CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 40874 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4062-2019 Radicación n.° 40874 Acta 24 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a darle cumplimiento a la sentencia de tutela STC6352-2019 del 23 de mayo de 2019, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se tutelaron a favor de la accionante los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, ordenándose a la Sala de Casación Laboral, luego de dejar sin valor y efecto la sentencia dictada el 31 de enero de 2012 por este Colegiado, que profiera una nueva sentencia a través de la cual se resuelva el recurso extraordinario de casación planteado por la tutelante contra la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Conforme a lo anterior, luego de haberse realizado las gestiones pertinentes para el arribo del expediente a esta Corporación, se procede a emitir nueva decisión frente al recurso de casación que interpuso ROSALINA CATACOLÍ contra la sentencia de 25 de marzo de 2009 proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que la señora ROSALINA CATACOLÍ, ex-trabajadora oficial de EMCALI, inició demanda ordinaria laboral en contra de esta, a fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional, al no haberse incluido en su respectiva liquidación los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones, devengadas desde el 22 de diciembre de 2003 al 23 de diciembre de 2004.

La actora fundamentó su derecho a que los valores correspondientes a las primas referidas fueran tenidos en cuenta para realizar la respectiva liquidación de su pensión, en los artículos 48 convencional y 104 del Anexo I de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, estableciendo este último, que el derecho a la pensión de jubilación deberá ser liquidado con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador durante el último año de servicio; que al encontrarse amparada por el Régimen de Transición establecido en el artículo 48 del mencionado acuerdo, es imperativo aplicarle lo establecido en el artículo 104 del Anexo No. I, incluyendo en la liquidación de la mesada pensional los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones (f.° 1 a 10).

La pasiva, en la contestación a la demanda, luego de aceptar algunos hechos, negó otros, y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra,aduciendo que, bajo la vigencia de la nueva convención colectiva, los conceptos de prima de vacaciones y prima de antigüedad ya no constituían factor salarial para ningún efecto y que el régimen de transición contemplaba la inclusión de las señaladas prestaciones sólo sí habían sido pagadas con anterioridad al 5 de mayo de 2004, lo que no ocurría en el caso de la actora, a quien estos factores le habían sido pagados el día 30 de noviembre de 2004.

En su defensa formuló como excepciones: la inexistencia de la obligación, pago de lo no debido y la innominada (f.° 74 a 87). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali profirió sentencia el 21 de febrero de 2008, en la que declaró probadas las excepciones propuestas y absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra por la señora ROSALINA CATACOLÍ (f.° 160 a 168).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia recurrida en casación, confirmó en su integridad la decisión del a-quo, imponiendo el pago de costas en sede de instancia a la actora (f.° 145 a 152 Cno Tribunal).

Para tal efecto, analizado por esa Sala el artículo 28 de la Convención Colectiva señaló: […] En consecuencia, de acuerdo a la norma en comento, las partes instituyeron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primera dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros, prima de vacaciones y la prima de antigüedad y el tercer parágrafo transitorio, conservó como factor éstas primas bajo dos condiciones: i) “que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de trabajo” y ii) “para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

En el caso sub-lite no se configura la primera condición del parágrafo transitorio en comento, como lo destaca la parte demandada, porque la prima de vacaciones y la prima de antigüedad fueron pagadas al demandante el día 30 de noviembre de (f. 92), es decir, después de la fecha de la firma de la convención que fue el 4 de mayo de 2004 (f. 45), quedando excluidos dichos guarismos para liquidar el monto de la pensión. Y es que no otra interpretación se le puede dar al contrato colectivo en estudio, pues el espíritu del artículo 28 es translúcido y por ello la colegiatura se atiene a la intención que tuvieron los contratantes, echándole mano a la regla de interpretación del código civil1, pero que también puede ser utilizada por los jueces del trabajo, en uso de la libre apreciación de la prueba2. […] 1 artículo 1618 de Código Civil 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Sentencia del 11 de octubre de 2001. Exp Rad 16114 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante ROSALINA CATACOLÍ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte: […] casar la Sentencia 28 del 25 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cali, Sala Laboral de Descongestión y en sede de instancia revocar el fallo 33 del 21 de febrero de 2008, emitido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali mediante el cual se absolvió a la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EI.C.E. ES.P., a calcular el monto de la pensión de jubilación de la actora, incluyendo como factor de salario todas las primas, legales y extralegales, devengadas por él durante su último año de servicio y que fueron excluidas para tal fin.

Con el propósito señalado se formuló por la censura un cargo, que fue replicado por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

1. CARGO ÚNICO Acusa la Sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida las siguientes disposiciones: «los artículos 467, 468,469, 470 Y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 53 de la Constitución Política, Ley 6ª de 1945 y el artículo 19 de su Decreto Reglamentario, y 27 del Código Civil Colombiano».

Señala como errores de hecho los siguientes: A. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el Artículo 48, Anexo 1, Jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí se determinó, concretamente en el Artículo 104 de ese Anexo 1, la forma y la manera como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estuvieran amparados por el Régimen de Transición. El yerro fáctico se materializó cuando el ad quem argumentó en el fallo de segunda instancia, que nada se dijo al respecto (sobre como calcular el monto de la pensión).

B. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que tanto las Primas Extralegales de Vacaciones y de Antigüedad, que devengó la actora dentro de su último año de servicio, sí constituían factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación. C. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el Artículo 28 Parágrafo 1 de la Convención 2004/2008, era la norma a aplicar en éste evento, cuando la misma, para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, quedó expresamente exceptuada por la Clausula (sic) 48, Anexo 1, Artículo 104 del mismo documento convencional.

D. Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, las primas de vacaciones (la porción extralegal) y la de antigüedad, no se excluían para calcular el monto de la pensión de jubilación. Asevera que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: · Se trata de la prueba documental denominada convención colectiva de trabajo 2004-2008 […] que en su artículo 48 establece: […] · Convención colectiva de Trabajo 1999-2000, anexo 1.

Artículo 104: […] En la demostración del cargo, señala la recurrente que el Ad-quem quebrantó los artículos 467 y 468 del C.S. del T., al no tener en cuenta las disposiciones convencionales contenidas en el Capítulo VII; que para demostrar el evidente y ostensible yerro fáctico basta lo que acredita la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008; que el querer de la empresa y del sindicato al suscribir el artículo 48 era mejorar las condiciones mínimas indicadas en la ley.

En apoyo de sus afirmaciones resume la censura lo que, a su parecer, acredita la prueba convencional de la siguiente manera: 1. La prueba contenida en el Capítulo VII Régimen de Jubilación, Artículo 48 Anexo 1 Jubilaciones, acredita que EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. y SINTRAEMCAU pactaron un Régimen Transitorio, especial y exceptuado de jubilación. 2.

Acredita ese documento en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104 la forma pactada para calcular el monto de la pensión de jubilación. Allí se establece que debe ser con el 90% de promedio de los salarios y primas de toda índole devengados por el trabajador en su último año de servicio. 3. Acredita esa prueba, que cuando EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. y SINTRAEMCALI suscribieron el Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004/2008, lo que pretendieron fue excluir de la norma de jubilación general pactada en el Artículo 46, a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo al servicio de la demandada, beneficiándolos con un Régimen de Transición, en el que se mantuvieron todas las condiciones de jubilación indicadas en la Convención de 1999/2000.

También indica la censura que el Tribunal incurrió en error de hecho al valorar la convención colectiva de manera fragmentada y selectiva, toda vez que obvió y omitió analizar el artículo 104 del Anexo 1, el cual establece la manera de calcular el monto de la pensión de jubilación de la actora; que el Tribunal aplicó una norma menos beneficiosa, como lo es el artículo 28, quebrantando el principio de favorabilidad.

Por último sostiene el recurrente que el Tribunal incurrió en error cuando interpretó el canon contractual y consideró que las pretendidas primas no eran factor salarial para aquellos trabajadores que se jubilaran de conformidad con el régimen de transición. Señala, así mismo, que en el acuerdo convencional las partes pactaron en el Capítulo VII, Artículo 46, que a partir del 1.° de enero de 2008 los trabajadores de EMCALI se jubilarían en los términos de ley, de forma tal que pactaron un «Régimen de transición especial y exceptuado de jubilación» el cual quedó consignado en el artículo 48 convencional vigente para los años 2004-2008, para aquellos trabajadores que reunieran dos requisitos, el primero, tener contrato vigente a la fecha de suscripción de la Convención Colectiva 2004-2008, y el segundo, cumplir entre el 1.° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 los requisitos para pensionarse, esto es, edad y tiempo de servicio pactado en la convención colectiva 1999-2000.

Agrega que es monumental el error imputable a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Cali, al darse a la tarea de interpretar el texto convencional que define claramente su campo de aplicación « (para trabajadores que reunieran entre el 1° de Enero de 2003 y el 31 de Diciembre de 2007, los requisitos para jubilarse)», y precisa palmariamente la forma de liquidar y calcular el monto de la pensión de jubilación de esos mismos trabajadores «(es decir, con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios)».

VII. RÉPLICA La parte opositora señala lo siguiente: […] pertinente resulta señalar que para el sub examine no resulta procedente dar cabida al principio de favorabilidad previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, ora por el artículo 189 del decreto 2127 de 1945 reglamentario de la ley 6ª del mismo año, toda vez que se trata de una pensión que está regulada de manera expresa por un acuerdo de voluntades plasmado en la convención colectiva de trabajo 2004-2008 acuerdo que dice cómo y en qué condiciones se debe reconocer y pagar dicha prestación, para el caso concreto, dejó en claro que las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no hacen parte de la base para liquidar la pensión de jubilación. Agrega que, de conformidad con el artículo 65 convencional, se previó que las pensiones de jubilación convencionales allí dispuestas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al Anexo 2, el cual, armonizado con los artículos 28, 32, 33 y 48 del acuerdo 2004-2008, dejan por fuera las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Finaliza su argumentación diciendo que entre el empleador y el sindicato acordaron en la convención 2004-2008 que las primas de antigüedad y vacaciones no serían tenidas como factor salarial; que cuando hay ambigüedad en las cláusulas convencionales se debe acudir al querer de las partes; que el nuevo acuerdo convencional se generó como consecuencia de la situación económica y financiera por la que atravesó EMCALI, quedando así estipulado en el preámbulo del texto convencional.

VIII. CONSIDERACIONES En la sentencia de tutela arriba referenciada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema determinó, luego de dejar sin valor y efecto la sentencia del 31 de enero de 2012, que esta Sala disponga resolver nuevamente el recurso de casación impetrado por la recurrente, atendiendo los precedentes que en casos similares accedieren a la reliquidación de la mesada pensional otorgada por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Colegiatura estimó que la postura de esta Sala, en cuanto ha avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en unos casos, admitiendo la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios -con fundamento en la citada cláusula- y, en otros, negando la inclusión de dichas primas -conforme el artículo 28 convencional-, son contrarias y excluyentes entre sí. En consecuencia, estimó que frente a esas dos interpretaciones disímiles se debe aplicar la más favorable al trabajador, en atención al principio de igualdad y a la función de unificación de la jurisprudencia que recae sobre esta Corporación. Entonces, sin necesidad de mayores disquisiciones, y en acatamiento a lo decidido en el fallo de tutela ya referenciado, se dispone CASAR la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de marzo de 2009.

En sede de instancia, conforme al alcance de la impugnación formulado por la recurrente, se REVOCARÁ la sentencia proferida el 21 de febrero de 2008 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones formuladas por la demandada y condenar a las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante Rosalina Catacolí, incluyendo para el efecto las primas de antigüedad y vacaciones que recibió durante su último año de servicios, así como al pago de las diferencias generadas, adeudadas desde el 23 de diciembre de 2004, debidamente indexadas y con los incrementos de ley.

Revisada la liquidación realizada para el momento en que se reconoció la pensión mencionada (f.º 16), confrontada con las pretensiones de la demanda (f.º 6), se observa que para obtener el ingreso base de liquidación fueron incluidas las primas de vacaciones percibidas dentro del último año de servicios de la actora en un 50%, esto es, al 30 de noviembre de 2004, por valor de $1.375.422, cuando realmente el valor percibido fue de $2.750.844 (f.° 92), además de que falta incluir el valor de la prima de antigüedad devengada entre el 29 de noviembre de 2003 y el 28 de noviembre de 2004, por valor de $3.375.794 y la prima proporcional de antigüedad devengada entre el 29 de noviembre de 2004 y el 23 de diciembre de 2004, por valor de $225.053, rubros cuya liquidación y pago se encuentra acreditada con los comprobantes visibles a folios 17, 21, 88, 89, 90 vto. y 92 del plenario.

Realizados los cálculos aritméticos del caso, se obtuvieron los siguientes resultados: Salario promedio último año de servicios - 23 de diciembre de 2003 a 22 de diciembre de 2004 Concepto Valor Salarios $17.305.546 Turnos $7.383.863 Prima semestral de junio 2004 $1.138.432 Prima semestral extra de junio 2004 $780.676 Prima semestral extra de diciembre 2004 $998.556 Prima proporcional de navidad 2004 $2.227.473 Horas extras $153.886 * Prima de vacaciones 30 de noviembre de 2004 $2.750.844 ** Prima de antigüedad $3.375.794 ** Prima proporcional de antigüedad $225.053 Ingreso base de liquidación $36.340.123 Mesada pensional 2004 90% $2.725.509 *Rubro tenido en cuenta parcialmente (50%) en la Liq efectuada por la Dda. **Rubros no tenidos en cuenta en la Liq efectuada por la Dda.

RETROACTIVO DIFERENCIAS PENSIONALES Año Reajuste anual Mesada EMCALI Mesada sentencia Diferencia Cantidad Subtotal 2004  - $2.352.300 $2.725.509 $373.209 1,25 $466.511 2005 5,50% $2.481.676 $2.875.412 $393.736 14 $5.512.304 2006 4,85%  $2.602.037 $3.014.869 $412.832 14 $5.779.654 2007 4,48% $2.718.608 $3.149.935 $431.327 14 $6.038.579 2008 5,69% $2.873.296 $3.329.166 $455.870 14 $6.382.184 2009 7,67% $3.093.677 $3.584.513 $490.836 14 $6.871.704 2010 2,00% $3.155.550 $3.656.203 $500.653 14 $7.009.145 2011 3,17% $3.255.581 $3.772.104 $516.523 14 $7.231.330 2012 3,73% $3.377.014 $3.912.803 $535.789 14 $7.501.052 2013 2,44% $3.459.413 $4.008.275 $548.862 14 $7.684.073 2014 1,94% $3.526.525 $4.086.035 $559.510 14 $7.833.147 2015 3,76% $3.659.122 $4.239.669 $580.547 14 $8.127.670 2016 6,77% $3.906.844 $4.526.694 $619.850 14 $8.677.908 2017 5,75% $4.131.487 $4.786.978 $655.492 14 $9.176.886 2018 4,09% $4.300.464 $4.982.765 $682.301 14 $9.552.219 2019 3,18% $4.437.218 $5.141.217 $703.999 7 $4.927.992 Total $108.772.358 Conforme a la anterior liquidación, la mesada pensional primigenia de la actora asciende a la suma de $2.725.509, la cual presenta una diferencia frente a la reconocida por la demandada de $373.209, por tanto, para el 30 de junio del año que avanza, se ha generado a favor de la demandante un retroactivo por valor de $108.772.358.

No proceden las excepciones propuestas. No se propuso prescripción. No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario ni por la alzada. Las de primera instancia serán a cargo de la demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 25 de marzo de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de ROSALINA CATACOLÍ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE - ESP.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida el 21 de febrero de 2008 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas y condenar a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E. I. C. E. E. S. P., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante ROSALINA CATACOLÍ, incluyendo para el efecto la prima de antigüedad y el total de la prima de vacaciones que recibió durante su último año de servicios, estableciéndose como mesada inicial la suma de $2.725.509, así como al pago de las diferencias adeudadas desde el 23 de diciembre de 2004, debidamente indexadas y con los incrementos de ley.

Para el 30 de junio de 2019, se ha generado un retroactivo pensional en la suma de CIENTO OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ( $108.772.358 ). Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00