SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44207 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 407-2013 Radicación N° 44207 Acta N° 19 Bogotá D.C., tres (03) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SERGIO BECERRA MORENO, contra la sentencia calendada 31 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folio 30 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. I.

ANTECEDENTES De acuerdo con el escrito de demanda inicial y con el cual se subsanó la misma, el citado accionante instauró proceso laboral, procurando que la entidad demandada fuera condenada a reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida, a partir del 1° de marzo de 2002, incluyendo todos los factores salariales a que tiene derecho, en una cuantía equivalente al 90% conforme a las semanas cotizadas hasta abril de 2004, junto con el retroactivo pensional o diferencia de mesadas causadas, la indexación y a las costas del proceso.

Como soporte de las anteriores peticiones, argumentó en resumen, que es pensionado del Instituto de Seguros Sociales, habiendo cotizado durante su vida laboral para el riesgo de vejez por más de 25 años; que por consiguiente le fue reconocida la pensión de vejez, mediante la resolución No. 007239 del 26 de marzo de 2004; que la liquidación de dicha prestación se hizo tomando 1.889 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación por la suma de $828.267,oo; y que la pensión comenzó a cancelarse desde el 1° de marzo de 2004 y no desde cuando cumplió 60 años de edad que lo fue dos años antes el 1° de marzo de 2002, momento para el cual ya contaba con 1.000 semanas de aportes.

Continuó diciendo que al realizar la liquidación de la pensión, el ISS no tuvo en cuenta todos los factores salariales, ni el porcentaje dispuesto en el A. 049/90 Art. 20-a, del 90% sobre lo cotizado en los dos (2) últimos años, precepto legal aplicable por virtud del régimen de transición, correspondiéndole un IBL de $1.000.000,oo; como tampoco se consideraron las últimas semanas cotizadas hasta el ciclo de abril de 2004; que interpuso los recursos de reposición y apelación contra la resolución de reconocimiento, pero aquella fue confirmada con los actos administrativos Nos. 000054 del 4 de enero y 000481 del 17 de mayo de 2005, quedando agotada la vía gubernativa; que para efectos del disfrute del derecho pensional, no se puede estar sujeto o condicionado al corte de nómina o que figure o no como afiliado en el sistema general de pensiones, conforme lo señala equivocadamente la Circular del ISS No. 521 del 2 de diciembre de 2002, que no puede prevalecer sobre la ley; y que en estas condiciones, la mesada pensional no fue debidamente liquidada y actualizada hasta el mes de abril de 2004.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El convocado al proceso dio contestación a la demanda, y se opuso al éxito de las pretensiones. Respecto a los supuestos fácticos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante, los recursos interpuestos por éste y el agotamiento de la vía gubernativa, y frente a los restantes dijo que unos no eran hechos sino apreciaciones personales de la parte actora y que otros no le constaban.

Propuso como excepciones las que denominó prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS, y la genérica que se declare de oficio. En su defensa expuso que la pensión de vejez del demandante se reconoció y liquidó teniendo en cuenta la normatividad que rige para el caso, y que se le vienen cancelando oportunamente las mesadas pensionales de acuerdo a la ley; además, que conforme a lo preceptuado en el D. 758/1990 aprobatorio del A. 049/1990 Arts. 13 y 35, una vez reunidos los requisitos para acceder a la prestación por vejez, será necesaria la desafiliación al régimen para comenzar a disfrutarla.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 29 de diciembre de 2006, en la cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido y cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS y, condenó en costas al accionante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia fechada 31 de agosto de 2009, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, e impuso las costas de la alzada a la parte actora. El ad quem comenzó por advertir, que se encuentra acreditado en el plenario que “….el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 007239 de 2004 (Folio 5) -decisión confirmada a través de las Resoluciones Nos. 0000054 del 4 de enero de 2005 y 000431 del 17 de mayo de 2005- (Folios 1 a 3 y 6 a 8), reconoció al actor pensión por vejez, a partir del 1° de marzo de 2004 y en cuantía inicial de $745.440,oo.

Para tal propósito el Instituto comprendió que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que permitió aplicarle lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad) en lo que se refiere a tiempo, edad y monto de la pensión, acudiendo al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto a la obtención del Ingreso Base de Liquidación”.

Que en consecuencia, si bien el derecho pensional del demandante se consolidó en vigencia de la L. 100/1993, por virtud del régimen de transición, se pudo pensionar bajo los condicionamientos de la norma anterior, que lo era el A. 049/1990. A reglón seguido se refirió al propósito del régimen de transición de la L. 100/1993 Art. 36, cual es “aliviar el impacto del cambio normativo, respetando de cierta manera las expectativas de quienes se encontraban próximos a consolidar su derecho pensional en los términos de la disposición derogada”.

Aclaró que aun cuando se conservan ciertas condiciones a favor del afiliado, el método para obtener el ingreso base de liquidación, se reservó o fijó en el inciso tercero de la citada disposición legal, tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, por ejemplo en sentencia de la CSJ Laboral, 19 de noviembre de 2005, rad. 30065, que transcribió. Adujo que como al accionante le faltaba al 1° de abril de 1994, menos de diez (10) años para consolidar el status pensional, lo cual ocurrió el 1° de marzo de 2002 al alcanzar los 60 años de edad, la norma que gobierna la obtención del IBL de la pensión de vejez no es la del régimen anterior sino la citada L. 100/93 Art. 36-3.

A continuación sostuvo, en relación a la última semana de cotización, que conforme al trámite administrativo adelantado por el ISS y las resoluciones expedidas, para la liquidación de la pensión de vejez del actor se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas hasta el 30 de agosto de 2003, y aun cuando es cierto que no se consideraron los aportes de los periodos de septiembre de 2003 a marzo de 2004, ello obedeció a que estos ciclos tan solo fueron cubiertos el 1° de junio de 2004, esto es, con posterioridad al acto administrativo de reconocimiento de la pensión. Por tanto, son infundados los argumentos del apelante para solicitar que se contabilizaran las cotizaciones realizadas hasta el mes de abril de 2004.

V. RECURSO DE CASACION Según se lee en el alcance de la impugnación, la censura pretende con el recurso extraordinario, se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las súplicas solicitadas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS Art. 87, modificado por el D. 528/1964 Art. 60 y L. 16/1969 Art. 7, y formuló un cargo que fue replicado, el cual se estudiara a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en la modalidad de “ aplicación indebida”, la L.100/1993 Art. 36-3, en relación con los artículos “20 literal II apartado a) y el parágrafo 1 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el acuerdo (sic) 758 de 1990, Art. 53 de la C.P., Artículo 11 de la ley 100 de 1993”.

Para su demostración, la censura sostiene que la norma aplicable para obtener el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez del actor, es el A. 049/1990, aprobado por el D.758/1990, Art. 20-II-a y b, parágrafo 1°, que resulta más que la L. 100/1993 Art. 36-3 que tuvo en cuenta la entidad demandada y aplicó equivocadamente el Tribunal, “como quiera que no se liquidó tomando los salarios devengados en los dos últimos años de servicio, sino que se liquidó con los salarios percibidos … en los últimos 10 años conforme al Art. 36 de la Ley 100 de 1993”.

Manifestó que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas como el “monto” de la pensión, se establecen de conformidad con el régimen anterior al cual éste se encuentra afiliado. Trajo a colación lo dicho por la CConst, sentencia C-168/1995, sobre la aplicabilidad de normas, en especial cuando una situación jurídica se ha definido bajo el imperio de una disposición anterior y posteriormente el legislador la modifica.

De la misma manera, rememoró lo expresado en la sentencia de la CSJ Laboral, 28 de junio de 2000, que refirió a la favorabilidad de aquellas personas que se benefician del régimen de transición, copiando algunos de sus apartes, para de esta forma asegurar que no era dable que la Colegiatura en este asunto, con violación de la ley, desconociera el principio de favorabilidad, como tampoco los derechos adquiridos del accionante, entre ellos que el “monto” de la pensión se liquide con la norma anterior.

Especificó que la L. 100/1993 Art. 11, igualmente consagra el principio de favorabilidad y el respeto de los derechos adquiridos, con fundamentó en el cual también resulta dable establecer el IBL de la pensión aplicando el A.049/1990, Art. 20-II-a y b, parágrafo 1°. Finalizó diciendo, que como el Tribunal incurrió en la “interpretación errónea” de la ley sustancial denunciada, el cargo deberá prosperar y proceder de acuerdo al alcance de la impugnación. VII.

RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, porque hay una deficiencia técnica en su formulación, al invocarse la “aplicación indebida” de la ley sustancial, cuando debió acusarse la sentencia impugnada únicamente por, al estar fundamentada la decisión en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral. Adujo que de entenderse que la acusación es por interpretación errónea, no puede tener prosperidad, ya que el entendimiento dado por el Tribunal a la L. 100/1993 Art. 36-3, es razonable y se ajusta a la intención del legislador, así como al sentido u objeto de la norma, lo cual además coincide con lo dicho por la Sala, como por ejemplo en la sentencia de la CSJ Laboral, 19 de noviembre de 2007, rad. 30065, en la que para definir lo del IBL de la pensión de una persona en transición, se aplicó el citado artículo 36 que regula expresamente el tema.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir, en cuanto al reparo técnico que la réplica le atribuyó a la demanda de casación, que en efecto no hay claridad en lo que atañe al concepto de violación que se invocó, toda vez que en la formulación del cargo se está denunciando la “aplicación indebida” de la Ley 100/1993 Art.36-3 en relación con los demás preceptos legales que integran la proposición jurídica, pero en el desarrollo del ataque, si bien la censura comenzó por aludir a tal modalidad, al final de la sustentación afirmó que el Tribunal incurrió en “violación directa por interpretación errónea”, lo cual constituye una impropiedad, pues como es sabido los mencionados submotivos de transgresión de la ley sustancial son excluyentes, cuando su configuración se endilga frente a unas mismas disposiciones legales, como en este asunto acontece.

Sin embargo, si la Sala actuara con amplitud y abordara el estudio de fondo de la acusación, encontraría que el Tribunal no cometió ningún yerro jurídico al considerar que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante que se encontraba en régimen de transición, debía liquidarse teniendo en cuenta los lineamientos fijados en la L.100/1993 Art. 36-3, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho de pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con el IPC.

Es decir, conforme lo efectuó la entidad demandada y dan cuenta las resoluciones de reconocimiento de la prestación. No es, en consecuencia, procedente tomar el salario mensual de base en los términos del A.049/1990, Art. 20-II-a y b, parágrafo 1°, por lo siguiente: 1.- No es objeto de discusión en sede de casación, que el actor era afiliado al Instituto de Seguros Sociales y beneficiario del régimen de transición previsto en la L.100/1993 Art. 36; que éste consolidó su status pensional el 1° de marzo de 2002, cuando cumplió 60 años de edad, por haber nacido el mismo día y mes del año 1942; que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de vejez, al reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidos por el A. 049/1990 Art. 12, según da cuenta la resolución No. 007239 de 2004, confirmada por las resoluciones Nos. 000054 y 000431 de 2005; y que el disfrute y cancelación de la pensión lo fue a partir del “1° de marzo de 2004”, cuando éste se desafilió del sistema de pensiones y dejó de cotizar. 2.- La censura busca que se determine jurídicamente que el Tribunal, en primer lugar, no respetó los derechos adquiridos del afiliado demandante, quien por ser beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a que el “monto” de su pensión, se liquidara conforme al sistema anterior; y en segundo término que desconoció el, pues la forma de liquidar o establecer el salario mensual de base de la pensión de vejez en el régimen pensional del ISS, o sea tomando los salarios devengados con los cuales se cotizó durante los dos (2) últimos años de servicio, que consagraba la disposición que antecede, esto es, el A. 049/1990, le resulta más benéfico al actor, que lo dispuesto en la L. 100/1993 Art. 36-3 para efectos de calcular el IBL de la pensión. 3.- El régimen de transición previsto en L. 100/1993 Art. 36, tal como lo tiene adoctrinado la Sala, garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad anterior que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión, para el caso hasta un 90%, de acuerdo con el número de semanas cotizadas y según la tabla contemplada en el parágrafo 2°, Art. 20 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de igual año. En tales condiciones, cuando la L. 100/1993 Art. 36, refiere al “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, éste tiene qué ver con el del ingreso base de liquidación que antes se preveía, más no con el lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para el caso de los beneficiarios de dicho régimen de transición, quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

De ahí que, en relación con el ingreso base de liquidación de una pensión de vejez causada en vigor de la L.100/1993, como lo es la otorgada al demandante, no es dable hablar de un derecho adquirido en los precisos términos en que lo plantea el recurrente, ya que como se explicó para este grupo de personas en transición, lo que se respeta y preserva es el de la pensión en el sistema anterior, debiendo en consecuencia liquidarse la pensión y obtener el IBL en la forma expresamente señalada en el Art. 36 inciso 3° ibídem, para el caso tomando el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la citada Ley 100 (1° de abril de 1994) y aquella en que el afiliado cumplió los requisitos para adquirir el derecho, siempre que le faltaren menos de diez (10) años para ello, como ocurre con el accionante cuyo derecho se consolidó el 1° de marzo de 2002.

De tal modo que, el inciso 3° del artículo 36 de la L.100/1993, respecto de quien cotizó o devengó en el sistema de seguridad social integral, no permite tomar para conformar el IBL de la pensión, el promedio de lo percibido en los dos (2) últimos años de servicio, que es la aspiración principal del demandante recurrente, debiéndose someter la liquidación de la prestación de marras a las reglas introducidas por la nueva ley de seguridad social.

Desde esta perspectiva, no pudo cometer la Colegiatura ningún yerro jurídico. 4.- De otro lado, en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, en sentencia de la CSJ Laboral, 15 de febrero de 2011, Rad. 40662, se precisó que dicho principio se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, cuyas características primordiales son que: “(i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;

(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo”. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no aplica tal principio, como quiera que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que como atrás se explicó, reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes faltare, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Por tanto, es el precepto legal vigente que disciplina esa situación, sin que se pueda confrontar con el parágrafo 1° del Art. 20 del A. 049/1990 para buscar en este puntual aspecto una favorabilidad, por la potísima razón de que esa normativa anterior, que rezaba “Parágrafo 1°. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses”, quedó derogado en lo que concierne al período temporal a tomar para realizar la liquidación de la pensión, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, por lo señalado en los artículos 21 y 36-3 de la nueva ley de seguridad social.

Cabe aclarar, que habría la posibilidad de que una persona beneficiaria del régimen de transición a quien le faltare menos de 10 años para consolidar o acceder al derecho a su pensión de vejez, pudiera solicitar que se determine el ingreso base de liquidación, no con el inciso 3° de la Ley 100/1993, sino en la manera prevista en la norma general también vigente que corresponde al artículo 21 de ese mismo ordenamiento, por resultarle más favorable en la forma de liquidación. Pero ello será procedente siempre y cuando decida acogerse a éste voluntariamente, bajo la condición, según las voces del artículo 288 ídem, de que se someta “a la totalidad de disposiciones de esta ley”, lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad o conglobamiento de la ley.

Pero sucede que en el examine el promotor del proceso no se acogió íntegramente a lo estatuido en la Ley 100 de 1993, renunciado de paso a los beneficios consagrados en el régimen de transición pensional, entre otros, a la tasa de reemplazo hasta del 90%. Por el contrario, la prestación por vejez le fue reconocida por el ISS con el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas que prevé el A.049/1990 Art. 12, mas no en lo referente al IBL de la pensión, que es lo pretendido por el actor, y que como se acaba de exponer, no hace parte de los elementos que los beneficiarios de la transición preservan del sistema anterior.

Así las cosas, la acusación no puede triunfar, y por ende el cargo no prospera. Respecto de las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente, por cuanto el cargo no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo) M/cte., que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por SERGIO BECERRA MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 16