Radicación n.° 61290 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4065-2018 Radicación n.° 61290 Acta 32 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. - ALCO LTDA, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 31 de octubre de 2012, en el proceso que instauró en su contra FRANCIA HELENA VARGAS POLO.

I.

ANTECEDENTES Francia Helena Vargas Polo, llamó a juicio a Álcalis de Colombia Ltda. – ALCO Ltda., en liquidación, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación que le fue concedida. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena condenó a la entidad demandada al pago de la pensión sanción a su favor, en cuantía de $260.000 a partir del «28 de mayo de 2000 hasta el 28 de mayo de 2005».

Afirmó que la demandada reconoció y pagó la pensión restringida de conformidad con la sentencia del Tribunal en cuantía de $269.000, a partir del 28 de mayo de 2000; que su último salario fue de $332.662, y que para liquidarle el valor de la prestación, la encausada solo tuvo en cuenta el salario promedio que devengaba a 28 de febrero de 1993, que dio lugar a que la mesada correspondiera a $260.0000, equivalente al salario mínimo legal vigente para el año 2000, cuando alcanzó los 50 años de edad.

Sostuvo que los $322.665 mensuales que devengaba en la fecha del despido, equivalente a «4.10» salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues para 1993, el mínimo ascendía a $81.510, de suerte que es evidente que la empresa no actualizó su salario. Álcalis de Colombia Ltda., se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, cosa juzgada y prescripción (fls. 27 a 32).

Aceptó los extremos temporales de la relación laboral, el despido de la trabajadora y el adelantamiento del primer proceso ordinario en el cual resultó condenada al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación. Negó la falta de actualización del promedio salarial de la actora al momento del pago de la prestación y, aclaró que se sujetó a lo dispuesto por el juez, tal cual lo dispuso mediante Resolución 0069 de 7 de junio de 2007.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 23 de mayo de 2011 (fls. 128 a 136), el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, resolvió condenar a la demandada a reajustar el valor de la pensión a $912.260, junto con las diferencias causadas desde el 28 de mayo de 2000, incluidas las mesadas adicionales. Negó las restantes pretensiones; declaró no probadas las excepciones e impuso costas a la accionada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la Álcalis de Colombia Ltda. y culminó con la sentencia gravada en la cual, el Tribunal modificó el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, «indicándose (sic) que procede la indexación de la primera mesada pensional, por lo que, solo se modificara (sic) el monto a pagar por concepto de pensión a partir del 28 de mayo de 2000 en cuantía equivalente a la suma de (…) $701.260».

Confirmó en lo demás y no impuso costas en la alzada (fls. 7 a 12). Consideró que a la encausada no le asistía razón al argumentar que la prestación pensional era de origen convencional en tanto en el primer proceso quedó definido que la fuente del derecho era el artículo 8 de la Ley 161 de 1961. Estimó que el a quo no se equivocó al colegir que la demandante tenía derecho la indexación de la primera mesada pensional, pues la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia así lo emana, sin importar que el origen de la prestación sea legal o convencional «siempre y cuando se hubieren reconocido en vigencia de la Constitución Nacional, esto es, desde el 7 de julio de 1991».

Luego de trascribir apartes de la sentencia CSJ SL, 26 jun. 2007, rad. 28452, estimó que la « actualización de sumas de dinero que sirven de base para liquidar las pensiones, responde a parámetros mínimos de justicia, equidad, y constituye un medio para alcanzar los fines y derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital y móvil»; además que, como quiera que quedó demostrado con la Resolución 0066 de 2007 (fls. 7 a 11), la pensión fue causada en vigencia de la Constitución Política de 1991, por manera que consideró que la demandante tenía derecho a la actualización del salario base de liquidación. En seguida discurrió: (…) se desprende que el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito del Cartagena, mediante fallo del 11 de Diciembre de 2000, ordenó a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA, el reconocimiento y pago de [la] pensión restringida de jubilación en cuantía de (…) ($213.286,77).

Sin embargo, la misma cuantía pensional fue aumentada a lo equivalente al salario mínimo legal vigente del año 2000. Por lo tanto, la cuantía pensional a indexar es la inicialmente ordenada en el fallo que reconoce la pensión restringida de jubilación. Teniendo en cuenta la fórmula matemática prohijada por la Corte Suprema de Justicia y demás altas corporaciones, se obtiene lo siguiente: Procedemos así a efectuar la operación aritmética al demandante: Índice Final: Correspondiente al Periodo de 2000-05 Índice Inicial: Correspondiente al Periodo de 1993-2 Mesada indexada = mesada inicial x índice final Índice inicial Mesada indexada = $213.286,77 x66,99 → $701.260 18,55 Suma que al aplicarse al IBL actualizado nos arroja un valor de $701.260, por ende, si hay lugar a modificar el fallo apelado, en su lugar se ordenara (sic) el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación a la demandante (…), a partir del 28 de Mayo de 2000, en cuantía de (…) ($701.260).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Álcalis de Colombia Ltda., en Liquidación, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado. En subsidio, solicita a la Sala, case parcialmente la sentencia del Tribunal «con fundamento en la condena de la indexación de la primera mesada pensional donde se determinó reconocer al demandante las diferencias pensionales causadas a partir del 28 de mayo de 2000, hasta el 31 de mayo de 2011», para que, en sede de instancia, modifique «la referida condena por indexación de la primera mesada pensional se efectúe solamente entre el lapso comprendido del 28 de mayo de 2000 hasta el 28 de mayo de 2005, fecha en la que el demandante cumple los 55 años de edad», por ser la pensión compartida.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales se estudiarán en conjunto dado que se dirigen por la misma vía, denuncian igual elenco normativo y se soportan en similares argumentos; que fueron replicados en oportunidad. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1, 4, 13, 19, 109 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969; 32, 20, 60, 61, 66, 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1530, 1536, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649 y 2224 del Código Civil; 90 y 368 del Código de Procedimiento Civil; 66 de la Ley 446 de la 1998; 28 de la Ley 640 de 2001; 13, 29, 46, 48, 53 y 243 de la Constitución Política.

Refiere como errores de hecho, los siguientes: - No dar por demostrado, estándolo, que en el presente proceso, se plantearon entre otras, las mismas pretensiones que se fallaron en el proceso adelantado por el demandante ante el juzgado 4 Laboral del Circuito de Cartagena sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación, folios 7 a 11, 40 a 43 del expediente. - No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la diligencia de conciliación que se celebró con fecha el 6 de junio de 2007, ante las autoridades del trabajo, se declaró la cosa juzgada respecto de todos los conceptos y efectos de la pretensión sobre la pensión de jubilación como la indexación formulada por el demandante, folios 40 a 43 del expediente.

Señala como pruebas no apreciadas por el Tribunal, la contestación de la demanda (fls. 27 a 32) y el acta de conciliación 852 de 6 de junio de 2007 (40 a 43). Como mal apreciadas, la Resolución 0066 del 7 de junio de 2007 (fls. 7 a 11). Asevera que la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la violación medio por la vía indirecta y se refiere al instituto jurídico de la cosa juzgada para colegir que, en el caso bajo examen, aun cuando el juez se percató de su operancia, no declaró probada la excepción. Afirma que en la contestación a la demanda (fl. 27 a 32), se especificó que la demandada formuló como excepción perentoria la cosa juzgada, como quiera que en el primer proceso, adelantado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, fue materia de debate en ambas instancias, «el reconocimiento de la pensión sanción y sus efectos como la indexación que eventualmente tendría derecho la demandante».

Sostiene que en las sentencias proferidas dentro del referido proceso, se decidió como pretensión subsidiaria la pensión sanción, por manera que se configuró la cosa juzgada al haber identidad de «objeto y causa petendi», toda vez que existe igualdad en «argumentos o hechos», como los relacionados en la Resolución 0066 de 2007 (fls.7 a 11).

Asegura que el ad quem no apreció el acta de conciliación, en donde se declaró a paz y salvo a la accionada, por todo concepto derivado de la relación laboral sobre derechos «inciertos y discutibles» (fls. 40 a 43). CARGO SEGUNDO Acusa por vía indirecta, por aplicación indebida, idéntica normativa a la del cargo anterior, además de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 10, 11, 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Como error de hecho, denuncia que el Tribunal no diera por demostrado, estándolo, que de conformidad con la Resolución 0066 de 7 de junio de 2007, «los efectos del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación eran del 28 de mayo de 2000 y hasta el 28 de mayo de 2005 fecha en que la demandante cumplió 55 años de edad por ser la mencionada pensión de carácter compartida con el Instituto de Seguros Sociales».

Relaciona como prueba mal apreciada la Resolución 0066 del 7 de junio de 2007 proferida por Álcalis (fls. 7 a 11). Aduce que el cargo se dirige al alcance subsidiario de la impugnación, en tanto la condena impuesta por el sentenciador de segundo grado, confirmó la indexación de la primera mesada pensional de la actora entre el 28 de mayo de 2000 y el 31 de mayo de 2011, además de las que se causen sucesivamente; empero, no tuvo en cuenta que la pensión era compartida con el ISS.

Afirma que lo anterior obedece a la errónea apreciación de la resolución denunciada, en la cual se precisó que por tratarse de una pensión restringida de jubilación de carácter compartida « sus efectos legales eran por el lapso comprendido entre el 28 de mayo de 2000, y hasta el día 28 de mayo de 2005, fecha en la cual la demandante cumplió (sic) los 55 años de edad y en consecuencia a partir de la mencionada fecha la pensión será de carácter compartida con el ISS», por lo cual, asegura, solo está «obligada a reconocer y pagar los mayores valores si los hubiere en caso de ser la de vejez inferior de conformidad con las sentencias que reconocieron la mencionada pensión restringida, y los señalado por la citada resolución que obra a folios 7 a 11 del expediente».

RÉPLICA Asevera que la demanda de casación incurre en errores insuperables de técnica, toda vez que involucra normas jurídicas que no fueron aplicadas por el sentenciador de alzada y que, tampoco, «se demostró cual fue el error de hecho cometido por el Ad-Quem». Relaciona las sentencias CSJ SL, 5 feb. 2008, rad. 29980, CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 33679 y CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 35006 y sostiene que la excepción de cosa juzgada si bien, fue negada en primera instancia, no hubo pronunciamiento en sede de apelación, por lo cual no puede haberlo en sede extraordinaria.

CONSIDERACIONES Cabe recordar que en aplicación del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo, el Tribunal solo puede pronunciarse sobre las materias que fueron objeto de inconformidad en la alzada. En torno a la situación que se presenta cuando el recurrente somete a consideración de la Corte, puntos que no fueron objeto de apelación, ni abordados por el ad quem, la Sala de Casación Laboral adoctrinó, entre otras, en sentencia CSJ SL4397-2015: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.

El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con la sentencias CC C-968/03 y C-70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.

En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.

Esta regla de las limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal, tiene algunas excepciones, entre ellas la que se derivan del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de la alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia; también en tratándose de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador en la medida en que el juez colegiado debe tenerlos siempre como objeto de estudio; en igual forma cuando se emite providencia complementaria, en donde la apelación formulada contra la primera incluye la que resuelve la complementación, salvo si esta comprende aspectos no definidos en aquella, evento en el cual se hace necesario también recurrir en alzada este nuevo aspecto.

La Sala advierte que el Tribunal no se pronunció sobre los problemas jurídicos que la censura somete a consideración de la Corte, debido a que no fueron esas las inconformidades que la convocada a juicio planteó al juzgador de alzada en el escrito con el que promovió el acceso a la segunda instancia. En efecto, si se observa dicha pieza procesal se obtiene que, textualmente, expuso: a) El proveído condena a mi representada a pagarle al demandante la indexación de la primera mesada pensional. b) No obstante existir el proveído emanado de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, éste proveído a mi juicio no debe contener el fenómeno de la irretroactividad, más si se tiene en cuenta que la pensión otorgada al actor fue conforme a los mandatos de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Álcalis de Colombia y sus trabajadores para el periodo 1992 – 1994, y en ninguna de la clausulas (sic) de la Convención anteriormente anotada se contempla que la mesada pensional deba fijarse teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada. c) Es conveniente revisar el procedimiento matemático utilizado por el juzgador para determinar el valor de la mesada indexada, especialmente en la aplicación de la formula (sic) de actualización de la mesada.

De lo anterior, fluye patente que el recurrente se abstuvo de cuestionar los ejes problemáticos que ahora propone a través del recurso extraordinario, lo cual no resulta procedente, en tanto compromete derechos fundamentales como el del debido proceso. Adicionalmente, la imposibilidad de proveer sobre la excepción de cosa juzgada, proviene de la ausencia de elementos de juicio que acrediten que en el proceso anterior entre las mismas partes se hubiese ventilado lo concerniente a la indexación del ingreso base de liquidación de la accionante, a efectos de calcular el valor de la pensión, de suerte que la aseveración de la demandada no pasa de ser una afirmación carente de sustento.

En lo que respecta al segundo cargo, deben tener claro las partes que la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación de orden legal, es un imperativo proveniente de lo que disponen las normas de igual naturaleza, por manera que, estrictamente, no se requiere de pronunciamiento judicial, que así lo ordene. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada, dado que hubo réplica.

En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.500.000, de conformidad con el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCIA HELENA VARGAS POLO contra ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. - ALCO LTDA, EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00