CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4063-2021 Radicación n.° 88555 Acta 34 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso SANDRA INÉS BERNAL TORRES contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 10 de septiembre de 2019, en el proceso que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Sandra Inés Bernal Torres llamó a juicio a la AFP Porvenir S.A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 2 con solidaridad y, en consecuencia, se ordene el traslado de los recursos que obran en su cuenta de ahorro individual.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 24 de marzo de 1964; estuvo afiliada al ISS desde el 6 de julio de 1987; se trasladó al RAIS a partir del 15 de abril de 1994, sin recibir de la AFP información suficiente y relevante para conocer las consecuencias de tal acto, y en el año 2008, solicitó a las accionadas que le permitieran su retorno al RPMPD, petición que fue negada.

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. De sus hechos, aceptó unos y negó o manifestó no constarle otros. En su defensa, adujo que no es posible anular la afiliación de la demandante al RAIS, pues, por un lado, el traslado de los recursos que obran en la cuenta de ahorro individual descapitalizaría a la entidad pública y, por otro, no se demostró el engaño o error al que supuestamente se indujo a la actora al momento de la afiliación a la AFP.

Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, buena fe y la genérica. La AFP Porvenir S.A. también contestó el escrito inicial oponiéndose al éxito de sus aspiraciones. En su defensa, manifestó que no procede la nulidad de la vinculación de la Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 3 accionante a la AFP, por habérsele brindado toda la información y asesoría suficiente acerca de las características, funcionamiento y tipos de pensión en el RAIS.

Adicionalmente, la afiliación es válida por cumplir todos los requisitos para ese fin y la accionante no demostró la presencia de vicios del consentimiento en dicha actuación. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 10 de junio de 2019, el Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: Primero: Declarar la nulidad del traslado efectuado por la demandante Sandra Inés Bernal Torres al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 15 de abril de 1994.

Segundo: Condenar a Porvenir a remitir a […] Colpensiones la totalidad de aportes realizados por la demandante […], junto con los rendimientos causados sin que haya lugar a descontar suma alguna por gastos de administración de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Condenar a […] Colpensiones para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. (…) Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 4 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló Porvenir S.A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante la sentencia recurrida, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó como problema jurídico a resolver si la afiliación de la actora al RAIS fue eficaz o válida. Con tal objeto, relató que sobre la materia esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que la inversión de la carga de la prueba implica el deber de las AFP de demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del afiliado, al momento de la afiliación y de cara a su futuro pensional; pero ello solo es viable si los interesados están amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se les cercena la posibilidad de beneficiarse del mismo en razón del traslado a un fondo privado.

Sostiene que no es procedente que los afiliados al RAIS busquen su retorno al RPMPD con el pretexto inadmisible de que la mesada pensional que eventualmente les podría reconocer una AFP, no satisface sus expectativas. Contrario a ello, se deben analizar las condiciones particulares de cada caso, sin aplicar reglas generales y automáticas que se Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 5 contrapongan a la estabilidad del sistema pensional y a la autonomía de la voluntad del afiliado.

Así, el hecho de que Porvenir S.A. no haya suministrado a la actora información adecuada y completa al momento del traslado, pero sí acerca de sus ventajas, no es suficiente para invalidar la afiliación, al no constituir un vicio del consentimiento, pues no procede por un eventual error de derecho. Añadió que las disposiciones de cada régimen se encuentran reguladas en la ley, cuyo conocimiento se presume de todos los ciudadanos. Incluso, las diferencias entre uno y otro régimen impiden determinar cuál de ellos resulta mejor.

Señaló que, en este asunto, la demandante abandonó voluntariamente el régimen de prima media con prestación definida, con el aditamento de que para ese entonces no contaba con una expectativa pensional cercana, y como si esto fuera poco, no era beneficiaria del régimen de transición. Además, la interesada no empleó las posibilidades que la ley le otorgó de retornar al RPMPD con los parámetros y en los plazos preestablecidos.

En ese contexto, indicó que no se produjo la inversión de la carga de la prueba en los términos fijados por la jurisprudencia; de ahí que a la accionante le correspondiera demostrar los hechos alegados en la demanda, pero esto no ocurrió. Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 6 Subrayó que la asegurada no acreditó que al momento de diligenciar el formulario de vinculación a la AFP, hubiese sido inducida a error; además, de la documental no se colige un constreñimiento en la afiliación al RAIS.

Por último, refirió que la información suministrada a la actora al momento de su afiliación no era distinta de la prevista en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Y si a esto se sumaba que en el referido formulario, la accionante manifestó que se acogía al RAIS de manera libre y voluntaria, era razonable concluir que tenía un conocimiento previo e informado de las consecuencias de su decisión, es decir, la AFP demandada cumplió el deber de que trata el Decreto 694 de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Sala los abordará conjuntamente, dado que tienen una Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 7 estructura argumentativa complementaria, y si bien se encauzan por sendas distintas, tienen el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3.º, 4.º, 13 numeral b), 60 numeral c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

En la demostración, refiere que el Tribunal ignoró que la validez del tránsito entre regímenes pensionales solo es posible si el interesado recibe información comprensible que le permita adoptar decisiones informadas, con lo cual también desconoció la pacífica jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Asimismo, sostiene que el Tribunal se equivocó, pues condicionó la posibilidad que tiene la asegurada para obtener la nulidad de su traslado al RAIS, a su pertenencia al régimen de transición o a gozar de una expectativa pensional cierta, cuando ninguna norma establece tales barreras.

Por tanto, su labor como juez se contraía a verificar el cumplimiento del deber de información de la AFP demandada, y establecer si el diligenciamiento del formulario de afiliación era suficiente para validar la vinculación al RAIS, lo que no hizo. Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirma que el juez plural creó una subregla según la cual, si el interesado no goza de los beneficios de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, se invierte la carga de la prueba en su contra, con lo cual debe acreditar que la administradora lo indujo a error al momento al suscribir el formulario de afiliación. No obstante, la legislación civil establece que la prueba de la diligencia incumbe a quien debe emplearla y, conforme la jurisprudencia laboral, las AFP se encuentran en mejor posición de acreditar el cumplimiento del deber de información conforme la carga dinámica de la prueba.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del Código Civil, 51, 60 y 61 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 166 y 167 del Código General del Proceso. Sostiene que tal quebranto se produjo por los errores ostensibles de hecho en que incurrió el Tribunal, consistentes en dar por demostrado, pese a no estarlo, que la AFP cumplió con el deber de información al momento en que la actora se vinculó al RAIS; que, por tanto, tenía un conocimiento informado previo acerca de las consecuencias de su decisión, y que el formulario de afiliación era suficiente para tal fin.

Acusa como prueba mal apreciada el formulario de Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliación de la demandante, y como dejadas de valorar, la demanda y el interrogatorio de parte de la actora. En la demostración, asevera que el Tribunal no apreció en los términos fijados en la jurisprudencia, el formulario que suscribió la interesada para vincularse al RAIS.

Ello, debido a que del hecho de tener una forma preimpresa con la aceptación libre y voluntaria de su contenido, no se infiere que Porvenir S.A. haya cumplido el deber de información. Sostiene que ninguno de los elementos de juicio que aportó Porvenir S.A., consiguen evidenciar la entrega de la información relevante y oportuna que Sandra Inés Bernal Torres requería para conocer la conveniencia de abandonar el régimen administrado por Colpensiones.

Finalmente, de la demanda y del interrogatorio de parte de la actora, se deduce que esta no buscó demostrar algún vicio del consentimiento, sino la omisión del deber de información por parte de la AFP enjuiciada. VIII. RÉPLICA El apoderado de la AFP Porvenir se opone a la prosperidad de los cargos, al considerar que de casarse la sentencia acusada, se desconocería el contenido de los artículos 2.° de la Ley 797 de 2003, 243 Superior, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce que el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados, dado que se demostró en el juicio que la demandante recibió información suficiente al momento de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad conforme el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Indica que el primer cargo carece de fundamento, en tanto que el juez de las apelaciones valoró correctamente los elementos de juicio allegados al expediente, de cuyo análisis concluyó que la demandante contaba con un conocimiento informado previo a la vinculación al régimen privado de pensiones.

Y en lo relativo a la segunda de las acusaciones, refiere que también carece de visos de prosperidad, al incorporar de manera desacertada argumentos de índole jurídico pese su estructuración fáctica y, con todo, los elementos de juicio acusados muestran que la asegurada recibió asesoría oportuna y eficiente cuando se afilió al RAIS. Colpensiones también se opone al éxito de las acusaciones, al considerar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos endilgados.

Explica que la afiliación de la demandante al RAIS se realizó con el lleno de todos los requisitos legales, aunado al efectivo suministro de la información debida al momento de la vinculación a la AFP demandada. Adicionalmente, no es dable exigir de dicho fondo la asunción de cargas no previstas en la ley. Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 11 Asevera que la actora suscribió el formulario de afiliación al RAIS libre y voluntariamente según consta en el mismo documento; y no demostró la concurrencia de algún vicio del consentimiento al acogerse a ese régimen pensional.

IX. CONSIDERACIONES Inicialmente, la Sala advierte que no le asiste razón a la AFP recurrente en los reparos de orden técnico que endilga contra el segundo cargo. En efecto, su formulación por la vía indirecta es coherente con su desarrollo eminentemente fáctico, estructurado sobre la base de lo que, a juicio de la censura, fueron los yerros apreciativos del Tribunal.

Claro lo anterior, no se discute en el recurso de casación i) que la demandante se afilió por primera vez al ISS en el año 1985 y ii) que el 15 de abril de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. Así, según los cargos que formula la censura, la Corte debe establecer si: (i) ¿antes del traslado desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad, las AFP tienen la obligación de informar al interesado acerca de las consecuencias de su decisión?;

(ii) ¿la demostración del incumplimiento de tal obligación corresponde a quien lo alega?; (iii) ¿la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales se encuentra Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 12 condicionada a que el afiliado se encuentre inmerso en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o cuente con una expectativa pensional cierta?;

(iv) ¿el deber de información de la AFP accionada se satisfizo con el diligenciamiento del formato de afiliación por parte de la actora? 1.- Del deber de información En lo relativo a dicha obligación, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 13 acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 14 Lo anterior tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. 2.- De la carga de la prueba – Inversión en favor del afiliado Para el Tribunal, quien alega las causales de nulidad o de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, tiene a su cargo la acreditación de los hechos que las soportan.

Contrario a ello, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En efecto, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 15 De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (literal b), artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). 3.- El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario ser titular del régimen de transición o tener una expectativa legítima Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 16 acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En consecuencia, el Tribunal cometió las equivocaciones jurídicas endilgadas en el primer cago. 4.- Del consentimiento informado y la insuficiencia del formulario de afiliación Para el Tribunal, el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP se demostró a través del formulario de afiliación que diligenció la actora, y en contraste, en el segundo de los cargos, el casacionista refiere que dicho documento no demuestra con suficiencia que la vinculación al RAIS se haya realizado libre y voluntariamente.

Pese a que la vía de ataque es la fáctica, es importante recordar que conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 17 sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877- 2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 18 usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En tal panorama, en lo relativo al formulario de afiliación de 15 de abril de 2015 (f.° 24), propiamente no corresponde a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información, sino, por el contrario, son datos que el afiliado suministra a la AFP: información general como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios.

Y si bien contiene un párrafo preimpreso en el que se plasmó que la interesada se vinculó libre y voluntariamente al RAIS, tampoco acredita el cumplimiento del referido deber, pues se trata de una expresión genérica y sin más detalles. Incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, para la Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 19 Sala, ello no constituye una razón para que AFP omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS.

En suma, el Tribunal cometió los errores fácticos y jurídicos que le endilga la recurrente, en consecuencia, los cargos son prósperos. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que formuló Porvenir S.A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, precisa reiterar que en sede del recurso extraordinario quedó demostrado que la AFP demandada no acreditó el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación de la actora al RAIS.

Por tal motivo, en sede de instancia, la Sala analizará las consecuencias de su inobservancia. Lo primero que llama la atención de la Sala es que el a quo declaró la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, condenó a Porvenir S.A. a remitir a Colpensiones la totalidad de aportes realizados por la demandante junto con los rendimientos.

Sin embargo, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 20 desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto a la luz de lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465- 2021, entre muchas otras).

Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallarían si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 21 las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades (CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020), al igual que los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Por lo anterior, se modificará el numeral primero del fallo de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del traslado, para, en su lugar, decretar la ineficacia del mismo. Igualmente, se adicionará el numeral segundo de la misma providencia y se ordenará a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 22 del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). En cuanto a los demás medios exceptivos, la Corte se remite los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Costas de segunda instancia a cargo de la AFP Protección S.A. Las de la primera instancia a cargo de las demandadas.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 10 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario que SANDRA INÉS BERNAL TORRES adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia que el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 10 de junio de 2019, en cuanto declaró la nulidad del traslado de la actora desde el régimen de prima Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 23 media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad, el cual quedará de la siguiente manera:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de SANDRA INÉS BERNAL TORRES a PORVENIR S.A. suscrita el 15 de abril de 2014, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado conforme la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:

SEGUNDO: Condenar a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 24 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88555 SCLAJPT-10 V.00 25 SALVO VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88555 Acta 34 Referencia: Demanda promovida por SANDRA INÉS BERNAL TORRES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88555 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 88555 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Rad. 88555 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir en casación, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este Rad. 88555 Aclaración de Voto 5 y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer nivel, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía Rad. 88555 Aclaración de Voto 6 competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto. SCLAJPT-02 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88555 SANDRA INÉS BERNAL TORRES contra PORVENIR SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en abril de 1994, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88555 SCLAJPT-02 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en abril de 1994, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88555 SCLAJPT-02 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 27 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88555 SCLAJPT-02 V.00 4 el régimen de prima media, tan solo contaba con 144 semanas cotizadas, esto es, ni una sexta parte del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 24 de marzo de 2011, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88555 SCLAJPT-02 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO PRIMERO VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del Código Civil, 51, 60 y 61 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Sostiene que tal quebranto se produjo por los errores ostensibles de hecho en que incurrió el Tribunal, consistentes en dar por demostrado, pese a no estarlo, que la AFP cumplió con el deber de información al momento en que la actora se vinculó al RAI Acusa como prueba mal apreciada el formulario de afiliación de la demandante, y como dejadas de valorar, la demanda y el interrogatorio de parte de la actora.

En la demostración, asevera que el Tribunal no apreció en los términos fijados en la jurisprudencia, el formulario que suscribió la interesada para vincularse al RAIS. Ello, debido a que del hecho de tener una forma preimpresa con la aceptación libre Sostiene que ninguno de los elementos de juicio que aportó Porvenir S.A., consiguen evidenciar la entrega de la información relevante y oportuna que Sandra Inés Bernal Torres requería para conocer la conveniencia de abandonar el régimen administrado p Finalmente, de la demanda y del interrogatorio de parte de la actora, se deduce que esta no buscó demostrar algún vicio del consentimiento, sino la omisión del deber de información por parte de la AFP enjuiciada.

VIII. RÉPLICA IX. CONSIDERACIONES X. SENTENCIA DE INSTANCIA XI. DECISIÓN TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.