de seis meses por lo que produjo despidos colectivos.
Manifestó que el Ministerio del Trabajo, a través de la Resolución 002037 del 28 de septiembre de 2012, sancionó a la demandada con multa de $5.667.000.oo por haber incurrido en un despido colectivo. La convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 284 a 293), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral con el actor, y negó que en la entidad se hubiera dado un despido colectivo.
Propuso excepción de compensación y las que denominó: inexistencia de despido colectivo en la conducta asumida por el empleador al despedir sin permiso del Ministerio del Trabajo a cinco trabajadores vinculados a la empresa mediante contrato de trabajo y, cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, luego de concluir el trámite, profirió fallo el 18 de noviembre de 2013 (f.° 345 CD), en el que declaró probada la excepción de «inexistencia de despido colectivo en la conducta asumida por el empleador al despedir sin permiso del Ministerio del Trabajo a cinco trabajadores vinculados a la empresa mediante contrato de trabajo propuesta por la demandada »; por lo que impartió decisión totalmente absolutoria y condenó en costas a cargo al demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, para resolver la impugnación del promotor del proceso, emitió providencia el 13 de agosto de 2014 (f.° 12 CD cdno tribunal), en la cual confirmó la decisión apelada e impuso costas al actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que el problema jurídico a resolver era determinar si en el presente asunto se dio un despido colectivo y de ser así, si el despido del actor era ineficaz.
Señaló que los elementos para la configuración de un despido colectivo son establecidos por la autoridad competente, con fundamento por lo general, en cinco variables: i) el número de contratos de trabajo extinguido, ii) el número de trabajadores que tenga el empleador, iii) el periodo en cual se produce la terminación del contrato, iv) las circunstancia que evitan constituir un despido colectivo y v) las consecuencias en que incurre el empleador por efectos de este.
Se refirió a los arts. 67 de la Ley 50 1990 y 7 del Decreto 2351 de 1965, respecto al trámite de la solicitud de autorización de despido colectivo ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y, precisó que esta última disposición consagra las circunstancias por las cuales dicha autoridad administrativa puede calificar un despido como colectivo, precisando que tal calificación solo se da cuando en un período de 6 meses se despide a un número de trabajadores equivalente al 30% del total de los vinculados con un contrato de trabajo, en aquellas empresas que tenga un número superior a 10 e inferior a 50, e indicó que para determinar el porcentaje anterior no solamente se debían tener en cuenta los trabajadores vinculados por contrato de trabajo escrito y que aparezcan en nómina, sino también todos los que de una u otra manera se encuentren ligados por contrato de trabajo.
Con el propósito de establecer si en este caso se dio un despido colectivo, se refirió a la carta de terminación del contrato de trabajo y a la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones del actor, la que se dio a partir del 30 de septiembre de 2011. Igualmente hizo mencionó las desvinculaciones de: Shalón Daneli Ibargüen Pavón, Rosalba Gutiérrez de Zúñiga, y Liliana Valderrama ocurridas a partir del 30 de junio de 2011, y la de César Augusto Sisa Hernández a partir del 31 de agosto de ese mismo año. Indicó que en las nóminas correspondientes a los meses de mayo a octubre de 2011, aparecía un total de 16 trabajadores, y que existían algunos trabajadores, que no estaban vinculados pero que sus contratos de trabajo especialmente debían ser contabilizados para tener en cuenta el número de empleados.
Luego de referirse a la presunción del art. 24 del CST, señaló que servía, en este caso, para corroborar la existencia de más trabajadores, vinculados por contrato verbal, que debían incluirse dentro del número total de empleados de la empresa, permitiéndole establecer que los despidos no habían superado el 30% y que al ser 18 los trabajadores y al haber sido despedidos sin justa causa 5 empleados en un término de 6 meses, ello equivalía al 27.77% de la planta de personal.
A continuación, analizó la decisión del Ministerio del Trabajo, que lo llevó a considerar que en este caso se dio un despido colectivo imponiéndole a la demandada una multa por $5.667.000, tal como se desprende de la Resolución número 002037 de 2012, para lo cual inició por referirse a la sentencia CSJ SL may. 2006, rad. 26067 sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos que califican el despido colectivo y señaló que, de acuerdo con ese precedente, encontró que en el trámite ante el Ministerio del Trabajo, al expedirse el primer acto que consideró que no había despido colectivo, contra el mismo se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación por los trabajadores, pero al tramitarse el mismo, no se corrió traslado de la reposición al empleador Fonaviemcali para que controvirtiera las pruebas que se anexaron al escrito, para poder ejercer su derecho defensa y, al revisar el expediente, no aparece constancia de la oportunidad que pudo haber tenido la demandada para controvertir las pruebas aportadas por el recurrente, desatando la impugnación a través de la Resolución 02037 de 2012, sin darle la oportunidad al empleador de ejercer los medios de contradicción previstos en la ley al serle adversa la decisión. Advirtió que no le era posible entrar a controvertir la multa en sí misma, pero sí a valorar las pruebas para determinar si se acreditaron los presupuestos de hecho que darían lugar al despido ineficaz, como quiera que la competencia para calificarlo radicaba en cabeza de los jueces de la República y no del Ministerio de Trabajo y señaló que del material probatorio, en su conjunto, se llegaba a conclusiones distintas a las obtenidas por el ente ministerial, y consideró que el despido fue eficaz, al no haberse desbordado la prohibición de terminar unilateralmente y sin justa causa al 30% los trabajadores de la empresa, por lo tanto, no se requería de la autorización del ente gubernamental aludido.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende se case la sentencia cuestionada, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda, se provea sobre las costas.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los arts. 74, 76 y 88 de la Ley 1437 de 2011, que condujo a la violación de los arts. 91, 93 y 138 de misma ley y del art. 53 de la CN. En el desarrollo aduce que el problema jurídico a determinar para verificar el yerro cometido por el Tribunal, es, si realmente podía abrogarse la facultad de señalar que había una violación al debido proceso y si realmente existía una excepción para que la jurisdicción ordinaria laboral conociera de este acto administrativo debiendo analizar, no la legalidad del mismo, sino el cumplimiento de los requisitos legales para que exista o no un despido colectivo.
Señala que al inaplicar, de manera parcial la Resolución n.° 002037 de 2012, y no otorgarle los efectos que la ley señala, incurrió en una falta de competencia generando una nulidad al abrogarse una competencia de la jurisdicción Contencioso Administrativa; agrega que si las resoluciones del Ministerio del Trabajo se pudieran controvertir ante la jurisdicción ordinaria, sus efectos se tornarían en ineficaces y la norma que le otorga la facultad sancionatoria no tendría vigencia alguna.
Recuerda que contra el acto administrativo que declaro el despido masivo e impuso multa a la demandada por no solicitar permiso al Ministerio de Trabajo, no procedían más recursos, y como quiera que en los procedimientos sancionatorios, están regulados, no es posible acudir a otras normas para complementarlos y de allí derivar violación al debido proceso, como lo señalo el Tribunal en su decisión, configurando una causal de invalidez del acto administrativo, por lo tanto, la vía de ataque en ese caso era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Aduce que no hubo violación del art. 29 de la CN, como quiera que el Ministerio del Trabajo notificó a la demandada de la investigación administrativa y después de hacer el estudio de los documentos aportados a ella, profirió la Resolución CGPIVC No. 001415 del 13 julio 2012, por medio de la cual se abstuvo de tomar medida administrativo laboral y contra la cual el actor interpuso el recurso de reposición el cual fue desatado a través de la Resolución n.° 002037 del 28 septiembre 2012, frente a la que no procedían más medios de impugnación, razón por la que, a su consideración, que la demandada debió iniciar la acción de nulidad de dicho acto administrativo.
CONSIDERACIONES El juez de segunda instancia sí afirmó que al estar en cabeza de los jueces de la República la competencia para determinar la ineficacia de un despido, era posible entrar a valorar las pruebas a fin de determinar si se acreditaron los presupuestos de hecho que dieran lugar la ineficacia solicitada. Luego de analizar las pruebas en su conjunto, determinó que contrario a lo concluido por el Ministerio del Trabajo, el despido del actor sí produjo efectos al no haberse acreditado que la demandada había desbordado la prohibición de despedir trabajadores sin justa causa que representaran el 30% de la nómina de la empresa.
Respecto a la validez del acto administrativo que califica el despido colectivo y que trae como consecuencia la ineficacia del despido del trabajador, la Corte ya se había referido en la sentencia CSJ SL 17 may. 2006, rad. 26067, que el juez de la alzada cita de manera parcial, señaló: Por otra parte, en cuanto a la afirmación de acuerdo con la cual la declaratoria emitida por el Ministerio del Trabajo calificando el despido como colectivo sirve para sustentar jurídicamente la declaración de ser ineficaz el despido dado que ese acto administrativo goza de la presunción de legalidad y es de obligatoria observancia mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción competente, que es la contencioso administrativa, sin que pueda la jurisdicción laboral entrar a cuestionar o desconocer ese acto que además fue expedido por la autoridad legalmente autorizada para proferirlo, la Sala mantiene la mentada regla en relación con los actos administrativos en tanto tiene que ver con la distribución de competencias judiciales; sin embargo, no puede ignorar que la misma no es absoluta y en determinadas circunstancias excepcionales debe ceder en el sentido de que puede disponerse la inaplicación de un acto administrativo en un evento concreto, particular y sobre todo excepcional.
Y son precisamente las circunstancias especiales que rodean este caso, las que imponen ese tratamiento excepcional, toda vez que esta Corporación en cumplimiento de su función legal y constitucional se dedicó a fijar el alcance de una disposición legal (el artículo 67 de la Ley 50 de 1990), concluyendo que de su recto entendimiento se colige que en el caso de los trabajadores oficiales no hay lugar a despidos colectivos, ni a la declaratoria en tal sentido, sin que sea posible que luego de esa conclusión pueda admitir la validez de una resolución que contradice abiertamente la interpretación a que se arribó, calificando como colectivo un despido de trabajadores oficiales, de donde surge palmariamente que es improcedente tener en cuenta el citado acto, pues su contrariedad con el orden jurídico, cuyo alcance se acaba de fijar en esta misma providencia, surge de manera manifiesta.
Resultaría inexplicablemente contradictorio y carente de toda coherencia y secuencia lógica que un Tribunal termine avalando, en un mismo pronunciamiento, situaciones contrarias y antagónicas con la doctrina que él mismo trazó. Naturalmente que en esta hipótesis no le es dado el juez laboral retirar el acto administrativo del mundo jurídico, sino inaplicarlo al caso concreto.
De manera que la posición actual de la Corte en materia de despidos colectivos es la que aquí se deja bosquejada, que ya había sido expuesta en los fallos de casación inicialmente señalados. Así las cosas, resulta claro que el Tribunal desbordó su competencia al atribuirse la función de cuestionar y dejar sin efecto la calificación efectuada Resolución 002037 por el Ministerio del Trabajo, que declaró el despido colectivo en que incurrió la demandada y le impuso multa por valor de $5.667.000.oo, pues una vez declarado el despido colectivo mediante acto administrativo ejecutoriado, opera de hecho y de derecho la ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo que se vieron afectados, por lo que le asiste razón al impugnante.
Recuérdese que si el empleador no comparte el acto administrativo proferido por el ente gubernativo, que declaró que incurrió en despidos colectivos, o considera que se le ha vulnerado su derecho al debido proceso, tiene derecho a controvertirlo, pero ante la autoridad competente, su juez natural que lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Al encontrarse comprobado el yerro jurídico en el que incurrió el juez de la alzada, el cargo prospera y se casara la sentencia recurrida, quedando relevada la Sala del estudio de los dos restantes. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA. La juez de primera instancia concluyó que en este caso no se dio el despido colectivo declarado por el Misterio del Trabajo en la Resolución n.° 2037 de 2012, pues de acuerdo con las pruebas documentales allegadas al proceso, pudo establecer que la planta de personal de la demandada estaba integrada por 16 trabajadores, número que mantuvo dentro de los seis meses posteriores al despido del actor, pues evidenció que una vez despedía a un trabajador, vinculaba a otro.
El demandante en su recurso de apelación adujo, que el Ministerio del Trabajo al emitir la Resolución n.° 002037 del 28 septiembre 2012, estableció que con el despido del demandante al igual que a otros cuatro trabadores en un lapso de seis meses, entre junio y septiembre del 2011, se afectó el 30% de la nómina de la demandada, en consecuencia, el despido de que fue objeto el promotor del juicio resultó ineficaz y por lo tanto, se debe acceder a las pretensiones de la demanda.
Sobre las consecuencias de la ineficacia de la terminación de contratos de trabajo, derivada de un despido contrario a la Ley, aunque por razones diferentes, esta Corte tuvo la oportunidad de adoctrinar, en sentencia CSJ SL 5 oct. 1998, rad. 11017: Por eso cuando el artículo 25 establece la prohibición legal expresa de despedir sin justa causa comprobada a los trabajadores, desde que presentaron el pliego hasta que se resuelva el conflicto, el efecto no puede ser la indemnización, pues se estaría frente a la repetición del resultado previsto en la disposición consagrada en el artículo 8º, lo que resulta a todas luces impropio, por lo que debe interpretarse la norma de manera que produzca un resultado diferente, que corresponde al expresado anteriormente de no producir la decisión patronal el efecto natural de todo despido, aun injusto, que es la terminación del contrato.
Esa situación, que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 C.S.T. debido a que la ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador, con los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno, pago de salarios que se proyectará hasta que se presente la reinstalación física del trabajador en su cargo.
También, consecuencialmente y por la misma razón, se generarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de éste frente a la Seguridad Social en relación con el trabajador correspondiente. La decisión del juez que resuelva el litigio sobre el particular deberá dirimir si existe la justa causa comprobada, pues en tal evento la decisión de despido del empleador se tendrá por legítima y por tanto, con el efecto de terminar el contrato.
De lo contrario, deberá declarar la violación de la prohibición prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, con las consecuencias que ya se han señalado, las que, por lo demás, son las mismas que se presentan en otros casos en los que la ley, no la convención colectiva u otra disposición laboral, prohíbe expresamente el despido, como sucede en la protección especial durante el embarazo cuando la trabajadora está disfrutando de los descansos remunerados que por su estado le otorga la ley o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto (art. 241 C.S.T. modificado por art. 8º.
Decreto 13 de 1967), o en el caso de los despidos colectivos declarados como tales por no contar con la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Art. 67 Ley 50 de 1990). Lo dicho en precedencia, además de lo expuesto en sede de casación, resulta suficiente para revocar íntegramente la sentencia de primera instancia y en su lugar, declarar que como consecuencia de la calificación dada por el Ministerio de Trabajo al actuar del empleador, operó de hecho y de derecho la ineficacia del despido del demandante; consecuentemente, las cosas deben regresar a su estado anterior, por lo mismo, el vínculo laboral a término indefinido, el cargo de Mayordomo y el salario devengado a 30 de septiembre de 2011 que fueron aceptados por la convocada a juicio al contestar los hechos PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, SÉPTIMO Y NOVENO de la demanda se mantienen vigentes, sin solución de continuidad, así como el derecho a desempeñarse en el cargo que ostentaba y el de percibir los derechos laborales en los términos del art. 140 del CST, dado que, si no prestó servicios el trabajador, lo fue por disposición de su empleador.
De lo que viene de decirse, el empleador FONAVIEMCALI deberá pagar al demandante, los salarios, con los incrementos correspondientes, al igual que las prestaciones sociales causadas desde el 1 de octubre de 2011, hasta la fecha en se produzca la reinstalación efectiva en su cargo y funciones, y los que se sigan causando en adelante, teniendo como salario inicial para ese año la suma de $672.164 mensuales.
Los valores resultantes del cálculo de esta condena, deberán ser indexados desde la fecha de su causación individual, hasta aquella en la que produzca su pago efectivo, de conformidad con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a los salarios y prestaciones para cada mes a favor del trabajador.
IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la prestación. Dado que el Fondo convocado a juicio propuso la excepción de compensación, a fin de evitar un pago de lo no debido o, un enriquecimiento sin causa, se le autorizará para que de las condenas antes referidas, descuente el valor pagado en la liquidación final (f.º 13 del cuaderno de primera instancia) por concepto de auxilio de cesantía ($504.123,oo) e indemnización por despido sin justa causa ($852.662,oo).
Igualmente se ordenará el pago de los aportes a los sub sistemas de seguridad social en salud y pensiones, y se autorizará al empleador, para que del valor de la condena que por salarios resulte, descuente la parte del aporte que le corresponde al trabajador, el que deberá pagar directamente a las entidades administradoras de Salud (4%) y Pensiones (4%) a las que se encuentre afiliado.
Las costas de primera instancia serán de cargo de la demanda, sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de agosto 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN DE JESÚS VASCO RINCÓN contra FONAVIEMCALI.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, el 18 de noviembre de 2013.
SEGUNDO: DECLARAR que el contrato de trabajo entre GERMÁN DE JESÚS VASCO RINCÓN y el FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, FONAVIEMCALI, se encuentra vigente y no ha sufrido solución de continuidad, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR al FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, FONAVIEMCALI a reinstalar a GERMÁN DE JESÚS VASCO RINCÓN, en el cargo de mayordomo y restablecerle efectivamente sus funciones.
CUARTO: CONDENAR al FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, FONAVIEMCALI a pagar a GERMÁN DE JESÚS VASCO RINCÓN, los salarios y prestaciones sociales causados desde el 1 de octubre de 2011, teniendo como salario inicial para ese año $672.164.oo, con los incrementos legales o extralegales correspondientes, hasta la fecha en se produzca la reinstalación efectiva y los que se sigan causando en adelante.
Los valores que se obtengan por salarios y prestaciones sociales, deberán ser indexados desde la fecha de su causación hasta aquella en que produzca pago efectivo, de conformidad con la fórmula consignada en la parte motiva.
QUINTO: CONDENAR al FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, FONAVIEMCALI al pago de los aportes a los sub sistemas de seguridad social en salud y pensiones causados entre el 1 de octubre de 2011 y la fecha en se cumpla con la reinstalación aquí ordenada. Se le autoriza como empleador, para que del valor de la condena que por salarios resulte, descuente la parte del aporte que le corresponde al trabajador, el que deberá pagar directamente a las entidades administradoras de Salud (4%) y Pensiones (4%) a las que se encuentre afiliado.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por el empleador demandado, a fin de evitar un pago de lo no debido o, un enriquecimiento sin causa, se le autoriza para que de las condenas antes impuestas, descuente el valor pagado en la liquidación final (f.º 13 del cuaderno de primera instancia) por concepto de auxilio de cesantía ($504.123,oo) e indemnización por despido sin justa causa ($852.662,oo).
Se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.
OCTAVO: CONDENAR en costas de la primera instancia a la demandada. No se causan la alzada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00