CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4065-2021 Radicación n.° 68048 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a proferir el fallo de instancia, conforme a lo ordenado en la sentencia CSJ SL4803-2020, de 14 de octubre, emitida por esta Corporación en el proceso ordinario laboral que instauró JUAN JOSÉ BETANCUR CADAVID contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, “CAJANAL”, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”.

AUTO Téngase como interviniente en el presente asunto a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme al memorial allegado vía correo electrónico el pasado 11 de Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 2 agosto de 2021, en los términos del artículo 610 del CGP, quien asume el proceso en el estado que se encuentra. Como representante judicial, en los términos de la resolución 631 del 11 de diciembre de 2012, se tendrá al doctor CÉSAR AUGUSTO MÉNDEZ BECERRA identificado con T.P. 68869 del C. S de la J. Teniendo en cuenta que se allegó al informativo la respuesta emitida por la UGPP, que reposa a folios 55 a 61 del cuaderno de la Corte, se ordena incorporar los mismos al expediente para efectos de tenerlos como prueba.

I.

ANTECEDENTES Se comienza por recordar, que lo pretendido por el accionante, es que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, a «efectuar la REVISIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN […] ordenando tomarse como base para su liquidación, TODAS LA SUMAS DE DINERO QUE RECIBIÓ Y QUE CONSTITUYEN SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN, es decir, el 75% DEL PROMEDIO DE TODO LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO y, que una vez efectuada y corregida, se proceda a ordenar el pago de esos dineros adeudados por la indebida liquidación de la pensión, dineros que deberán ser incrementados año a año en igual proporción que hayan aumentado las mesadas pensionales, determinado claramente la diferencia de lo reconocido y pagado durante el tiempo desde el reconocimiento y hasta la fecha del pago»; reconocer los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la actualización monetaria mes por mes de las sumas Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 3 adeudadas, con fundamento en el certificado del DANE, «de acuerdo con el principio de favorabilidad laboral».

Como sustento de lo anterior, adujo que la extinta Cajanal, a través de la resolución nº. 00070 de enero de 1994, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 1993, «teniéndole en cuenta la Ley 33 de 1985, con el 75% sobre el salario promedio de 12 meses, y tomando como factores salariales solamente la asignación básica y prima de antigüedad», por lo que en el mismo año de reconocimiento de la prestación, solicitó que se reliquidara teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, incluyendo allí «los viáticos como factor salarial […]; que los días 13 de junio de 2001 y 17 de junio de 2002, la referida entidad de seguridad social, lo requirió para que allegara certificación «factores salariales para efectos de realizar la liquidación», en respuesta de lo cual envió la que fuera emitida por su empleador; que por auto nº. 106912 de 16 de julio de 2003, se le reclamó nuevamente aportara lo solicitado, por lo que volvió a remitir por correó certificado dicha información; que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dado que a su entrada en vigencia contaba con 15 años de servicios, por lo que la prestación debía liquidársele con todos los factores salariales en aplicación de la Ley 6ª de 1945; que en aplicación del artículo 136 del C.C.A., los actos que reconocen prestaciones periódicas, pueden ser demandados en cualquier tiempo; que la entidad demandada es una EICE, la cual está regida por el derecho privado, y que agotó la reclamación administrativa.

Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 4 La entidad demandada, aceptó el reconocimiento al demandante de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el promedio salarial de los últimos 12 meses, conformado por la asignación básica y prima de antigüedad. Se opuso a todas las pretensiones y propuso como excepciones, la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En la sentencia de primer grado, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, en providencia del 17 de febrero de 2012, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

Inconforme con la decisión, la parte actora, formuló el recurso de apelación, y la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, confirmó el fallo del a quo. En sustento de la decisión, luego de reproducir el artículo 151 del CPTSS, afirmó que, si bien la jurisprudencia había mantenido su criterio de imprescriptibilidad del derecho pensional y con él la de los “factores salariales”, por considerarlos parte integrante del ingreso base de liquidación, ese criterio fue revaluado y modificado mediante sentencia con radicado 19557 de 2003, con la cual «se dio un nuevo entendimiento a los factores salariales, considerándoles un factor económico integrante del valor total de la pensión y en esa medida susceptibles de la operancia del fenómeno prescriptivo, tal y como acertadamente lo solicitó y reflexionó el juez de conocimiento»; que en Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 5 sentencia con radicación CSJ SL 42001 de 2015, esta Sala reconoció y aplicó bajo el entendido de que «la acción para reclamación de un reajuste por factores salariales sí opera el fenómeno prescriptivo, sin perjuicio de la imprescriptibilidad del derecho pensional», sin que puedan confundirse los conceptos de factor salarial y derecho pensional.

De otra parte, asentó que en el presente caso no era procedente la aplicación del artículo 136 del C.C.A., pues como lo manifestó el juez de instancia, dicho artículo solo es viable para los asuntos de aquella jurisdicción, y contrario a lo manifestado en el escrito de apelación por la parte demandante, no es posible aplicar convenientemente lo que sea más favorable de una jurisdicción y de otra, máxime cuando el asunto en litigio estaba gobernado por norma especial.

En razón de lo anterior, la parte actora interpuso recurso extraordinario de casación. La Sala, en primer lugar, clarificó que no existió yerro del Tribunal al desatender la petición del recurrente, de aplicar al caso el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto es el artículo 151 del CPTSS, el que expresamente señala el término de prescripción para las acciones que emanen de las leyes sociales, que no solo son aquellas que rigen relaciones entre particulares, sino que son las normas que regulan el tema laboral, y por tanto, se considera una denominación referida a la relación de subordinación entre patrono y trabajador e independiente de Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 6 su condición, tal como se dejara sentado en sentencia CSJ SL, 31 jul. 2012, rad. 41.453.

Sin embargo, se estimó, que habría lugar a casar la decisión de alzada, por cuanto, aunque para la época en que se dictó la sentencia controvertida estaba vigente el criterio de esta Sala asentado en la sentencia SCJSL, 15 jul. 2003, rad. 19557, que sirvió de soporte al Tribunal para confirmar la sentencia del a quo, al considerar que había operado el fenómeno de la prescripción en relación con los factores salariales que formaban la base salarial para fijar la primera mesada pensional, lo cierto es que, dicha tesis, fue rectificada por la mayoría de la Sala en sentencia CSJ SL8544–2016.

Agregando que, en dicha oportunidad se adopta la postura de que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones. Y, así mismo aclaró que, si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales previstas en los artículos 151 del CPTSS, 488 del CST, y 41 del Decreto 3135 de 1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial.

En ese orden, casada la decisión de segundo grado, para mejor proveer, se dispuso oficiar a la entidad demandada para que allegara certificación de mesadas Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 7 pagadas año por año al pensionado Juan José Betancur Cadavid, desde el 30 de diciembre de 1993, con el fin de poder establecer la Sala la diferencia real entre la pensión que se le ha venido reconociendo y la que se pudiera reliquidar por esta Corporación como tribunal de instancia, dándose respuesta por la entidad.

II. CONSIDERACIONES En sede de instancia, a la Corte le basta con remitirse a las razones que llevaron a la prosperidad del recurso extraordinario para concluir, que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por no inclusión de factores salariales al igual que respecto del derecho pensional no está sujeta a las reglas de prescripción previstas por el artículo 488 del CST y el artículo 151 del CPTSS, y en consecuencia, el señor Juan José Betancur Cadavid contrario a lo estimado por el a quo, podía demandar en cualquier tiempo la revisión de la base salarial de liquidación de la pensión, sin que lo anterior implique, que lo mismo pueda predicarse del derecho a las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de la reliquidación judicial, por cuanto estas sí son prescriptibles sino se reclaman dentro de la oportunidad legal.

Ahora bien, se tiene que no es objeto de discusión, que el demandante nació el 8 de noviembre de 1933 (fs. 97 y 103 cuaderno ppal.); que laboró al servicio del Ministerio de Salud en el cargo de auxiliar de técnico hasta el 29 de diciembre de 1993 (fs. 129 y 137 cuaderno ppal.); que la Caja de Previsión Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 8 Social -CAJANAL-, ante petición elevada por el afiliado el 24 de noviembre de 1993 (fs. 95 cuaderno ppal.), mediante resolución 00070 de 7 de enero de 1994 (fs. 8 a 10), le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de julio de 1993, en la suma de $89.391.85, para lo cual tuvo en cuenta el tiempo laborado entre el 16 de julio de 1963 y el 30 de junio de 1993, y que había adquirido el status jurídico el 8 de noviembre de 1988; que para el ingreso base de liquidación, tomó la asignación básica y la prima de antigüedad devengada en la última anualidad, lo que arrojó un total de $1.430.269.60 para un promedio mensual de $119.189.13, al cual le aplicó un monto del 75%, para una mesada pensional de $89.391.85, determinando que sería exigible una vez acreditara su retiro del servicio.

De otro lado, se observa de los documentos que componen el expediente administrativo que allegó la entidad demandada, que mediante resolución 003545 del 29 de marzo de 1996 (fs. 155 a 159 cuaderno ppal.), Cajanal, procede a reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la fecha de desvinculación definitiva del señor Betancur Cadavid del Ministerio de Salud, 29 de diciembre de 1993, y lo devengado en el último año de servicios a título de asignación básica $1.406.544 y prima de antigüedad $193.140, para un total de $1.599.684, para una ingreso base de liquidación de $133.307, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, le llevó a fijar la mesada pensión en $99.980.25 a partir del 30 de diciembre de 1993.

Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 9 Definido lo anterior, se procede al análisis de la segunda acusación que realizara en la apelación el apoderado del demandante, referente al ingreso base de liquidación, tenido en cuenta por Cajanal al otorgarle la pensión de jubilación, por cuanto estima que aquel debe corresponder al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, atendiendo lo señalado en la Ley 6ª de 1945, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues solo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad, sin que fueran incluidos los viáticos como factor salarial y todo lo percibido como retribución por sus servicios, tales como; primas de servicios, de vacaciones y de navidad, así como bonificaciones.

Al respecto, esta Sala, de manera pacífica, ha indicado que para estos casos la norma que debe acogerse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho; evento que en el presente asunto no existe discusión, lo fue el 8 de noviembre de 1988, cuando cumplió el requisito de la edad de 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que corresponde al régimen anterior aplicable por ser beneficiario de la transición prevista por el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por haber acreditado más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de dicho estatuto, preceptiva que dejara a salvo únicamente el presupuesto de la edad exigida hasta entonces Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 10 para acceder a la pensión de jubilación ((CSJ SL, 14 jul. 2005, rad. 22042 y CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 2005).

A respecto reza en parágrafo en cita que: Artículo 1°. […] Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Por consiguiente, la normativa que regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización en su condición de servidor público del orden nacional, contrario a lo afirmado por el recurrente, no es otra que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, y que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. El artículo 3 del precitado estatuto, modificado por la Ley 62 de 1985, enseña que: ARTÍCULO 3°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 11 o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Negrillas fuera de texto) En relación con el aludido punto materia de debate, esta Corporación en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre el tema, como lo hizo recientemente en sentencia CSJ SL2799-2021, que memoró la CSJ SL4222-2017, la que a su turno incorpora lo expuesto en la CSJ SL8597-2015, en los siguientes términos: … esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que es la base normativa de la pensión otorgada al demandante, señaló de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta a la hora de liquidar el promedio del salario que sirvió para los aportes en el último año de servicios, al consagrar que “…la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, de modo tal que solo estos factores sirven para la base de los aportes, siendo que cuando la norma se refiere a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” está haciendo clara referencia a aquéllos y no a otros que se pudieran entender por una interpretación extensiva, pues lo cierto es que la lista del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es taxativa y cerrada y no permite la inclusión de elementos diferentes a los contemplados allí. Sobre este punto particular, en la sentencia CSJ SL486- 2013, en la que se citó la providencia CSJ SL, 29 may.2012, rad.

Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 12 44206, esta Sala recordó: “La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.

En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.

(…) según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 62 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes>, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 13 base para calcular los aportes (…).

Argumentos incorporados en la referida jurisprudencia, que son igualmente aplicables a la controversia que aquí se define, y con soporte en ellos se impone concluir, que los factores salariales a observar son solo los que explícitamente menciona el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, normativa en la que no aparecen los viáticos, esto es, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; así como los dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Atendiendo lo antes explicado, de los conceptos que el accionante asegura devengó y no fueron incluidos como factor salarial, los que aparecen certificados por el Ministerio de Salud a folios 139 a 143 del cuaderno principal, como pagados durante el último año de servicio, 29 de diciembre de 1992 a 29 de diciembre de 1993, esto es; prima de servicio, bonificación (no se especifica su naturaleza), prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, debe precisarse que aunque se reporta el pago de una bonificación anual para el mes de abril de 1993, advierte la Sala, que fuera de no especificar su naturaleza, supera el monto previsto por el artículo 46 del Decreto Ley 1042 de 1978, que regula la bonificación por servicios, y que determina, que es del 25% del valor conjunto de la asignación básica y el incremento por antigüedad, pues Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 14 equivale al 50%, en la medida que para 1993, el salario básico era de $117.212 mensual y la prima de antigüedad de $16.095 mensual, lo cual suma $133.307 mensual, y se canceló por dicho concepto un monto de $66.653.

Además, no se verifica que sobre dicho importe se hubiese efectuado deducciones con destino al sistema pensional, pues solo se verifica respecto de la asignación básica y la prima de antigüedad (f. 140). Así las cosas, no quedaría otro camino que mantener la decisión absolutoria que impartió el a quo, pero por las razones aquí expuestas, declarando probada en consecuencia la excepción de inexistencia de la obligación formulada la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”.

Finalmente, atendiendo lo anterior, se releva la Sala de realizar cualquier otra consideración respecto a las alegaciones que elevara la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en memorial presentado el pasado 11 de agosto de 2021. Costas en segunda instancia a cargo del demandante. III. DECISIÓN Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 15 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JUAN JOSÉ BETANCUR CADAVID contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, “CAJANAL”, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, pero por las razones acá expuestas.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 17 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 68048 JUAN JOSÉ BETANCUR CADAVID contra CAJANAL hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada en sede de instancia por la mayoría de los integrantes de la Sala, toda vez que, como lo manifesté al resolver el recurso de casación mediante sentencia CSJ SL4803-2020, considero que no debió casarse la decisión del Tribunal por cuanto en mi sentir, los factores salariales que conforman una pensión, sí son susceptibles de ser afectados por el fenómeno de la prescripción, conforme a los argumentos expuestos en el salvamento de voto de esa decisión, a los que en esta oportunidad me remito; y, en consecuencia, si no había lugar a casar la decisión, no resultaba procedente emitir sentencia de instancia. Radicación n.° 68048 SCLAJPT-10 V.00 2 En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra Magistrado