SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4064-2021 Radicación n.° 88745 Acta 34 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUZ DARY PALOMINO CASTAÑO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 22 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, se condene a Protección S.A. a devolver el capital ahorrado «válido para el bono pensional», junto con los rendimientos, y a Colpensiones a recibirlos y aceptarlos.

Igualmente solicitó el pago de las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 7 de agosto de 1961; que se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS desde el 1.º de marzo de 1982 a través de diferentes empleadores, y en «septiembre de 2001 (sic)» la temporal «Conempleo(sic)» la afilió sin su consentimiento a «Porvenir S.A.»; que el asesor de dicha administradora le indicó que el ISS se liquidaría y su pensión era incierta, mientras que en el RAIS tendría la opción de acceder a la devolución de saldos, aunado a que obtendría una prestación superior y a cualquier edad; no obstante, no le realizaron proyección actuarial alguna, y tampoco le explicaron las desventajas de uno u otro régimen; que desde el 4 de marzo de 2002 migró a «ING Pensiones y Cesantías (sic) entidad que se fusionó con Protección S.A.»; que a la fecha de interposición de la demanda registra un total de 1.018,86 semanas, de las cuales 441,07 lo fueron al ISS y 699,43 al RAIS; que el capital que tiene en la cuenta de ahorro individual le generaría una mesada pensional «anticipada» de $1.420.000, mientras que en Colpensiones obtendría una equivalente a $2.467.000 a partir del cumplimiento de 57 años -7 de agosto de 2018-.

Sostuvo que el 26 de julio de 2017 solicitó a las accionadas aceptar el traslado de régimen, sin que a la fecha de formulación de la demanda obtuviera respuesta (f.º 2 a 9). Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar al escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento de la actora y la data en la que comenzó a cotizar al RPMPD.

Frente a los demás, señaló que no son ciertos o no le constan. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, prescripción y la «genérica» (f.º 84 a 92). Por su parte, Protección S.A. se resistió a la prosperidad de las súplicas elevadas. De los hechos, admitió únicamente que el asesor de la AFP le informó a la accionante que se pensionaría a una edad inferior a la requerida en el RPMPD.

De los demás, indicó que no le constan. Como medios exceptivos de fondo, planteó los de inexistencia de la nulidad alegada por no haber un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción y la «genérica» (f.º 94 a 99). Igualmente, Porvenir S.A. al contestar la demanda, también se opuso a las aspiraciones.

Respecto de los hechos, aceptó únicamente la data de nacimiento de la actora. De los demás, adujo no ser ciertos o no le constan. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 4 demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la «genérica» (f. 111 a 119 vto.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 8 de marzo de 2019, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 162 y vto.):

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó LUZ DARY PALOMINO CASTAÑO (…) del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a trasladar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de LUZ DARY PALOMINO CASTAÑO, esto es, los aportes junto con los rendimientos financieros.

TERCERO: ORDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. A reactivar la afiliación de la demandante (…), actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad, es decir, como si nunca se hubiere efectuado el traslado de régimen pensional.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las convocadas Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 5 de las pretensiones formuladas en el escrito inicial.

Sin costas (f. º173 y vto.). Para el efecto, comenzó por recordar que los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993 establecen las características del sistema general de pensiones y prevén que la selección de cualquiera de los regímenes allí previstos es libre y voluntaria, y que conforme el artículo 271 ibidem, la transgresión de tal derecho trae consigo la ineficacia del acto.

Igualmente, adujo que las administradoras están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la seguridad social, lo que impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas, la de brindar la debida información «desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional», para lo cual deben ofrecer una ilustración completa y comprensible, pues, su omisión afecta el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados, así como su legítima «expectativa valorativa».

Igualmente, acotó que como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia y conforme el numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, las AFP deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr transparencia en las operaciones que realicen, obligación que, afirmó, se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 6 795 de 2013 y la Ley 1328 de 2009 respecto del régimen de protección al consumidor financiero.

Luego refirió que si bien en providencia CSJ SL1688- 2019, esta Corporación indicó que es obligación de las AFP brindar una debida información desde su creación, y que, a fin de obtener la ineficacia del traslado, no es necesario contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado, lo cierto es que tal decisión fue objeto de dos aclaraciones de voto en las que se indicó que tal consideración eliminaría cualquier restricción para proponer la acción, razón por la que era necesario analizar las particularidades de cada caso y no establecer reglas generales.

Así, determinó que, en el sub lite, para la fecha de traslado de régimen pensional no se causó una «lesión injustificada» a la actora, ni le fue restringido su derecho pensional, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 33 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios; por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición, y le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57.

Resaltó que, aunque la información también debe ser clara, completa y suficiente para quienes no hacen parte del régimen de transición, a la fecha del traslado de la demandante no existía un riesgo «objetivo, consolidado o cuantificable» que tuviera que ponerse de presente, toda vez que el derecho de la afiliada estaba en construcción, sin que Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 7 se avizorara falta del deber de información y asesoría de la AFP.

Además, que para dicho periodo no era factible exigirle al fondo privado poner de presente eventualidades futuras e inciertas en ningún régimen pensional, pues en ambos, el monto pensional dependía de las cotizaciones o del monto ahorrado en la cuenta individual «durante 19 años hasta alcanzar la edad», máxime que en el formulario de afiliación la accionante dejó consignado su traslado de manera libre, espontáneo y sin presiones, sin que se acreditara la existencia de un «perjuicio o lesión».

Reiteró que comoquiera que la promotora del litigio no era beneficiaria del régimen de transición, su elección de régimen pensional se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son, aunado a que tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículo 23 de la Ley 797 de 2003, (Ley 1328 de 2009 tal como lo citó el Tribunal), en relación con los artículos 1502, 1508, 1511, 1604 del Código Civil».

Señala que el Tribunal, pese a que aludió a la clara jurisprudencia de esta Sala, decidió apartarse para acogerse a lo expuesto en las aclaraciones de voto presentadas a tal proveído, con lo cual dio a entender que dicho criterio no aplica a personas que no estuvieran cobijadas por el régimen de transición, lo que lo llevó a concluir erradamente que como en el sub lite la actora no era beneficiaria del mismo no se le ocasionó una lesión injustificada.

Sostiene que tal raciocinio es equivocado, en tanto conforme los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y 97 del Decreto 663 de 1993, vigentes al momento de la afiliación de la demandante a la AFP, el deber de información nació desde su creación y, por tanto, era obligatorio suministrar a los potenciales afiliados una información suficiente y necesaria, de suerte que les permitiera, a través de elementos Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 9 claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado, lo que implicaba conocer las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como las consecuencias del traslado.

Agrega que la determinación del ad quem relativa a que no es necesario explicarle a la demandante el riesgo o las consecuencias del traslado, dado que su derecho estaba en construcción, y dependía del monto y las cotizaciones realizadas, es equivocada, en la medida que tal criterio significaría que quienes se afilien a temprana edad no podrán realizar una proyección de su mesada pensional.

Precisa que al Tribunal le correspondía acatar el precedente judicial que trajo a colación, toda vez que la simple firma del formulario de afiliación no suple el deber de información completo cierto y comprensible que la AFP debía brindar, y tampoco era necesario que la actora acreditara un perjuicio, porque es imposible que al momento de la afiliación este ocurra.

Indicó que, de casarse la sentencia, y que en sede de instancia la Corte debe concluir que el a quo acertó al declarar la ineficacia pretendida, en la medida que las AFP convocadas no probaron que al momento del traslado asesoraron a la actora. Determinación que -aduce- se extrae del plenario, puesto que no obra medio de convicción alguno que evidencie que a la suscripción del formulario de traslado del RPMPD al RAIS la AFP informó, ilustró o asesoró a la promotora del litigio, y este únicamente da cuenta de un Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 10 registro pre- impreso que, en modo alguno, puede indicar, - así tenga la firma de la afiliada-, que su contenido fue elaborado por ella derivado de algún hipotético juicio o raciocinio.

VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Afirma que, la demandante adoptó la decisión de cambio de régimen de manera libre y sin presiones, aunado a que esta no discute la validez de la forma del documento de afiliación, ni alega nada contra su contenido. Luego, este satisface las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Manifiesta que la accionante no desvirtuó lo expuesto por el juez de segundo grado en el sentido que no existieron «vicios del consentimiento» que afectaran su decisión, y no es posible que 19 años después pretenda la ineficacia con el único propósito de obtener un mayor beneficio económico.

Agrega que una negación indefinida como es aquella en la que se indica que no recibió información eficaz, no puede convertirse en una tesis «petrificada y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto […] aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones».

Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Para su demostración, alude que la demandante decidió en forma libre y voluntaria trasladarse de régimen, razón por la que tenía que sujetarse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 si su deseo era retornar al RPMPD y no lo hizo. Sostiene que emitir proyecciones pensionales a la data del traslado era un imposible matemático, porque a la actora aún le faltaban 21 años para pensionarse.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Indica que de acuerdo con las pruebas que obran al plenario se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen de la actora, pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado y, además, no fue engañada porque su actuación la realizó de manera consciente y en pleno uso de razón. Agrega que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen.

X. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida por la censura, se encuentran fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 7 de agosto de 1961; (ii) que se afilió al Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS desde el 1.º de marzo de 1982 hasta el «16 de julio de 1998» (f.º 121), data en la que se trasladó por primera vez al de ahorro individual a través de Porvenir S.A., y (iii) que para esta última data la AFP accionada tenía el deber de brindar información suficiente, clara, comprensible y oportuna a la afiliada sobre las características de los dos regímenes pensionales, carga probatoria que recae en la administradora.

En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar: (1) el alcance de información que debía brindar la AFP; (2) si el precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado, y (3) si la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido. 1.

Del deber de información Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 13 SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, de conformidad con la fecha en la que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -16 de julio de 1998 (f.º 121)-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL373- 2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 14 De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen».

De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. En consecuencia, el ad quem se equivocó al no entender que el deber de información necesario y objetivo debe comprender las características, riesgos y consecuencias del traslado. 2.

¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado? Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 15 El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 16 De lo expuesto, se concluye que el juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición. 3. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 17 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura relativo a que la simple suscripción del formulario de afiliación suple el deber de información. En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en sede de instancia, le corresponde a la Corte estudiar si con las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación de la actora.

Sobre el particular, si bien a folio 121 obra el formulario de afiliación al RAIS a través de «Porvenir S.A. suscrito el 16 de Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 18 julio de 1998», de este solo se advierte la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda determinarse que la administradora cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Ahora bien, del interrogatorio de parte que absolvió la demandante no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto señaló que desde el 2 de enero de 1997 trabajó durante dos meses con el Banco Central Hipotecario y, posteriormente, con la Caja Agraria liquidada a través de una temporal, última entidad que -afirmó- impuso su afiliación y la vinculó al RAIS, para lo cual únicamente firmó el formulario de afiliación sin recibir ninguna asesoría. Agregó, que fue solo hasta que cumplió la edad mínima pensional cuando se percató que su mesada pensional era mayor en el RPMPD.

Por su parte, el representante legal de Porvenir S.A., al absolver el interrogatorio de parte, sostuvo que la afiliación de la demandante se dio en 1998 de manera libre y voluntaria, que para dicha época conforme el Decreto 692 de 1994, solo era necesaria la firma del formulario, con lo cual el afiliado realiza la manifestación por escrito de su consentimiento, y que Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 19 a la actora se le brindó una asesoría de carácter verbal conforme a los decretos reglamentarios de la época, sin que obre algún documento que dé cuenta de proyección o simulación pensional alguna.

El representante legal de Protección S.A. resaltó que el formulario prueba a cabalidad que a la demandante se le explicaron las características de uno y otro régimen, así como los beneficios y consecuencias, que, además, se le brindaron de manera verbal; sin embargo, aclaró que no cuenta con documental alguna dado que la promotora se afilió inicialmente a Santander ING que posteriormente fue absorbida por Protección S.A. En cuanto al testimonio que rindió Raúl Jiménez Ariza –jefe de la accionante para el año 1998-, quien afirmó que llegaron varios asesores de distintos fondos que solo mencionaron los beneficios de trasladarse al RAIS, como era una rentabilidad más alta, pero no otorgaron ninguna capacitación o explicación, sino simplemente la firma del formulario respectivo.

Manifestó que también cometió el error de trasladarse y, posteriormente, cuando se percató de las graves consecuencias que ello implicó se devolvió a Colpensiones. En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la administradora asumió su obligación de información, razón por la cual habrá de modificar el numeral primero de la decisión del a quo en el sentido de declarar la ineficacia del Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 20 traslado de régimen, lo cual implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que la demandante siempre estuvo afiliada al RPMPD (CSJ SL1688- 2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360- 2019).

Por consiguiente, Protección S.A. debe devolver los saldos de la cuenta individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, habrá de adicionarse el numeral segundo en cuanto a que Protección S.A., deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Igualmente, se condenará a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 21 aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949- 2021).

En cuanto a los demás medios exceptivos, la Corte se remite los argumentos expuestos en precedencia. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en el grado jurisdiccional de consulta. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 22 de octubre de 2019, en el proceso que LUZ DARY PALOMINO CASTAÑO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 22 En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que el Juez Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 8 de marzo de 2019, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de LUZ DARY PALOMINO CASTAÑO a PROTECCIÓN S.A., por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, la cual quedará así: Condenar a la AFP Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 23 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo consultado.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las accionadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 24 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 25 SALVO VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88745 Acta 34 Referencia: Demanda promovida por LUZ DARY PALOMINO CASTAÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales Rad. 88745 Aclaración de Voto 2 que se le impusieron a los fondos de pensiones privados, me permito aclarar lo siguiente: En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Rad. 88745 Aclaración de Voto 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las Rad. 88745 Aclaración de Voto 4 condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir en casación, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la Rad. 88745 Aclaración de Voto 5 ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Protección S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».

Y en similar sentido se adicionó la providencia respecto de la AFP Porvenir S.A., imponiéndole similar carga. Rad. 88745 Aclaración de Voto 6 No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer nivel, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las mencionadas convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88745 LUZ DARY PALOMINO CASTAÑO contra PORVENIR SA, PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en julio de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en julio de 1998, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, tan solo contaba con 466 semanas cotizadas, esto es, ni la mitad del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 7 de agosto de 2008, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a Radicación n.° 88745 SCLAJPT-10 V.00 5 las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado I.

ANTECEDENTES III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO ÚNICO VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Para su demostración, alude que la demandante decidió en forma libre y voluntaria trasladarse de régimen, razón por la que tenía que sujetarse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 si su deseo era retornar al RPMPD y no lo hizo.

Sostiene que emitir proyecciones pensionales a la data del traslado era un imposible matemático, porque a la actora aún le faltaban 21 años para pensionarse. IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Indica que de acuerdo con las pruebas que obran al plenario se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen de la actora, pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado y, además, no fue engañad Agrega que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen.

X. CONSIDERACIONES XI. SENTENCIA DE INSTANCIA XII. DECISIÓN