Radicación n.° 59178 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4066-2018 Radicación n.° 59178 Acta 32 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AMPARO DE JESÚS AGUDELO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La recurrente (fls. 3-7) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el pago del retroactivo pensional causado desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 30 de julio de 2007, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación o, esta última en subsidio de aquellos, y las costas del proceso.
Informó su condición de pensionada, según Resolución 21745 de 2006, pero aclaró que la prestación reconocida fue dejada en reserva hasta el 31 de julio de 2007, conforme a la Resolución 000318 de 2008. Precisó que desde septiembre de 2005, registra «novedad de desafiliación “R” al sistema general de pensiones», pues para esa fecha «tenía cumplido [s] los requisitos mínimos para pensionarse», y que el 30 de julio de 2007, se retiró del servicio activo.
Añadió que el demandado debió reconocerle su derecho «de manera retroactiva al momento en que se presentó la desafiliación al sistema de pensiones por parte del empleador, esto es, a partir del 01 de septiembre de 2005». El ente demandado (fls. 80-86) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones que denominó «el pago de la pensión solo procede a partir del retiro definitivo de la entidad pública», «improcedencia de la indexación de las condenas», «imposibilidad de condena en costas», «imposibilidad de condenar al pago de intereses moratorios» y prescripción. En síntesis, adujo que la accionante laboró para las Empresas Públicas de Medellín, «por lo tanto su pensión de vejez se dejó en reserva hasta tanto no acreditara el retiro de la misma de conformidad con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de marzo de 2011 (fls. 109-113), absolvió al demandado y condenó en costas a la accionante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La actora apeló; mediante la sentencia atacada en casación (fls. 126-144), el Tribunal confirmó la de primer grado y gravó con costas a la vencida en juicio.
En lo que interesa al recurso extraordinario, halló demostrado que si bien, la demandante cesó en la obligación de cotizar al sistema, en vista de que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, «no se desvinculó de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., después de causar el derecho a la pensión de vejez, sino que continuó prestando sus servicios, siendo una entidad del Estado, de la cual se retiró a partir del 30 de julio de 2007».
Tras citar el artículo 33 del Acuerdo 049 de 1990 y la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13425, razonó en los siguientes términos: Proyectado lo anterior al caso bajo estudio, es claro que no es el argumento de la doble asignación del Tesoro Público el que impide disfrutar a los servidores públicos de manera simultánea la asignación básica (sueldo) y la mesada pensional, que sería lo que en realidad se daría de aceptar el retroactivo pensional solicitado, sino el no corresponder a la finalidad o teleología del Sistema pensional (reemplazo del salario por la mesada), y en especial, las citadas normas legales, pero que permiten al servidor público, optar por asumir el disfrute de su pensión o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, siendo claro en ambos casos que la asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.
Consecuentemente con lo expuesto, no basta –como afirma la señora apoderada de la parte impugnante- con la desafiliación al régimen de pensiones, sino que se hace indispensable, tratándose de servidores públicos, su retiro efectivo del servicio para entrar a disfrutar la pensión de vejez si ello es por lo que ha optado el servidor público, lo que acontece en el caso de la demandante a partir del 31 de julio de 2007, y, por tanto, a partir de esa fecha fue pensionado, como acertadamente lo determinó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la resolución 000318 del 17 de enero de 2008, sin afectar, por lo mismo, los ingresos mensuales del asegurado garantizando de esta manera su derecho a la Seguridad Social, particularmente el derecho a su pensión que entra, por lo dicho, a reemplazar el salario que antes le procuraba su subsistencia y la de su grupo familiar.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal fin formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que serán estudiados de manera conjunta, en vista de su identidad de propósito, senda y argumentación. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, 1 de la Ley 344 de 1996 y 13, literal m, de la Ley 100 de 1993, «en armonía» con el artículo 128 de la Constitución Política, «lo cual condujo a la interpretación errónea» de los artículos 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 19 de la Ley 344 de 1996.
Asegura que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 no «hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral del servicio activo para efectos del disfrute de la pensión». Estima que la prestación de servicios a una entidad pública, en calidad de trabajadora oficial, «en nada incide en la aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, a propósito del disfrute de la pensión de vejez a cargo del ISS, a partir del retiro del sistema de pensiones, sin que sea necesario, para tal disfrute, el retiro del servicio activo», pues no se configura una «doble asignación del tesoro público», en tanto esa no es la fuente de financiación de las pensiones otorgadas por el ente demandado.
Luego de transcribir apartes de las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, insiste en que del artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, tampoco puede colegirse que el retiro del servicio activo sea condición de obligatorio cumplimiento para disfrutar de la prestación por vejez, pues «no tendría ningún sentido práctico que el mismo artículo 35 señale la alternativa de la desafiliación del régimen como suficiente para que se empiece a disfrutar la pensión de vejez».
Agrega que la finalidad de la Ley 344 de 1996, invocada por el Tribunal al citar una sentencia en la cual se analizó su artículo 19, consiste en proteger los recursos públicos, de suerte que tal disposición «solo puede entenderse en perspectiva de que la pensión sea financiada con recursos públicos, pues de no ser ello así, carece de aplicabilidad la exigencia del retiro del servicio para efectos de disfrutar de la pensión».
CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1989, «en relación» con el artículo 128 de la Constitución Política. Hace énfasis en que el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 «señala expresamente que la pensión debe pagarse desde que se presente el retiro del servicio, solo en caso de que tal requisito sea necesario para gozar de la pensión», que no es el caso, pues no se trata de una «doble asignación del tesoro público».
Además, que según el artículo 9 del Decreto 1160 de 1989, para el pago y disfrute de la pensión de vejez, solo es necesaria la desafiliación al régimen de pensiones. Por último, reflexiona de la siguiente manera: En tal orden de ideas, si el Colegido (sic) hubiere aplicado las normas referidas en la proposición jurídica, habría llegado a la indefectible conclusión que la necesidad del retiro del servicio activo para efectos de disfrutar del pago de la pensión, solo se exige cuando la pensión va a ser reconocida directamente por la entidad pública en la cual laboraba el trabajador, pues, en tal caso, sí se presentaría una doble asignación del tesoro público en términos del artículo 128 de la Constitución. Pero, no es exigible el retiro del servicio activo, cuando previamente ha existido desafiliación al sistema de pensiones y cuando la misma la reconoce el ISS, pues los recursos con que reconoce la pensión, no provienen del tesoro público.
RÉPLICA El ente demandado asegura que las acusaciones contra la sentencia de segundo grado son infundadas, por cuanto al tratarse de una servidora pública, el retiro efectivo del servicio es indispensable para disfrutar de la pensión de vejez. CONSIDERACIONES No fue objeto de debate en las instancias, ni lo es en el recurso extraordinario que desde el 31 de agosto de 2005, la demandante cesó en la obligación de cotizar al sistema, en vista de que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Tampoco, que se trató de una trabajadora oficial vinculada a las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., que continuó vinculada a esta entidad entre la fecha mencionada y el 30 de julio de 2007. En ese orden, corresponde dilucidar si la entidad demandada se encuentra obligada a reconocer la pensión de vejez desde el retiro del servicio activo -30 de julio de 2007-, como lo dedujo el Tribunal, o desde la fecha en que la accionante cumplió los requisitos para acceder a la prestación y dejó de cotizar al sistema (31 de agosto de 2005).
Para desestimar la existencia de un error de orden jurídico en el razonamiento del juez colegiado, basta recordar la postura reiterada y pacífica de la Sala de Casación Laboral ante disyuntivas similares, en las que estuvieron vinculados servidores públicos y la prestación se encontraba a cargo del Instituto de Seguros Sociales, supuestos equivalentes a los aquí estudiados.
Así, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, reiterada en la CSJSL4413-2014 y en la CSJSL13181-2015, se expuso lo siguiente: (…) así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. […] Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Las reflexiones transcritas respaldan el razonamiento del Tribunal, sin que los argumentos expuestos por la recurrente, en punto a la inaplicabilidad al caso del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, porque no se trata de una pensión financiada con recursos públicos, logre persuadir a la Sala de la necesidad de variar la postura decantada por la Corporación, en tanto la tesis de la censura deja de lado el objetivo racionalizador de la norma mencionada.
En mérito de lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMPARO DE JESÚS AGUDELO SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00