SL407-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54561 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL407-2018 Radicación n.° 54561 Acta 003 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ EUCARDO GARCÍA PARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. «AVIANCA», la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. «SAM», y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce personería jurídica a la abogada Paula Torres Uribe, con T.P. n.° 196.652, para representar a Avianca S.A., conforme al poder otorgado por el Representante Legal, que reposa a folio 72 del cuaderno de la Corte. Se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en los términos del escrito presentado por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la segunda entidad y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación, que reposa a folios 63 y 64 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES José Eucardo García Pardo, llamó a juicio a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. «Avianca», a la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada «Sam», y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener las siguientes condenas: (i) a cargo de Avianca, el reajuste, la reliquidación y pago de los sueldos causados entre el 7 de febrero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002; la reliquidación y el pago de las prestaciones sociales y extralegales, y las vacaciones, por este mismo lapso; la multa por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías; la indexación de las condenas que no generaran indemnización moratoria; el reajuste, la reliquidación y el pago de las diferencias en la cotizaciones y aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS, entre el 14 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2002.

(ii) A cargo de Avianca, Sam y el ISS: la pensión plena de jubilación con las mesadas adicionales; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; los gastos en salud, a partir del 1 de enero de 2003; la indexación de las condenas; lo extra y ultra petita, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al servicio de Avianca, el 26 de noviembre de 1962 y fue despedido sin justa causa, el 14 de mayo de 1984, motivo por el cual demandó y obtuvo el reintegro al mismo cargo de Director de la Auditoría Interna, sin solución de continuidad, el 7 de febrero de 2000, y culminó sus labores el 31 de diciembre de 2002, es decir que laboró por espacio de 40 años, 1 mes y 5 días.

Narró que, al momento de ser reintegrado, el Director Administrativo de Avianca, Marco Aurelio Tamayo Montoya, le informó que la empresa no le reconocería los incrementos salariales transcurridos entre el despido y la reinstalación, por lo que el sueldo, a febrero 4 de 2000, apenas llegaba a $293.101,00; que con base en ello, la empresa hizo todas las liquidaciones.

Afirmó que, a partir del 7 de febrero de 2000, la empresa le empezó a pagar un sueldo de $4.620.875,00, mensuales, pero que estuvo en desacuerdo con la liquidación pagada por concepto del reintegro, razón por la cual instauró un proceso ejecutivo, ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., despacho judicial que, en providencia del 21 de noviembre de 2002, definió las verdaderas remuneraciones que le correspondían entre el 15 de mayo de 1984 y el 6 de febrero de 2000, año en el cual su salario debió ser de $6.449.000,00.

Reconoció que, fruto del proceso ejecutivo en mención, le fueron pagadas las reliquidaciones causadas, pero únicamente entre el 14 de mayo de 1984 y el 6 de febrero de 2000, conforme al trabajo pericial, o sea que quedaron pendientes las reliquidaciones que ahora pretende, hasta el 31 de diciembre de 2002, sobre el real salario de $6.449.000,00, más los reajustes anuales correspondientes a los años 2001 y 2002, ya que la empresa solo tuvo en cuenta para el año 2000, un salario de $4.620.875,00, desconociendo lo probado en el proceso ejecutivo.

Adicionalmente señaló que, se vio precisado a presentar renuncia, en carta del 4 de diciembre de 2002, por causas imputables a la empleadora, que hicieron insostenible su permanencia en el trabajo y que ameritaron un proceso ordinario laboral que cursaba en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., cuyo resultado no incide en el presente asunto.

También relató que, el 3 de septiembre de 2003, reclamó directamente a la empresa, la pensión de jubilación convencional, puesto que la demandada no había pagado al ISS, las cotizaciones o aportes sobre los valores reales de los sueldos devengados entre el 15 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2002; y porque le había pedido al ISS que obligara a la empresa e realizar dichos reajustes, sin obtener respuesta, hecho que lo hacía solidariamente responsable frente a la pensión legal, como beneficiario del régimen de transición. Finalmente informó que, mediante Resoluciones N.° 006 y 01017 de 1976, del Ministerio del Trabajo, fue declarada la unidad de empresa entre Avianca S.A. y Sam S.A. Al dar respuesta a la demanda, Sam S.A. se opuso a las pretensiones, por cuanto entre el demandante y dicha empresa no existió contrato ni prestación de servicio personal alguno y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, pues obedecían a relaciones con terceros ajenos a Sam.

Respecto de la solidaridad entre Avianca S.A. y Sam S.A., advirtió que, si bien mediante las Resoluciones n.° 006 y 01017 de 1976, se declaró la unidad de empresas ente esas sociedades y Helicol S.A., también es cierto que, por desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho, mediante Resolución n.° 4045 de 2003, el Ministerio de la Protección Social, declaró la pérdida de la fuerza ejecutoria, dejando sin efectos tal declaración de unidad de empresa, en relación con Helicol S.A. En su defensa propuso las excepciones previas de pleito pendiente y prescripción, que fueron desestimadas en la audiencia del artículo 77 del CPTSS (f.° 680 y 681) y las de mérito denominadas inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, inexistencia de responsabilidad, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, cobro de lo no debido, ausencia de buena fe en el demandante y prescripción. Por su parte, Avianca S.A. se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, así como el proceso ordinario laboral que dio lugar al reintegro del actor, pero negó el despido indirecto, asunto que se debatía ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y se quería revivir en este proceso.

Refirió que Avianca S.A. cumplió en su totalidad la obligación impuesta en la sentencia que ordenó el reintegro, entre el 14 de mayo de 1984 y el 6 de febrero de 2000, aclarando que el actor recibió un pago compensatorio correspondiente al puesto asignado, hasta octubre de 1988, fecha en la cual el cargo desapareció y no tenía asignación. En cuando al juicio ejecutivo que adelantó el demandante, expuso que se dio una condena declarativa inexplicable en este tipo de procesos y que se pagó, debido al embargo de $1.200.000.000,00, de los cuales se le entregaron a su apoderado $834.082.472,00, que se consideraron excesivos, pues no correspondían al salario del cargo; además que los peritos no declaraban derechos, es decir que el trabajador recibió más de lo que le correspondía. Negó los hechos restantes, porque la empresa le pagó al actor el salario que le correspondía en el cargo reestablecido, los incrementos posteriores para los años 2001 y 2002, las prestaciones y demás derechos, en su condición de directivo con régimen salarial tradicional, y los aportes a la seguridad social.

Dijo que no le constaba la reclamación de la pensión de jubilación convencional, pero que esta no le correspondía porque no había sido beneficiario de acuerdo convencional alguno; que en todo caso, la compañía había subrogado en el ISS, las obligaciones pensionales y, que el actor confundía los requisitos de causación de una y de otra prestación. Respecto de la solidaridad entre Avianca S.A. y Sam S.A., advirtió que, si bien mediante las Resoluciones n.° 006 y 01017 de 1976, se declaró la unidad de empresas ente esas sociedades y Helicol S.A., también es cierto que, por desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho, mediante Resolución n.° 4045 de 2003, el Ministerio de la Protección Social, declaró la pérdida de la fuerza ejecutoria, dejando sin efectos tal declaración de unidad de empresa, en relación con Helicol S.A. En su defensa propuso las mismas excepciones que la codemandada Sam S.A. A su turno, el ISS se opuso a las pretensiones, especialmente al reconocimiento de la pensión de vejez, porque el demandante no tenía derecho a ella y, en cuanto a los hechos, advirtió que aceptaba la existencia de la relación laboral entre el actor y Avianca S.A., ya que aparecía consignada en su historia laboral.

Dijo que no le constaban los restantes hechos, porque aludían a terceros y en las historias laborales no reposaban novedades que registraran esas situaciones. En su defensa propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe del ISS, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de junio de 2009, absolvió a las demandadas, de las pretensiones incoadas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, frente al reajuste salarial, que el proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, «[…] es solo a nivel probatorio, es decir para extraer de este la prueba de un mayor valor de salario al asignado en la fecha de reintegro», aunado a que en las pretensiones solo se perseguía un salario mayor del 7 de febrero de 2002 (sic) hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha de retiro; entonces el asunto se limitó al salario posterior al reintegro.

Señaló que, una reclamación de pago de salarios y prestaciones originadas en un reintegro, «[…] no puede condicionar las nuevas estipulaciones que para el efecto pueden establecer las partes, por decirlo de alguna manera, reingreso del trabajador, por ubicarlo en el tiempo, aunque el contrato siga siendo uno solo». Dijo que, en la estipulación del salario, las partes gozan de libertad, antes y después del comienzo del vínculo, pues aun en el desarrollo del mismo puede ser variado, no solo en su modalidad sino en la suma a cancelar, con el respeto, eso sí al salario mínimo legal. «Cuando es el empleador quien en forma unilateral hace la reducción y el trabajador no reclama tal conducta lo que conlleva a un acuerdo nuevo sobre salario (Sentencias de Nov. 13 de 1964 junio 22/72)».

En consecuencia, como el actor retomó sus labores en febrero de 2000, sin desconocer que por ficción el contrato nunca terminó, «[…] fue en esta fecha que las partes celebraron un nuevo acuerdo salarial, expreso y escrito, que para nada afecta derechos ciertos e irrenunciables». El documento aparece a folio 58, suscrito por la empresa y el trabajador y allí se estipuló el cargo de Director de Auditoría y el salario no integral de $4.620.875.

Luego los reajustes solicitados estaban llamados al fracaso y también todo aquello que dependía del mayor valor del salario pretendido. En lo que respecta a la pensión extralegal, concluyó que el demandante no logró demostrar, ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, y en lo que respecta a la misma prestación, a cargo del empleador, establecida en el artículo 260 del CST, ya estaba derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, para la fecha en que cumplió la edad requerida (55 años).

Sobre el particular se apoyó en precedente de esta Corporación (CSJ SL26188, 31 may. 2006), para destacar que la única excepción a la norma derogada, tenía que ver con aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, que hubiesen prestado servicios a empresas que tenían a cargo el reconocimiento y pago de la pensión; pero que ese no era el caso del demandante, ya que el empleador lo afilió al ISS y con ello se subrogó en el riesgo de vejez.

Se abstuvo de pronunciarse sobre la solidaridad impetrada, porque al absolverse a Avianca S.A., de todas las pretensiones, era innecesario hacer este análisis. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la decisión del a quo y condene solidariamente a las demandadas, Avianca S.A. y Sam S.A., a las pretensiones de la demanda Con tal propósito formuló cinco cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados por las accionadas.

La Sala abordará conjuntamente el estudio de los cargos segundo a quinto, a pesar que invocan las vías indirecta y directa, pero apuntan a la misma finalidad a través de disposiciones sustantivas similares y el primero de forma indepediente. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 127, 128 y siguientes del CST, 1500 del CC y 66A del CPTSS, como violación de medio, en relación con los artículos 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18 a 27, 37 y ss., 43, 55, 57, 59, 65, 127 y ss., 158 y ss., 186 y ss., 193,249, 263, 259, 260 y ss., y 306 del CST; 1, 12, 13, 14, 15, 25, 29 y 53 de la CN; 11, literal d) del 13, 14, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 36, 138, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; 4, 7, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1524, 1546, 1603, 1613, 1015, 1616, 1617, 1625, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del CC; 145 del CPTSS; 307 y 308 del CPC.

Calificó los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, siendo ostensible, que las decisiones del proceso ejecutivo afectaron el proceso posterior al reintegro para efectos de los reajustes y reliquidaciones pedidas en la demanda y, a la inversa, dar por cierto, sin serlo, que esas decisiones no inciden a partir del reintegro del demandante para los efectos señalados. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo y por ser contrario a la no solución de continuidad que, al efectuarse el reintegro implicó renuncia del trabajador a cualquier reclamo al respecto y, a la inversa, no dar por demostrado, siendo manifiesto, que precisamente el trabajador, por no estar de acuerdo con este salario ni con las liquidaciones que le efectuó la empresa después de su reintegro, inmediatamente demandó ejecutivamente sus derechos ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. 3.

Dar por demostrado que hacerle saber el cargo y la remuneración al trabajador equivale a un acuerdo entre las partes. 4. Dar por demostrado, siendo manifiesto lo contrario, que el trabajador acordó el salario de reintegro y, a la inversa, no dar por cierto, siéndolo, que ni expresamente lo consintió ni lo aceptó y por esto demandó y obtuvo su reajuste y las consecuencias jurídicas de este. 5.

No dar por demostrado, siendo evidente, que al no reconocer los reajustes salariales, sí se afectaron derechos ciertos e irrenunciables del trabajador. 6. No dar por demostrado, siendo manifiesto, que la remuneración de reintegro de $4.620.875,00 que le hizo saber la empresa al trabajador al reintegrarlo el 7. de febrero de 2000, es inferior a $6.449.000,00 que estableció y aprobó el Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá a 6 de febrero de 2000, dentro del proceso de ejecución, mediante providencias debidamente notificadas y ejecutoriadas y que debió ser el tenido en cuenta el (sic) y de febrero del mismo año. Citó como pruebas dejadas de apreciar: 1.

Citación al trabajador para reintegrarlo (fl. 56, c.1). 2. El cuaderno anexo del proceso ejecutivo en copias auténticas y en donde aparecen todas las providencias debidamente notificadas y ejecutoriadas (fls. 1 a 596). 3. Las contestaciones de la demanda de SAM y AVIANCA (fls. 344 a 364 390 a 439, c.1). 4. El interrogatorio de parte de la representante legal de AVIANCA (fls. 652 a 659), c.1), en cuanto contiene confesiones. 5.

El interrogatorio del actor (fls. 703 a 705, c.1). 6. Sentencia de segunda instancia del 29 de enero de 1999 mediante la cual el Tribunal de Bogotá ordenó el reintegro (fls, 539 a 546 vto. Y 547 a 549 del correspondiente cuaderno anexo de pruebas). Tuvo como pruebas mal apreciadas: 1. Documento de reintegro de folios 58 y 59, c.1. 2. La demanda, como pieza procesal, en cuanto a los hechos aceptados y probados (fls, 2 a 39, c. principal).

En el desarrollo del cargo aclaró que la demanda no pretendía un doble pago, sino que los incrementos contenidos en las providencias del proceso ejecutivo, fueran la base de partida del salario de reintegro, a partir del 7 de febrero de 2000, con la cuales se demostró una diferencia aritmética sustancial. De otro lado rechazó la interpretación de la colegiatura, consistente en que el trabajador, al momento de concretarse el reintegro, se enfrentó ante una nueva estipulación salarial, pese a que el contrato era uno solo; porque no podía llegarse a la conclusión, de que hubo un acuerdo en tal sentido, por el hecho de haber suscrito el documento de reintegro, dado que implicaría la renuncia del derecho a presentar cualquier reclamo, como en efecto lo tuvo que hacer al demandar ejecutivamente ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Refirió que fue mal apreciado el documento de reintegro, dado que en él, se le impuso «[…] en ejercicio de la facultad jerárquica […] el imperativo del empleador que tuvo que cumplir el trabajador […]» de presentarse a la empresa para hacer efectiva dicha orden, a partir del 7 de febrero de 2000, con un salario no integral de $4.620.875,00, pero que, «[…] en parte alguna el documento se refiere a un acuerdo o manifestación de consensualidad de las partes […]» y en una nueva estipulación salarial en la que no se acreditó que hubiese tenido oportunidad de participar y discutir».

Reiteró que el Tribunal estaba obligado a respetar las providencias del proceso ejecutivo, debidamente notificadas y ejecutoriadas, mediante las cuales quedó establecida la verdadera liquidación y el salario de $6.449.000,00, para la fecha del reintegro, «[…] quedando pendiente, naturalmente, la incidencia salarial en las acreencias laborales causadas a partir del 7 de febrero del mismo año», so pena de afectar derechos ciertos e irrenunciables del trabajador, como quedó evidenciado cuando el empleador estableció la suma de $4.620.875,00, como la remuneración al momento del reintegro.

RÉPLICA La apoderada de Avianca S.A. y Sam S.A., dijo que el cargo no se ajustaba a la técnica del recurso extraordinario y no lograba destruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia impugnada, ya que hacía referencias probatorias insuficientes para demostrar los yerros que refirió. Respaldó la idónea aplicación de las normas, por parte del Tribunal y las interpretaciones plausibles a las pruebas calificadas; advirtió que los interrogatorios del representante legal de Avianca y del demandante no contenían confesiones, ya que no aceptaban hechos que les fueren adversos; señaló que la casación no era una tercera instancia y el censor lo que quería era oponer su propio criterio, al del ad quem.

CONSIDERACIONES En el ataque por la vía indirecta, es menester recordar, que el error de hecho en materia laboral debe aparecer notorio, protuberante y manifiesto, y se presenta, de acuerdo con la línea trazada en las sentencias CSJ SL6043, 11 feb. 1994, reiterada en la CSJ SL5988-2016 y CSJ SL16025-2017: […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, además de lo anterior, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y, además, que provenga, de manera evidente, de alguna de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Al margen de lo anterior, en vista de que el recurrente cita el artículo 66A del CPTSS, como la norma adjetiva que fue trasgredida por el Tribunal – violación de medio -, es necesario que señale de manera expresa y concreta, cómo ello condujo a la vulneración de las disposiciones sustantivas del orden nacional, a través de los errores de hecho en la valoración de las pruebas invocadas.

Dicha disposición procesal, expresa: CPTSS. Art. 66 A.- La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Apartes subrayados declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-968-03, 'en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador'.

Sobre el particular, dijo la Sala en sentencia CSJ SL5863-2014: […] En ese sentido, hoy por hoy, el recurso vertical comprende no solo los asuntos materia de inconformidad del apelante, sino también los derechos laborales mínimos e irrenunciables de los trabajadores, siempre y cuando i) hayan sido discutidos en el juicio y ii) estén debidamente probados.

Esta forma de entender la congruencia que debe existir entre el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia, se traduce en un deber que la Constitución le impone al juez o tribunal de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional.

Al revisar «las materias objeto del recurso de apelación», la Sala observa que invocan las mismas pruebas que se ventilaron en este cargo, frente a las cuales el Tribunal plasmó la valoración de la cual se aparta el censor, y que a continuación procede a examinar: Se acusa a la sentencia, de no valorar las piezas procesales denominadas contestaciones de la demanda de Sam S.A. y Avianca S.A. (f.° 312 y ss. y 391 y ss.), lo cual no es cierto, pues como se ha señalado por la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL12553-2017, de estas no se desprende confesión alguna en los términos del artículo 195 del CPC, porque no se reconocen hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas, o que favorezcan a la contraparte; por el contrario, las accionadas adujeron haber cumplido las obligaciones derivadas de la sentencia de reintegro y se mostraron perplejas con la determinación del salario, dado que el cargo había desaparecido desde 1988 y no tenía asignación. Por tanto, de esas piezas procesales no emerge un error manifiesto de hecho.

Igual sucede con el interrogatorio de parte de la representante legal de AVIANCA (fls. 650 a 654), es decir que no contiene confesión alguna, en tanto no se reconocen hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas, o que favorezcan a la contraparte; «contrario sensu», se afirmó que el reintegro del señor Eucardo García, en el año 2000, se realizó con un salario no integral.

Ahora bien, sí puede colegirse confesión en el interrogatorio del actor (fls. 703 a 705, c.1), cuando admitió que después de formalizarse su reintegro a Avianca S.A., en el cargo de Director de Auditoría, aceptó acogerse al estatuto de personal administrativo vigente que consagró derechos de carácter extralegal para el equipo de personal de confianza de la empresa.

Precisamente, al revisarse el contenido del documento rubricado por el actor, alusivo al estatuto del personal administrativo, en él se acepta «[…] la renuncia expresa y permanente a la Convención Colectiva de Trabajo o cualquier otro régimen de beneficios existente en la empresa» (f.° 551). La sentencia de segunda instancia del 29 de enero de 1999 mediante la cual el Tribunal de Bogotá, ordenó el reintegro (f.° 539 a 546 vto. y 547 a 549, cuaderno anexo de pruebas), señala que procede tal como si durante ese tiempo la parte actora hubiera estado en el servicio activo, en un cargo igual o equivalente a aquel en el que se desempeñaba, con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

En la citación al trabajador para reintegrarlo (f.° 56 y ss), le informaron que debía presentarse el 1 de febrero de 2000, a las 10:00 a.m. en la División Administrativa, Departamento de Relaciones Industriales, Centro Administrativo de Avianca. En la fecha indicada se suscribió un documento denominado «ACTA DE ACUERDO», para dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Trece Laboral del Circuito y a la providencia emanada del Tribunal Superior de Bogotá; entre el Director Administrativo de Avianca S.A, y el doctor José Eucardo García Pardo, a quien se le hizo saber que, […] que queda reintegrado a partir del día Siete de febrero de 2000 al cargo de DIRECTOR DE AUDITORÍA, con un salario no integral de $4.620.875.oo (cuatro millones seiscientos veintiocho mil ochocientos setenta y cinco pesos).

Adicionalmente se le cancelará mensualmente la suma de $366.800.oo (trescientos sesenta y seis mil ochocientos pesos) a título de patrocinio que en su favor hace la compañía como aporte voluntario de pensión, cifra esta que no tendrá incidencia prestacional ni salarial alguna. De igual manera mensualmente le será entregado un valor de $520.212 (quinientos veinte mil doscientos doce pesos) como auxilio de alimentación […] y no tiene incidencia salarial ni prestacional alguna.

Se le pregunta a señor EUCARDO GARCÍA PARDO a qué régimen de pensiones se va a acoger, él contesta que continúa con el Instituto de los (sic) Seguros Sociales. Así mismo se procederá a las afiliaciones correspondientes a la ARP y a la EPS de Colseguros por el riesgo de salud. El trabajador expresó estar de acuerdo. Avianca le hace saber que se adelantará el cruce de cuentas con el ISS a fin de determinar el valor y proceder al pago de los aportes correspondientes a pensiones causados durante el tiempo que el trabajador estuvo desvinculado de la empresa.

(subrayas fuera del texto). El señor Eucardo García será reintegrado a partir del día lunes siete (07) de febrero de 2000, al cargo de Director de Auditoría a órdenes de la Doctora Julia Margarita Gonzáles quien será su jefe inmediato y le impartirá las instrucciones del caso. […] Firman, MARCO AURELIO TAMAYO MONTOYA, Director Administrativo, y EUCARDO GARCÍA PARDO, trabajador reintegrado (f.° 549, presentado por la demandada, ya que el presentado por el actor carece de la hoja de las firmas).

En el cuaderno anexo del proceso ejecutivo, en copias auténticas, aparecen las providencias relacionadas con la cuantificación de las obligaciones derivadas de la sentencia de reintegro. Para tal efecto, se designó a un auxiliar de la justicia –perito-, quien elaboró su trabajo, a partir de los datos hallados en el juicio ordinario y suministrados por Avianca S.A. Para calcular el valor de los salarios adeudados, el perito tomó inicialmente el salario básico del Cargo de Auditor (que ostentaba el actor al momento del despido), con sus aumentos anuales, para los años 1984 a 1991, que oscilaron entre $132.813,oo y 868.411; para el año 1992, tomó como referente el cargo denominado «Contabilidad», con un sueldo de $833.704.oo, y para los años 1993 a 2000, el parámetro fue el cargo de «Div.

Contaduría», con salarios que aumentaron de $2.500.000,oo, hasta $6.449.000,oo. (f.° 9. 135, 325 y 383 cno. anexo ejecutivo) La experticia recibió solicitud de aclaración, de parte de la empresa accionada, con el fin de que se explicara la fuente de determinación de los referidos salarios, a lo cual el perito respondió: […] Los valores relacionados en el experticio presentado, corresponden a los cargos de Directores de la empresa AVIANCA, afines al Director de Auditoría que desempeñó el demandante, en razón a que la empresa desapareció este cargo y lo reemplazó por una auditoría externa.

(subrayas fuera del texto). Necesariamente, para calcular cifras que debieron corresponder al salario del cargo del demandante, de haber subsistido este, debí acudir a los reales de esos otros empleos semejantes, en cuanto a la igualdad de nivel (f.° 337 cno. anexo ejecutivo). (Subrayas fuera del texto). Debe recordarse, con la sentencia CSJ SL6334, 27 may. 1994, que las providencias judiciales que se aportan a un proceso, para que sean tenidas como prueba, así provengan de un conflicto anterior entre las mismas partes, pero con objeto y causa diferente, tienen la calidad de documentos públicos auténticos; pero no tienen la fuerza de «cosa juzgada», como lo quiere hacer valer el recurrente; es decir que deben someterse a la valoración de la prueba en su conjunto, que deben hacer los falladores de instancia. Por ello, es razonable y no va en detrimento de los derechos ciertos e irrenunciables del actor, que el Tribunal haya dado por cierto el salario plasmado en el «acta de reintegro», que ascendió a $4.620.875.oo, y que firmó el actor, profesional en la materia, en señal de aprobación, libre de presión; de un lado, porque le dio la connotación de un nuevo acuerdo salarial, al cual asintió el demandante, teniendo en cuenta que el cargo había desaparecido de la nomenclatura de Avianca S.A., y en segundo término, porque no resulta alejado de las aspiraciones del trabajador reinstalado, teniendo en cuenta que se le dio la connotación de salario no integral y se incluyeron otros emolumentos, como aporte mensual voluntario de pensión, por valor de $366.800.00, y el auxilio de alimentación, equivalente $520.212.

Si se suman estas tres cifras, se obtiene una suma similar a la que el perito determinó, con alto grado de discrecionalidad, en el proceso ejecutivo, pues como lo reconoció este auxiliar de la justicia, al desaparecer el puesto, tuvo que acudir a cargos directivos semejantes, a efectos de obtener una verdad aproximada para los fines del encargo cometido y la liquidación dineraria del reintegro; pero que no pueden tomarse como una verdad inmutable en el presente juicio, máxime que no se soportó en parámetros precisos del cargo objeto de reintegro.

Cabe recordar, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Además, es pertinente recordar con la sentencia CSJ SL21157-2017 que: […] los jueces de instancia no están sometidos a la tarifa legal, como quiera que atendiendo los mandatos previstos en el artículo. 61 del CPTSS, ellos ostentan la facultad legal de apreciar libremente los medios de prueba y así formar de manera libre su convencimiento, atendiendo, eso sí, el principio de la sana crítica, lo que conlleva a que sus conclusiones, mientras no sean descabelladas, queden amparadas por la presunción de legalidad y acierto.

En otras palabras, los administradores de justicia de instancia, atendiendo la potestad referida, pueden fundamentar su decisión en los «elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico […]», tal como aconteció en el presente caso, en el que para el Tribunal le ameritaron mayor credibilidad los testimonios y el contrato de trabajo frente a las demás pruebas allegadas al proceso.

(subrayas fuera del texto). CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida, de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18 a 27, 37 y ss., de la misma ley 100 de 1993 (sic); en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, 12, 13, 14, 15, 25, 29 y 53 de la CN; 11, literal d) del 13, 14, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 36, 138, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; 4, 7, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1524, 1546, 1603, 1613, 1615, 1616, 1617, 1625, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del CC; 145 del CPTSS; 307 y 308 del CPC.

Enlistó los siguientes errores de hecho: 1. Dar por cierto, siendo evidente lo contrario, que solo en el recurso y no en el juicio, el apoderado asegura que hay lugar a la pensión establecida en el artículo 260 del CST. 2. Dar por demostrado, siendo ostensible lo contrario, que para la fecha del cumplimiento de la edad requerida por el trabajador para adquirir la pensión plena de jubilación, la disposición ya había sido derogada. 3.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante cumplió 55 años de edad el 16 de febrero de 1991. 4. No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante cumplió 20 años de servicios a la demandada AVIANCA el 25 o 26 de noviembre de 1982. 5. No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el trabajador demandante adquirió su derecho a la pensión de jubilación o de vejez, dado el tiempo de servicios a la empresa AVIANCA, el cumplimiento de la edad y la afiliación del trabajador al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Pruebas dejadas de apreciar: 1. Partida de bautismo (fl. 76, c.1). 2. Contrato de trabajo firmado el 24 de noviembre de 1962 (fls. 154 y 155 del cuaderno anexo de pruebas presentadas en el proceso cuya copia que va del folio 1 al folio 642, con radicación No. 4053). 3. Carta de aceptación de renuncia (fl. 571, c.1). 4. Contestación de la demanda por parte de AVIANCA, en cuanto aceptó los hechos 2.1.2 y 2.1.5 sobre el inicio del contrato de trabajo el 26 de noviembre de 1962 que finalizó el 31 de diciembre de 2000, durante 40 años, 1 mes y 5 días, es decir, ininterrumpidamente (fl. 394 c.1).

Pruebas mal apreciadas: 1. La demanda en cuanto a los hechos aceptados y probados (fls. 2 a 39, c. principal), como pieza procesal. 2. Recurso de apelación (fls. 560 a 564 vto., c.2), como pieza procesal. En la demostración del cargo, dijo que en la demanda se encontraban muchas referencias que permitían identificar «[…] varios eventos como posibles causas legítimas de la pensión plena de jubilación», como la petición de la pensión legal o extralegal y el monto de la pensión que resultare más favorable dentro del sistema.

Aseveró que, para dar aplicación al artículo 260 del CST, bastaba con verificar el cumplimiento de 20 años de servicios, el 25 o 26 de noviembre de 1982, y la edad de 55 años, a la que arribó el actor el 16 de febrero de 1991, mucho antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; de manera que, para estos precisos efectos, «[…] el demandante ni siquiera estaba ya sometido al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Así las cosas, afirmó que la Corte debe casar el fallo y en sede de instancia dictar un auto de mejor proveer, oficiosamente, para asegurarle esa ventaja constitucional y legal al trabajador. RÉPLICA La apoderada de Avianca S.A. y Sam S.A. utilizó los mismos argumentos para replicar los cargos primero y segundo. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar directamente, por falta de aplicación, los artículos 12 y 20 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por el Decreto 3063 del mismo año), artículos 259 y 260 del CST y 66A del CPTSS, como violación de medio, que aplicó indebidamente; 1, 2, 3, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18 a 27, 37 y ss., del CST; artículos 12,13, 14, 25, 29 y 53 de la CN; artículos 11 literal d) del 13, 14, 15, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 33, 36, 138, 141, 142 y 279 de la Ley 100 de 1993; 4, 7, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1524, 1546, 1603, 1613, 1515, 1616, 1617, 1625, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del CC; 145 del CPTSS; 307 y 308 del CPC.

En la demostración del cargo, vaticinó que la función del Tribunal quedó trunca al reducir su actividad «[…] a revisar el derecho pensional bajo la limitante de la vigencia del artículo 260 del CST cuando, en desarrollo de su auténtico desempeño judicial, debió ampliarla para desentrañar la regla legal que tenía que aplicar a esos hechos que aceptó».

Con apoyo en la sentencia CSJ SL38224, 21 jun. 2011, asumió que el «principio de congruencia», implicaba acudir a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero el ad quem, «[…] prefirió aplicar la formalidad del artículo 66A del CPTSS, sobre el derecho sustancial, infringiendo de paso los artículos 14 y 21 del CST y 53 y 228 de la CN, en cuanto establecen la irrenunciabilidad, situación más favorable y la prevalencia del derecho sustancial».

Anunció que el actor durante más de 40 años prestó servicios a la demandada, cumplió 60 años de edad el 16 de febrero de 1996 y se encontraba afiliado al ISS, de manera que debió reconocerse la pensión en el 90% del IBL, teniendo en cuenta el salario reconocido en el proceso ejecutivo, que reposa en copias en el expediente. RÉPLICA En relación a este cargo, el ISS anotó que, de las muchas pretensiones de la demanda inicial, la única en la que se perseveraba respecto de esa Institución, es en la pensión de vejez que el ISS estaba obligado a reconocer para quien haya sido asegurado a tal riesgo, «[…] pues la pensión de jubilación que regulaba el artículo 260 del CST –precepto expresamente derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993- nunca ha estado a cargo de dicha entidad».

Adujo que, como la apelación no controvirtió la conclusión a la que llegó el juzgado, pues versó exclusivamente sobre la argüida violación de la ley, porque no había sido examinada la viabilidad de la prestación, «[…] a la luz de la legislación anterior aplicando el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso sexto, para efectos de la pensión plena pedida».

Dicha cuestión litigiosa quedó clausurada con el fallo de primera instancia y en el recurso extraordinario de casación no era procedente reabrir ese debate. Por su parte, la apoderada de Avianca S.A. y Sam S.A., dijo que el Tribunal en ningún momento quebrantó el principio de congruencia y reprochó los ataques del recurrente, a las conclusiones fácticas de la sentencia, lo cual era improcedente en la vía de puro derecho.

Ello conllevó a una deficiencia técnica insubsanable, en la forma como se sustentó el cargo. Por lo demás arguyó que las referencia normativas, doctrinales y legales enunciadas, eran propias de un alegato de instancia. Los argumentos de esta réplica son similares para los cargos siguientes. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 66ª del CPTSS, como violación de medio, que lo condujo a dejar de aplicar los artículos 12 y 20 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 15, 17, 22, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 279 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 259 y 260 del CST; 1, 2, 3, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; en relación con los artículos 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18 a 27, 37 y ss., del CST; artículos 12, 13, 14, 25, 29 y 53 de la CN; artículos 4, 7, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1524, 1546, 1603, 1613, 1515, 1616, 1617, 1625, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del CC; 145 del CPTSS; 307 y 308 del CPC.

Enumeró los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, siendo ostensible lo contrario, que solo en el recurso de apelación, no en el juicio, se alegó el derecho pensional establecido en el artículo 260 del CST, que el recurso se redujo a pedir la pensión consagrada en esta disposición y, como consecuencia, incurrir en el error, igualmente ostensible, de no dar por demostrado que el mencionado recurso persigue el derecho a la pensión de jubilación bajo la normativa que corresponda a los hechos demostrados en el proceso. 2.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el contrato del demandante se extendió por 40 años, 1 mes y 5 días, ininterrumpidamente y que cumplió sus 60 años de edad el 16 de febrero de 1996. 3. No dar por demostrado, siendo manifiesto en consecuencia, que el trabajador demandante adquirió su derecho a la pensión de jubilación, dado el tiempo de servicios a la empresa AVIANCA, el cumplimiento de la edad y la afiliación del trabajador al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, es decir, por haber cumplido con todos los requisitos legales.

Sentencia de primera y segunda instancias (sic) proferidas dentro del proceso ordinario que el mismo aquí demandante adelantó contra las mismas empresas demandadas, AVIANCA y SAM (fls. 533 a 538 vto. y 539 a 546 vto. y 547 a 549, c. anexo de pruebas. Pruebas mal apreciadas: 1. La demanda (fls. 2 a 39, c. principal), como pieza procesal. 2.

El Recurso de apelación (fls. 560 a 564 vto., c.2), como pieza procesal. En la demostración, enfatizó que el Tribunal solo examinó la pretensión de la pensión de jubilación, frente al artículo 260 de CST, fundamentándose en el artículo 66ª del CPTSS, pero omitió extender su estudio, «siendo su obligación», a otras alternativas para establecer si debía ordenarse la prestación, por apreciación indebida de la demanda y el recurso de apelación, como piezas procesales.

Aludió a que el ad quem incurrió en el error de admitir que Avianca S.A., cumplió con la obligación de afiliar al trabajador al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y a renglón seguido dijo que por constancia del mismo Instituto, «[…] al cumplir el actor los 60 años no tenía cotizadas 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores, así como tampoco 1000 semanas señaladas en la ley, para concluir que no le asiste el derecho»; pero no reparó para nada en la legislación anterior, es decir que no aplicó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso sexto, para efectos de la pensión plena pedida, a la luz del artículo 260 del CST, vigente y aplicable a su caso.

Insistió en que, en el recurso de apelación se imploró el reconocimiento de la pensión, escogiendo la aplicación del sistema más favorable, sin importar quién debía responder, si el empleador o el ISS; pues de un lado estaba la prueba de 40 años, 1 mes y 5 días laborados, el cumplimiento de 60 años de edad, y de otro, los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; sin perjuicio de las acciones de cobro coactivo que el ISS debió efectuar contra el empleador, en caso de mora en el pago de los aportes.

CARGO QUINTO Acusó la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 66A del CPTSS, como violación de medio, que condujo a infringir directamente los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 15, 17, 22, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 279 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 259 y 260 del CST; 1, 2, 3, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; en relación con los artículos 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18 a 27, 37 y ss., del CST; artículos 12, 13, 14, 25, 29 y 53 de la CN; artículos 11, literal d) del 13, 14, 20, 21, 23, 24, 138, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; artículos 4, 7, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1524, 1546, 1603, 1613, 1515, 1616, 1617, 1625, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del CC; 145 del CPTSS; 307 y 308 del CPC.

En la demostración del cargo, refirió que el Tribunal se limitó a examinar la pretensión relativa a la pensión, frente a la aplicación o no del artículo 260 del CST cuando, era su obligación verificar otras alternativas normativas. Con apoyo en la sentencia CSJ SL38224, 21 jun. 2011, asumió que el «principio de congruencia», implicaba acudir a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero el ad quem, «[…] prefirió aplicar la formalidad del artículo 66A del CPTSS, sobre el derecho sustancial, infringiendo de paso los artículos 14 y 21 del CST y 53 y 228 de la CN, en cuanto establecen la irrenunciabilidad, situación más favorable y la prevalencia del derecho sustancial».

Anunció que el actor durante más de 40 años prestó servicios a la demandada, cumplió 60 años de edad el 16 de febrero de 1996 y se encontraba afiliado al ISS, de manera que debió reconocerse la pensión en el 90% del IBL, teniendo en cuenta el salario reconocido en el proceso ejecutivo, que reposa en copias en el expediente. CONSIDERACIONES La Sala observa que, hicieron parte de las pretensiones de del libelo genitor, a cargo de Avianca S.A. y Sam S.A.: el reajuste, la reliquidación y el pago de las diferencias en la cotizaciones y aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte con destino al ISS, entre el 14 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2002.

Así mismo, la condena a la pensión plena de jubilación con las mesadas adicionales; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; los gastos en salud, a partir del 1 de enero de 2003; la indexación de las condenas; lo extra y ultra petita. Al respecto, el Tribunal consideró que la prestación a cargo del empleador, establecida en el artículo 260 del CST, ya estaba derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, para la fecha en que cumplió la edad requerida (55 años).

Se apoyó en precedente de esta Corporación (CSJ SL26188, 31 may. 2006), para destacar que la única excepción a la norma derogada, tenía que ver con aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, que hubiesen prestado servicios a empresas que tenían a cargo el reconocimiento y pago de la pensión; pero que ese no era el caso del demandante, ya que el empleador lo afilió al ISS y con ello se subrogó en el riesgo de vejez.

Si la Sala parte de los hechos irrefutables, según los cuales el señor José Eucardo García Pardo, ingresó a laborar al servicio Avianca S.A., 26 de noviembre de 1962 (se afirma en la demanda y se acepta en la respuesta) y fue afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1 de enero de 1967 (historia laboral, f.° 278); entonces es cierto lo concluido por el Tribunal, por las siguientes razones, condensadas en la sentencia CSJ SL19143-2017: […] La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en varias oportunidades en relación con la vigencia del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; ha considerado que solo reguló la pensión de jubilación a cargo del empleador, hasta cuando la entidad asumió el riesgo de vejez, en concordancia con el artículo 259 ibídem, que en el numeral 2 expresa que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patronos, cuando el riesgo sea asumido por el Instituto de acuerdo con la ley y sus reglamentos, de suerte que no resulta aplicable el artículo 260, para los casos de trabajadores que tuvieran menos de 10 años de antigüedad al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, ni a los afiliados a partir del 1 de enero de 1967 hacia adelante, pues quedan bajo la regulación del Acuerdo 224 de 1966. […] Sobre esta precisa temática, de Casación Laboral de tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: “conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura.

Por consiguiente, ninguna razón le asiste al censor cuando asevera que el riesgo se asume por parte del ente de seguridad social, desde la fecha en que reúna cada asegurado los requisitos establecidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, hasta la edad de 60 años si es varón o 55 años si es mujer, debiendo responder mientras tanto por dicha obligación el empleador cuando se ha prestado el servicio por más de 20 años, “por un término de cinco (5) años, es decir para el período comprendido entre los 60 años para los hombres y entre los 50 y los 55 para las mujeres”. […].

Como quiera que el señor García, ingresó el 26 de noviembre de 1962, no llevaba 10 años al servicio de Avianca S.A., al momento de ser afiliado al ISS -1 de enero de 1967-, se infiere que desde esta fecha operó la subrogación, razón por la cual su situación pensional no está gobernada por el artículo 260 del C. S. del T., sino por los Acuerdos o reglamentos del ISS.

El Tribunal, luego de descartar la procedencia de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, señaló que esta quedaba a cargo del ISS, «[…] siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos». No dijo nada más sobre el tema. En relación con el cargo tercero, el recurrente acusó la sentencia de violar directamente, por falta de aplicación, los artículos 12 y 20 del Acuerdo n.° 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que no escudriñó probatoriamente, que él era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para tal efecto afirmó que hubo «violación de medio», a través del artículo 66A del CPTSS y se apoyó en el precedente sentado por la Sala en la sentencia CSJ SL38224, 21 jun. 2011. La Sala observa, que la cita jurisprudencial se refiere a un asunto en el que se pretendía la reliquidación de una pensión de vejez ante el ISS, donde el Tribunal optó por aplicar la norma más favorable, respecto de la cual no se había invocado la pretensión. Allí la Corte interpretó que, respetando los hechos del libelo, que se encontraban acreditados, «[…] le correspondía adecuarlos o subsumirlos en la norma consagratoria del derecho (“dadme los hechos y yo te daré el derecho”) y esa fue precisamente la faena que realizó la sala sentenciadora, sin desconocer el derecho al debido proceso, defensa y contradicción de las partes […]».

Esta Corporación es del criterio según el cual, en el presente caso no se dan todos los contornos del referido precedente, en tanto el señor José Eucardo García Pardo, no incluyó la pretensión expresa del reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS; solamente demostró haber incoado derechos de petición relacionados con la verificación del pago de los aportes correspondientes entre la fecha del despido y la data del reintegro; es más, en la respuesta a la demanda, la entidad propuso la excepción previa de falta de la reclamación administrativa como requisito de procedibilidad, y el juzgado de conocimiento omitió pronunciarse en la oportunidad procesal.

Con ello se le cercenó al ISS el derecho a la defensa y contradicción. Aunado a lo anterior, tiene sindéresis la oposición, cuando llama la atención al defecto de técnica en el cargo que se propone por la vía directa, pues en la demostración se le pide a la Corte que realice un análisis probatorio que el juez colegiado no realizó; incluso que dicte un proveído de manera oficiosa para evidenciar el cumplimiento de los requisitos de la pensión legal de vejez ante el ISS.

Es claro que por la vía directa lo peticionado es improcedente, como reiteradamente lo viene señalando la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL22187-2017: «[…] En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas»; además, al ISS no se le incluyó en el alcance de la impugnación. En el cargo cuarto, se insistió a través de la senda indirecta, que el Tribunal estaba obligado a extractar la prueba que permitiese consolidar el derecho a la pensión de vejez del demandante, ya fuese con base en el artículo 260 del CST, ora como beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Acuerdo del ISS n.° 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Dicho en otros términos, el recurrente pretendió inicialmente obtener la pensión de jubilación convencional, pero esta fue desechada por falta de prueba; incluso no hizo parte de los temas de discusión en el recurso extraordinario.

Al fracasar en ese intento, apostó a la pensión de jubilación a cargo del empleador, consagrada en el artículo 260 del CST, que también con acierto se declaró improcedente, por razón de la subrogación en el ISS; pero la pensión de vejez a cargo del ISS no formó parte de las pretensiones y solo en el recurso de apelación se hizo énfasis en que existía prueba de la causación de este el derecho.

Al examinar el plenario se encuentra acreditado el nacimiento del actor, el 11 de junio de 1936 (f.° 77), la afiliación al ISS el 1 de enero de 1967 (f.° 278) y la prestación de servicios a Avianca S.A., desde el 26 de noviembre de 1962, hasta el 1° de enero de 2003, por espacio de 40 años, 1 mes y 5 días laborados (f.° 571). En este contexto hubiese sido factible, en primera instancia, el estudio del posible derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, a partir del cumplimiento de los 60 años de edad o de la fecha de retiro definitivo del sistema (11 de junio de 1996), como beneficiario del régimen de transición pensional, a la luz de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, como el a quo no se pronunció respecto de esa posibilidad, teniendo al respecto facultades extra y ultra petita; razón tuvo el Tribunal al establecer, que quedaba a cargo del actor el reclamo del derecho a dicho Instituto.

En ello le asiste razón a la colegiatura, así no lo haya dicho expresamente, puesto que esas facultades para fallar por fuera de lo pedido o más allá de lo peticionado, le estaban vedadas como juez de segunda instancia. Sobre el particular son ilustrativas la sentencias CSJ SL40109, 25 oct. 2011, reiterada en la SL9318-2016 y en la SL16497-2016, en las que la Sala puntualizó: […] Conviene agregar, que las pretensiones de una demanda, además de reunir las exigencias propias de su formulación, requieren ser claras y precisas y traer consigo los supuestos fácticos que las apoyen o las respalden, que es lo que finalmente permite al Juez del trabajo resolverlas, pues la claridad y precisión de las peticiones y los hechos son fundamentales.

De allí que se sostenga que una demanda deficiente perjudica al propio accionante, en la medida que el juez no puede sustituirlo en la afirmación de los hechos omitidos, ni modificarlos cuando la manifestación es defectuosa, a más que ello iría en contra del derecho de defensa que le asiste al demandado. (…) Igualmente, en casación del 23 de mayo de 2001 radicado 15771, reiterada en sentencia del 13 de octubre de 2006 radicación 28130, la Sala puntualizó: “( ) El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada ab initio en el juicio.

Es por eso que el demandante, al elaborar su demanda laboral, debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en el desarrollo de la facultad extra petita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” (Subrayas fuera del texto). […].

Por último, los argumentos expuestos en procura del cargo quinto, quedan resueltos con las razones jurídicas expuestas por la Sala, en precedencia; además que este ataque tiene el mismo inconveniente de técnica enrostrado por la oposición al cargo tercero, consistente en que, en la demostración se le pide a la Corte que realice un análisis probatorio, lo cual es improcedente por cuanto la vía directa. supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del Tribunal.

Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperaran. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), a favor de cada uno de los opositores, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró JOSÉ EUCARDO GARCÍA PARDO, contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. «AVIANCA», la SOCIEDAD AERONÁUNTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. «SAM», y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ( hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES).

Costas como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00