Radicación n.° 55666 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL4069-2018 Radicación n.º 55666 Acta 32 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por BEATRIZ DE LOS MILAGROS BOHÓRQUEZ DE RESTREPO y MARÍA ELSY SUÁREZ MIRA, contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que la primera promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES al cual fue vinculada la última de las nombradas.
I.
ANTECEDENTES Beatriz de los Milagros Bohórquez de Restrepo pidió se condenara al ISS a reconocer y pagar a su favor la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Jorge William Restrepo Jurado, a partir del 16 de noviembre de 2005, junto con las mesadas adicionales, en la cuantía que le corresponda, y de manera proporcional, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Así mismo, a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso. Relató que el 16 de noviembre de 2005, falleció el pensionado Restrepo Jurado, con quien contrajo matrimonio por los ritos católicos en 1975, de cuya unión procrearon varios hijos, hoy mayores de edad, por lo cual solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada mediante Resolución No 2241 de 17 de octubre de 2006, notificada el 22 de noviembre siguiente, por no acreditar la calidad de beneficiaria.
Adujo que no tienen asidero los argumentos de la enjuiciada, pues conforme lo establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se le debe reconocer la pensión en proporción al tiempo de convivencia con su esposo, desde 1975 hasta 1995, cuando la abandonó para iniciar convivencia con María Elsy Suárez, aunado a que la sociedad conyugal no se liquidó. Por Auto del 10 de agosto de 2007, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, ordenó citar como interviniente ad excludendum a María Elsy Suárez Mira (fl. 24).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas por buena fe del Instituto, prescripción y compensación. Aceptó la fecha del deceso de Jorge William Restrepo Jurado, la calidad de cónyuge de la demandante, la reclamación de la prestación y la negativa a otorgarla.
Negó los restantes hechos. Aseguró que la demandante no es titular del derecho reclamado, toda vez que no acreditó la calidad de beneficiaria y, explicó, que tal como lo sostuvo la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2006, rad. 26710, atendiendo la perspectiva finalística de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia antes de la muerte no puede sustituirse ni aun si entre los cónyuges y compañeros se hubiesen procreado hijos.
(fls. 26 a 28). María Elsy Suárez Mira solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del « asegurado » Jorge William Restrepo Jurado en un 100%, a partir del 16 de noviembre de 2005 y, subsidiariamente, en la proporción que le corresponda «y que no podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente», junto con las mesadas causadas y no pagadas, los intereses moratorios e indexación (fls. 41-45).
Como sustento de sus aspiraciones, indicó que Jorge William Restrepo Jurado fue pensionado por vejez por el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Antioquia; que convivió con el causante bajo el mismo techo, compartiendo mesa y lecho por más de 6 años en calidad de compañera permanente, entre 1998 y 2005, luego de que este terminara la relación que sostenía con la demandante; que solicitó el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes ante la entidad convocada a juicio, pero le fue resuelta de manera negativa en el mismo acto administrativo que a Beatriz Bohórquez.
El ISS al descorrer el traslado del escrito de María Elsy Suárez Mira, se opuso al éxito de las pretensiones, y en su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar por inexistencia sustancial del derecho y prescripción. Dijo no constarle el tiempo de convivencia con el causante y las circunstancias personales a las que se refiere en su petición, atinentes a la celebración del contrato exequial, la afiliación al sistema de salud y el censo efectuado por el DANE.
Admitió los demás restantes. (fls. 72 a 74) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 31 de marzo de 2010 (fls. 167 a 175), resolvió: PRIMERO - Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (…) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora BEATRIZ DE LOS MILAGROS BOHORQUEZ DE RESTREPO, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO - Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (…) a reconocer y pagar la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a la señora MARIA ELSY SUAREZ MIRA, liquidada a partir del 16 de noviembre de 2005, en cuantía de $927.599.00 (100%), y hasta la fecha del aludido proveído, que alcanzan la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($56,594,374,00) TERCERO- Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (…) a seguir reconociendo y pagando a la señora MARIA ELSY SUAREZ MIRA, a partir del 1° de SEPTIEMBRE de 2010, una pensión de sobrevivientes en una cuantía equivalente a $927.599.00 para cada una de sus mesadas, tanto ordinarias como adicionales; prestación que deberá ser ajustada anualmente conforme al salario mínimo mensual legal vigente y hasta que subsistan las causas que le dieron origen.
CUARTO- Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (…) de los demás cargos impetrados en su contra por la Interviniente Ad-Excludendum QUINTO- Las costas no se generan en esta instancia (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por la demandante y la demandada, mediante la sentencia gravada, la de primer grado fue revocada y, en su lugar, se absolvió a la convocada a juicio de todas las pretensiones de la demanda, con costas a cargo de «las demandantes» (fls. 220 - 232).
Para el Tribunal, al ISS le asiste razón, pues el a quo se preocupó por establecer cuál de las reclamantes tenía mejor derecho, pero no dilucidó si se daban las condiciones de convivencia preceptuadas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto «la juez de primer grado indicó que la señora MARÍA ELSY SUÁREZ MIRA logró probar la convivencia continua y permanente con el de cujus, pero nunca estableció un interregno temporal de esa unión, requisito sine qua non para que cobre vigor la pensión de sobrevivientes».
Señaló que en el caso bajo estudio, no se realizó el ejercicio valorativo de las pruebas en el que se estableciera con claridad de dónde proviene el convencimiento adquirido, en la medida que «la sola transcripción de lo expuesto por los testigos no es suficiente para sacar una conclusión». Hizo un recuento de la prueba testimonial recaudada, y explicó por qué la interviniente no ostenta el derecho a la pensión de sobrevivientes así: Declaración del señor GIOVANNY VALENCIA VANEGAS.
Basta mirar como (sic) terminó su intervención el señor VALENCIA para entender el poco conocimiento que él pudo tener de la relación que ligó a la causante con la señora SUÁREZ. Esto dijo: “PREGUNTADO. Era su relación con el señor William de amistad o comercial. CONTESTÓ. Comercial inicialmente, pero se fue (sic) volvió de amistad pero no llego a ser tanto de saber todo, no …” (Subraya la Sala).
Por otra parte, a única pregunta que se le formuló en lo atinente a la convivencia, fue absolutamente inductiva es decir, sugirió una respuesta específica cuando le preguntó el mandatario de la actora: “PREGUNTADO. Según lo que usted sabe el señor Jorge William y la señora Elsy compartían lecho, techo y mesa, porque le consta. CONTESTÓ. Sí, porque siempre cuando me invitaban a Santa Fe me invitaban a la casa a tomar entonces por ende era la casa de habitación de los dos, y por el lugar de habitación que con partían en San Sebastián también…”.
Obsérvese como (sic) se afirmó allí algo que el testigo no sabía o por lo menos no lo había dicho: que el difunto y la señora ELSY compartían lecho, techo y mesa, y la única forma de conocer el origen de su dicho, es remitiéndonos a los interrogantes iníciales (sic) donde vemos que el testigo de marras indicó conocer a la señora MARÍA ELSY desde el año 1999 porque él tiene un establecimiento de comercio donde iba ella con el señor JORGE WILLIAM, que él se la prestó como la señora; que el negocio funciona cada 15 días los fines de semana; que eran clientes frecuentes del negocio; que frecuentaban cada dos meses.
Restó credibilidad al mentado testigo al considerar que solo dio respuesta a los cuestionamientos que le fueron formulados por el apoderado de la parte actora, empero al ser contrainterrogado por los restantes representantes judiciales, respondió no constarle o desconocer los hechos. Indicó que de lo expuesto por la deponente Mercedes Alicia Londoño de Bastidas, tampoco se infiere la convivencia entre el causante y la interviniente en el quinquenio anterior al fallecimiento del pensionado, lo que engrosa la falencia probatoria de la petente, quien, a juicio del juez de alzada, no logró demostrar con suficiencia «que compartió sentimientos de afecto con el señor JORGE WILLIAM RESTREPO JURADO tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 797 de 2003» y que, aunque se comprobó la existencia de un nexo sentimental «nadie dijo con certeza que ese vínculo por lo menos permaneció 5 años».
Frente a las aspiraciones de Beatriz de los Milagros, con apoyo en lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual transcribió, advirtió que la demandante toma apartes de dicho precepto «para referirse a la inexistencia de la convivencia simultánea que le da cabida a una cuota parte en proporción al tiempo convivido con el de cujus, siempre y cuando hubiere sido superior a los últimos 5 años a su deceso», y olvida que ello solo luce procedente cuando se da una convivencia efectiva en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN (INTERVINIENTE AD EXCLUDENDUM) Interpuesto por María Elsy Suárez Mira, fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirme la del a quo en sus numerales primero, segundo, tercero y revoque el cuarto y el quinto para, en su lugar, condenar en costas a la entidad demandada.
Con tal fin y con fundamento en la causal primera de casación, formula un cargo oportunamente replicado por el ISS. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal de violar de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, 47 y 74 de la misma disposición, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 « como violación fin», en concordancia con los artículos 7 y 8 del Decreto 1889 de 1994 y 14, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, 53 de la Constitución Política, y como violación de medio los artículos 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 174, 175, 177, 178, 187 y 252 del Código de Procedimiento Civil.
Señala que el Tribunal no dio por probado que la convivencia entre María Elsy Suárez Mira y el causante, perduró por más de cinco años ininterrumpidos, pues efectuó un análisis parcializado de los medios probatorios, «sencillamente por que (sic) no se tuvo en cuenta, por olvido quizá y en consecuencia no se valoró» la prueba documental allegada al expediente de manera oportuna, como tampoco las declaraciones extra proceso (fl. 45) de Laura Mercedes Bastidas y Alicia Londoño de Bastidas, de las cuales no se pidió ratificación por la contraparte y, en ese sentido, el ad quem desatendió lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 que prescribe que “ Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.
Apunta que la «prueba testimonial aportada es coherente y concordante» con la documental; que Mercedes Alicia Londoño de Bastidas indicó que la convivencia entre Jorge William Restrepo y la interviniente, se mantuvo por más de 6 años, con lo cual queda satisfecho el periodo de cohabitación que echó de menos el Tribunal. VII. RÉPLICA La demandada indica que el cargo está afectado por fallas técnicas, pues se apoya en la supuesta valoración equivocada de pruebas no calificadas, como declaraciones y testimonios; que no se señala el desafuero cometido por el ad quem, y menos se atacan los pilares del proveído recurrido.
Expone que la recurrente no acreditó su convivencia con Jorge William Restrepo por lo menos durante 5 años. VIII. CONSIDERACIONES La naturaleza y finalidad del recurso extraordinario de casación, impone a quien lo ejercite con miras a lograr la anulación parcial o total de fallo impugnado, la observancia de unas exigencias técnicas mínimas, para que el Tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria, pueda resolver la acusación de ilegalidad que se le propone; a pesar de que en los últimos tiempos, la Sala de Casación Laboral ha propendido por flexibilizar las exigencias técnicas impuestas por la ley adjetiva y la jurisprudencia, para privilegiar el derecho sustancial, tal condescendencia no puede llegar al extremo de ocuparse de acusaciones tan distantes de los requisitos técnicos, que bien puede decirse corresponden a discursos que debieron ventilarse en las instancias del juicio.
A tono con lo anterior, la casación de una sentencia, que arriba a esta sede provista de las presunciones de acierto y legalidad, solo es posible si el impugnante demuestra los desaciertos fácticos y/o jurídicos en que incurrió el colegiado al adoptar la decisión, a través de embates de igual naturaleza, que cuestionen todos los soportes de la decisión, pues no es la mera inconformidad con las resultas del proceso, lo que habilita la intervención de la Corte para restablecer el orden jurídico.
En el asunto del que se ocupa la Sala, los derroteros anteriores fueron inobservados, como pasa señalarse: Se duele la censura de que el Tribunal no hubiera tenido por demostrado su convivencia con el pensionado por más de 5 años, luego, disiente de la conclusión a la que arribó el juzgador plural en torno al no cumplimiento de la exigencia de tiempo que consagra la Ley 797 de 2003, que conllevó la revocatoria de la sentencia del a quo que había accedido a sus aspiraciones.
Sin embargo, la impugnante no señala los errores de hecho en que incurrió el Tribunal. En esa misma línea, obvió relacionar los medios probatorios calificados dejados de apreciar, o los estimados inadecuadamente, el alcance de los mismos y su trascendencia en la decisión criticada, en tanto se limita a expresar que, al parecer, por olvido, el ad quem no valoró la prueba documental y las declaraciones extra juicio de Laura Mercedes Bastidas y Alicia Londoño, con lo cual desconoce que es necesaria la individualización de las pruebas; además, que las declaraciones de terceros no son calificadas en la casación del trabajo.
Aunado a lo dicho, en desarrollo de un cargo por la vía de los hechos, propone una discusión jurídica al acusar la decisión colegiada de «desatender» el contenido del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 que prescribe la manera en que el juez debe apreciar los documentos privados, disquisición que no puede surtirse por la senda de ataque seleccionada.
La insistente manifestación de que la interviniente convivió con el causante por más de 6 años, porque así lo manifestó la testigo Mercedes Alicia Londoño, revela que el planteamiento de la recurrente es más un alegato de instancia que no un verdadero ataque a los cimientos de la sentencia recurrida. En las condiciones expuestas, la deficiencia de la acusación impide que la Sala realice una confrontación de la sentencia con la ley, que es lo que corresponde en sede del recurso extraordinario.
De lo que viene de analizarse, el cargo deviene no estimable. Se impondrán a la recurrente las costas en el recurso extraordinario a favor de la demandada. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por Beatriz de Los Milagros Bohórquez, fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo.
X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, que en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo de primer grado. En su lugar, acceda a cada una de las súplicas de la demanda. Con tal propósito y con fundamento en la causal primera de casación, formula dos cargos oportunamente replicados que serán resueltos de manera conjunta, dada la unidad de propósito y la identidad en el elenco normativo denunciado y en la argumentación. XI.
CARGO PRIMERO Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 151, 176, 177, 302 y 303 Código de Procedimiento Civil; 8 y 13 de la Ley 153 de 1887; 61 del Código de Procedimiento laboral; 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política.
Dice que «acepta» su condición de cónyuge supérstite del causante; que la sociedad conyugal no se disolvió ni liquidó, la fecha de fallecimiento de Jorge William Restrepo, en vigencia de la Ley 797 de 2003 y que María Elsy Suárez cohabitó a lo sumo por 3 años con Restrepo Jurado. Asegura que aunque el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, consagra que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se debe acreditar la convivencia por espacio no inferior a cinco años: (…) dicha posibilidad no se limita a que la misma sea única y exclusivamente dentro de los últimos cinco (5) años anteriores a la ocurrencia del óbito, pues la norma consagra otras posibilidades, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento sino en cualquier época, tal como sucede en el caso de marras donde la demandante convivió con el causante por espacio de más de veinte años continuos entre el día 22 de febrero de 1975 al año 1995 (…).
Luego de reproducir el contenido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, asevera que en la parte final de la norma se instituye el respeto por el concepto de «unión conyugal» y ante el supuesto de no existir simultaneidad de convivencia entre esposa y compañera «reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado cuando el vínculo matrimonial continuó vigente y la sociedad conyugal no fue disuelta ni liquidada (…) aun cuando existiera separación de hecho entre los consortes» Asegura que ya la Sala de Casación Laboral se pronunció acerca de la aplicación de la parte final de la anterior disposición, en sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, en el sentido de reconocer a favor de la cónyuge la prestación, aunque los consortes estuvieran separados de hecho, por manera que la convivencia que refiere el precepto legal, no necesariamente debe satisfacerse previo al fallecimiento del pensionado, sino en cualquier época, siempre y cuando supere el espacio temporal de 5 años.
Estima que se encuentra demostrado el yerro cometido por el Tribunal al dejar de aplicar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y no reconocerle el derecho en un 100%, pues no liquidó la sociedad conyugal, convivió por espacio mayor a 5 años, y quien dijo ser la compañera del causante solo cohabitó con este 3 años. XII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 151, 176, 177, 302 y 303 Código de Procedimiento Civil; 8 y 13 de la Ley 153 de 1887; 61 del Código de Procedimiento Laboral; 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política.
Con sustento en idénticos argumentos fácticos y jurisprudenciales a los del cargo primero, dice que tal cual lo dejó sentado el juez plural, convivió con el causante por más de 20 años, y así no hubiera cohabitado dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento, la norma le otorga derecho a una cuota parte de la pensión, por tener sociedad conyugal vigente; no obstante, se le debe conceder el 100% de la prestación por ser la única beneficiaria, pues no existe otra reclamante que reúna los requisitos legales para ser tenida como «cuopartista» de la pensión, pues María Elsy Suárez no demostró convivencia con el causante durante 5 años, por lo menos. XIII.
RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales manifiesta que no defiende el alcance que el Tribunal otorgó al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues exigir convivencia simultánea «implica desconocer, sin un sustento lógico, los mismos términos de la norma». Sin embargo, sugiere que la Sala «corrija» su criterio, dado que no basta la existencia de la sociedad conyugal para tener derecho a la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo que perduró la convivencia, «sino que también es necesario que la separación de hecho no haya sido imputable al cónyuge que invoca la condición de beneficiario de la tal (sic) prestación».
Expresa que así prospere el cargo en el que se predica la interpretación errónea, en sede de instancia, deberá analizarse si está demostrado que la cónyuge demandante no fue la responsable de la separación de hecho. Por su parte, la interviniente ad excludendum solicita se desestimen los cargos presentados, pero insiste en que se case el fallo, pues es igualmente recurrente en casación. XIV.
CONSIDERACIONES A pesar de que la censura aspira a la casación total del fallo de segundo grado, la Sala entiende que la impugnación se refiere solamente a la parte que le fue desfavorable. La demandante arguyó en la apelación que por tener sociedad conyugal vigente, se cumplía el presupuesto del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y, por tanto, le correspondía «la cuota parte de la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el causante».
Para desestimar el anterior planteamiento, el Tribunal, se limitó a señalar que la posibilidad de que la cónyuge accediera a una parte de la pensión, solo surgía si acreditaba una convivencia efectiva con el causante en los 5 años anteriores a su muerte. Al rompe se advierte el desacierto del Tribunal en la intelección de la norma, al desprender de ella una exigencia para la esposa con vínculo vigente, como es 5 años de cohabitación previos al fallecimiento, con lo cual contrarío el criterio jurisprudencial que la Sala de Casación Laboral tiene definido sobre el punto, según el cual, para acceder a la pensión, bien en una cuota parte, ora en su totalidad, según el caso, el cónyuge con vínculo matrimonial vigente debe demostrar 5 años de convivencia en cualquier tiempo, así lo recordó en proveído CSJ SL21019-2017: En ese sentido y en aras de resolver la controversia, debe recordar la Sala que, desde la sentencia CSJ SL 24, ene, 2012, rad. 41637, se acogió una interpretación del literal b) del artículo 13 de Ley 797 de 2003, de la que, entre otras, se concluye que es posible adjudicar parte de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge, aun cuando no haya convivido los 5 años previos al deceso del afiliado o pensionado y, desde esa época, hasta la actual, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha mantenido tal criterio (…), el cual se ha visto robustecido con mayores argumentos (…).
Posición recientemente reiterada, en la sentencia CSJ SL3505-2018, en la cual asentó: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala ha indicado de manera reiterada que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge en un periodo de 5 años, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente, ya que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.
Además, esta Corporación ha recalcado que tal propósito se cumple en mayor proporción cuando el afiliado o el pensionado no tenía compañero (a) permanente al momento de su muerte, pues precisamente, se insiste, el marco de protección se encuentra dado bajo el supuesto de un vínculo matrimonial que se mantiene indemne. Acorde con lo antedicho, como el ad quem se abstuvo de verificar la exigencia temporal de 5 años en cualquier tiempo, como correspondía e introdujo un requisito que la ley no contempla, cometió el dislate jurídico que le imputa la censura, lo cual torna fundadas y prósperas las acusaciones, e impone la casación parcial de la sentencia impugnada, sin lugar a costas en esta sede.
XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En torno a la inconformidad de la demandante, Beatriz de los Milagros Bohórquez de Restrepo, como ya se puntualizó en sede de casación, la cónyuge separada de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, si acredita 5 años de convivencia con el pensionado o afiliado, en cualquier tiempo, de suerte que se impone verificar el cumplimiento de dicho requisito, no sin antes aclarar que la vigencia que exige tal disposición, debe entenderse como del vínculo matrimonial, que no de la sociedad conyugal, tal cual lo ha enseñado la Sala de Casación Laboral, como lo memoró en sentencia CSJ SL3505-2018 así: Ahora, tampoco podía el ad quem concluir la falta de convivencia bajo el supuesto de la liquidación de la sociedad conyugal del actor y la causante, toda vez que, al contener dicho acto efectos estrictamente patrimoniales, no era relevante su análisis para establecer la causación de la pensión de sobrevivientes.
Al contrario, debía analizar la vigencia del vínculo conyugal, esto es, los efectos personales del matrimonio, puesto que el marco de protección otorgado por el legislador se centra en este aspecto, que es precisamente el vínculo jurídico que genera el derecho, tal como fue explicado por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2018, rad. 45779: Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial.
Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho. En efecto, la antinomia contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, visible cuando en su inciso 2.° hace referencia a «sociedad anterior conyugal» y, en el tercero, a «unión conyugal», fue resuelta por la Corte a favor de la última a través de sentencia SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, en los siguientes términos: «El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.
Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.
Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.
Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “(…) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (…) En el matrimonio (…) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.
Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillón Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.» Efectuada la previa y necesaria precisión, a folio 21 reposa registro civil del matrimonio celebrado entre Jorge William Restrepo Jurado y Beatriz de los Milagros Bohórquez Lotero, el 22 de febrero de 1975, expedido el 5 de diciembre de 2005, que no registra nota marginal que diera cuenta de la cesación de efectos civiles del matrimonio católico; tampoco, obra en el expediente prueba que acredite dicha circunstancia, de suerte que la exigencia de vigencia del vínculo está satisfecho.
En lo que a la convivencia por el término de 5 años se refiere, obra en el plenario lo siguiente: Como parte del expediente administrativo aportado por el ISS, se hallan las partidas de bautismo de Beatriz Eugenia y Carlos Julio Restrepo Bohórquez, hijos del pensionado y de la demandante, nacidos el 10 de marzo de 1977 y el 14 de abril de 1979.
Reposa informe sobre verificación de convivencia realizado por la Oficina de Investigaciones del ISS (125-126) por requerimiento del Departamento de Atención al Pensionado. En el capítulo de análisis probatorio, se menciona que en declaración extra juicio María Sulay Alarcón Mandatto dijo haber conocido al causante durante 20 años y que este convivió con su esposa desde que contrajeron nupcias hasta agosto de 1995; que la accionante manifestó cohabitar con su cónyuge hasta 1994, momento en el cual la abandonó. La dependencia concluyó que la pareja de esposos se encontraba separada desde 1994.
La testigo Georgina Muñoz Zapata relató que Jorge William y Beatriz convivieron hasta 1995, en lo cual coincidió la deponente Beatriz Soto de Becerra, quien dijo ser amiga de la familia y conocerla desde 1976; estos dichos respaldan la versión entregada por la actora en su interrogatorio de parte, quien expresó: «(…) vivimos hasta el año 1995, y nunca nos divorciamos, siempre fue una persona que me ayudó y quiso responder por sus hijos».
El anterior acopio probatorio permite obtener certeza de que Jorge William Restrepo Jurado y Beatriz de los Milagros Bohórquez de Restrepo mantuvieron convivencia entre el 22 de febrero de 1975 y por lo menos 1994, a pesar de que los declarantes y testigos del juicio extendieron la convivencia hasta 1995. En las anteriores condiciones, fluye evidente que a la demandante le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, a partir de la fecha de su deceso.
Como quiera que nadie más acreditó derecho por el que pudiera concurrir en una cuota parte, le corresponderá a la accionante el 100% de la prestación que devengaba el jubilado. Se negarán los intereses moratorios, por cuanto la negativa de la Administradora de Pensiones obedeció a la disputa entre quienes alegaron ser beneficiarias de la prestación. Dado el sentido del fallo, se declarará no probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por el ISS.
Para despachar desfavorablemente la excepción de prescripción, cumple señalar que la muerte del pensionado ocurrió el 16 de noviembre de 2005 (fl. 20), la Resolución 24411 de 17 de octubre de 2006, por medio de la cual se le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, fue notificada el 22 de noviembre de 2006 (fl. 12 reverso) y, como se presentó la demanda el 23 de julio de 2007, según acta de reparto que aparece anexa a la carátula del cuaderno principal, no prescribió ninguna de las mesadas.
Igual suerte corre la de compensación, pues no obra en el expediente elemento persuasivo que permita deducir que la actora recibió suma alguna de la demandada, con ocasión al fallecimiento de su esposo. El ISS excepcionó la imposibilidad de condena en costas por buena fe; sin embargo, dicha tesis no es de recibo, en tanto el artículo 365 del Código General del Proceso consagra un criterio objetivo que las impone a cargo de quien resulte vencido en juicio; por tanto, al haber prosperado las pretensiones de la demandante, es la enjuiciada la llamada a correr con dicha carga.
Lo analizado impone revocar la sentencia apelada, en cuanto absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra por Beatriz de los Milagros Bohórquez Restrepo; en su lugar, se condenará al pago de la pensión de sobrevivientes a la actora, a partir de la muerte del pensionado, 16 de noviembre de 2005, y en la cuantía reconocida a este, es decir $729.366 en 2001 (fl. 10), que al aplicarle la variación del IPC, en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 arroja un valor de $943.765,34 para 2005 y de $1.633.865,28 a 2018.
Fuerza precisar, que la única información que obra en el expediente del monto de la pensión que recibía Jorge William Restrepo Jurado, es la mención que se hace en la Resolución 24411 de 2016 (fl. 2006), sobre que le fue otorgada la prestación desde el 16 de septiembre de 2001, en cuantía de $729.366. La evolución de la pensión, es conforme se detalla a continuación: AÑO IPC VR.
MESADA ADEUDADAS VALOR 2001 0,0765 $ 729.366,00 - - 2002 0,0699 $ 785.162,50 - - 2003 0,0649 $ 840.045,36 - - 2004 0,055 $ 894.564,30 - - 2005 0,0485 $ 943.765,34 2,46 $ 2.327.954,50 2006 0,0448 $ 989.537,96 14 $ 13.853.531,40 2007 0,0569 $ 1.033.869,26 14 $ 14.474.169,60 2008 0,0767 $ 1.092.696,42 14 $ 15.297.749,85 2009 0,02 $ 1.176.506,23 14 $ 16.471.087,27 2010 0,0317 $ 1.200.036,36 14 $ 16.800.509,01 2011 0,0373 $ 1.238.077,51 14 $ 17.333.085,15 2012 0,0244 $ 1.284.257,80 14 $ 17.979.609,22 2013 0,0194 $ 1.315.593,69 14 $ 18.418.311,69 2014 0,0366 $ 1.341.116,21 14 $ 18.775.626,94 2015 0,0677 $ 1.390.201,06 14 $ 19.462.814,88 2016 0,0575 $ 1.484.317,67 14 $ 20.780.447,45 2017 0,0409 $ 1.569.665,94 14 $ 21.975.323,18 2018 $ 1.633.865,28 9 $ 14.704.787,50 TOTAL RETROACTIVO $ 228.655.007,64 El retroactivo por mesadas adeudadas entre el 16 de noviembre de 2005 y el 31 de agosto de 2018 asciende a $228.655.007,64.
Las costas de las instancias correrán a cargo de la parte demandada. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que BEATRIZ DE LOS MILAGROS BOHÓRQUEZ DE RESTREPO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES al cual fue vinculada MARÍA ELSY SUÁREZ MIRA, en cuanto confirmó la absolución al ISS por las pretensiones elevadas por la demandante.
En sede de instancia, se revoca la sentencia del Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, de 31 de marzo de 2010 y, en su lugar, resuelve:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES a pagar a BEATRIZ DE LOS MILAGROS BOHÓRQUEZ DE RESTREPO la pensión de sobrevivientes por la muerte de Jorge William Restrepo Jurado, a partir del 16 de noviembre de 2005, en cuantía de $943.765,34 mensuales, que para 2018 corresponde a $1.633.865,28.
SEGUNDO: CONDENAR al retroactivo causado entre el 16 de noviembre de 2005 y el 31 de agosto de 2018 que asciende a $228.655.007,64.
TERCERO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la demandada. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00