Radicación n.° 58766 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4061-2018 Radicación n.° 58766 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO PABLO ROJAS TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CRISTALERÍA PELDAR S.A. Se acepta el impedimento presentado por el Doctor Martin Emilio Beltrán Quíntero visible a folio 57.

I.

ANTECEDENTES Pedro Pablo Rojas Torres llamó a juicio a Cristalería Peldar S.A., con el fin de que se declare la ineficacia de lo pactado en el numeral 2 del acta de conciliación, sobre la renuncia a la compartibilidad de la pensión establecida en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, dejando sin efecto lo acordado al respecto. En consecuencia, solicitó se condene a la demandada a pagar en forma vitalicia el mayor valor de las mesadas adicionales de junio que el ISS no cubre, junto con los respectivos incrementos anuales de ley, las sumas adeudadas, debidamente indexadas, los gastos del proceso y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el día 11 de septiembre de 2001, se celebró audiencia pública especial de conciliación ante el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, en la cual se le otorgó pensión voluntaria de jubilación. Manifestó que con dicha conciliación se extinguió para la demandada la obligación de pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y que le venía cancelando; que mediante Resolución 057290 de 2007, el Instituto de Seguros Sociales, a partir del día 30 de marzo de 2007, le concedió la pensión de vejez por la suma de $2.087.304 mensuales, data para la cual estaba recibiendo por pensión de jubilación la suma de $2.022.758.

Anotó que si bien, la parte pasiva no estaba obligada a pagar las mesadas ordinarias, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, no sucedía lo mismo con las mesadas adicionales de junio de cada año, puesto que el ISS no estaba en la obligación de realizar tal pago en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005. Adujo, que la accionada le reconoció y pagó las mesadas adicionales de junio durante los años de 2002 a 2007; que la correspondiente al último año tuvo que devolverla por exigencia de la empresa; y que los pagos le fueron suspendidos a partir de ese momento.

Expuso que el acuerdo del numeral 2 contenido en el acta de conciliación estaba viciado de ilegalidad por ilicitud en el objeto; y en ese orden, por su parte existió una renuncia expresa a derechos mínimos pensionales relacionados con la compartibilidad de la pensión otorgada, establecidos en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990; que la llamada a juicio sacó provecho en su favor porque la norma se estableció para beneficiar mínimamente al pensionado, sin dar lugar a negociar el ingreso pensional en su contra.

Aludió que, frente a las mesadas adicionales de junio, existía pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Medellín, en el cual se estableció que aquellas mesadas de junio de cada año, cuando no son asumidas por el ISS, forman parte de ese mayor valor que debe atribuirse al empleador. Indicó que la demandada debe reconocerle y pagarle las mesadas adicionales de junio comprendidas entre los años 2007 a 2009, las cuales calcula en la suma de $6.668.653; la cual, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, se le deben cancelar las que se causaren a futuro de manera vitalicia. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que se celebró audiencia de conciliación en la cual se le otorgó pensión voluntaria de jubilación al accionante, pero aclaró que fue de carácter extralegal no vitalicio, con vocación clara y expresa de no compartirla con la de vejez que le otorgara el ISS.

Igualmente, aceptó que los desembolsos se efectuaron en razón a que la pensión de vejez se le reconoció en el 2007 con retroactividad a 2005, lo cual significa que el accionante debió devolver las mesadas adicionales de 2005 y 2006; resaltó que una sentencia de primera instancia no constituye jurisprudencia ni es fuente auxiliar del derecho, así como la del Tribunal, por lo que no pueden servir de parámetro para resolver el sub lite.

En cuanto a los demás supuestos fácticos expresó que no son hechos. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, no compartibilidad entre la pensión que pagó la empresa y la que paga el ISS, y validez del acuerdo celebrado entre las partes. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Laboral del Circuito de Envigado -Antioquia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de julio del 2011, condenó a la demandada a cancelar al demandante la mesada adicional del mes de junio y la totalidad de las mesadas causadas a partir del año 2007, declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a la parte pasiva.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de marzo de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por Cristalería Peldar S.A., revocó la sentencia e impuso las costas de primera instancia a cargo del demandante y no lo hizo en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía verificar si existe una ilegalidad en el objeto del acta de conciliación. Señaló que sin lugar a equívocos, el reconocimiento prestacional por parte de la parte de la empresa se produjo de manera voluntaria y no porque el demandante reuniese los requisitos para pensionarse y, por tanto, nada de ilegal tenía la pensión reconocida en los términos precedentes, ya que si se asimilaba a la norma que regulaba la materia, esto es, el Decreto 758 de 1990, se evidenciaba que no se aplicaba la compartibilidad de la pensión extralegal cuando en el acuerdo suscrito entre las partes se dispuso expresamente que la pensión reconocida no sería compartida con la del Instituto, ya que fue pactado de mutuo acuerdo por el actor y la pasiva.

Acto seguido transcribió el siguiente aparte del acta: […] Que la sociedad CRISTALERÍA PELDAR S.A., se obliga a pagarle anticipadamente al señor PEDRO PABLO ROJAS TORRES, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, una pensión voluntaria de jubilación de carácter extralegal pero sometida a la condición de vigencia temporal, es decir de carácter vitalicio equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último de servicio, con los aumento legales de que trata la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que cumpla los requisitos exigidos por el Instituto para solicitarle el reconocimiento de la pensión de vejez, especial de vejez o invalidez o en caso de muerte con anterioridad al lleno de los requisitos para solicitar la pensión de sobrevivientes, sin que haya lugar a pagar, a partir de dicho momento diferencia alguna que quede entre la pensión que les venía cubriendo y la que reconozca el ISS, extinguiéndose de manera definitiva la obligación para CRISTALERÍA EL PELDAR, de pagar dicha pensión o el mayor valor si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto o la que venía cancelando al jubilado…”.

(Destaca la Sala). Así mismo, manifestó que el acuerdo se enmarcaba en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, toda vez que « en el acto de reconocimiento pensional se dejó consignado que la misma no se conjugaba con la pensión que reconociese el ISS», luego entonces, el presupuesto fáctico que le endilga vicios de ilegalidad a la conciliación de marras no encontraba respaldo probatorio ni legal que lo avalara y, siendo ello así, expuso que no era un derecho adquirido del demandante en torno a la pensión voluntaria reconocida.

Por lo anterior, revocó la sentencia del a quo y absolvió a la parte pasiva de todas las pretensiones incoadas en su contra. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la decisión fustigada, para que, en sede de instancia, confirme totalmente la sentencia condenatoria proferida por el a quo.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. CARGO ÚNICO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; lo que a su vez condujo a la infracción directa del artículo 5° del Decreto 183 (sic) de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, el cual reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 13 y 14 del CST y el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política.

Señala la censura que el colegiado concluyó que la empresa no aplicó la compartibilidad de la pensión con fundamento en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y, por tanto, « nada de ilegal tiene la pensión reconocida en términos precedentes», es decir que, para el Tribunal, el hecho de que en el acta de conciliación se hubiere pactado la no compartibilidad de la pensión con el ISS, era legalmente válido por así establecerlo la norma de marras.

Señala que no discute que entre las partes se pactó en el contenido del acta de conciliación que la pensión no sería compartida, ni que la misma se celebró el 11 de septiembre de 2001. Aduce que acusa la aplicación indebida de la norma en que el colegiado fundamentó su decisión, esto es, el parágrafo del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, cuando lo cierto es que tal normatividad no era la vigente y aplicable al sub judice, pues para el momento en que se suscribió el acta de conciliación (ll de septiembre de 2001), regía como normatividad aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, el cual reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulatorio de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, artículo que no establece en su contenido la posibilidad de pactar que no nazca la compartibilidad pensional con la pensión que reconoce el ISS.

Señala que, a diferencia de lo que sucedía con el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 « no permite excluir la compartibilidad » de la pensión a cargo del empleador con la que reconoce el ISS, pues ordena expresamente « cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado ».

Acto seguido transcribe el siguiente aparte:

ARTICULO

5. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DE EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO. Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

Con base en la disposición transcrita aduce que deviene como lógica y natural consecuencia que, si el ad quem no se hubiera rebelado contra ella, hubiera encontrado que la compartibilidad pensional, para el momento de suscribirse el acuerdo conciliatorio, era una imposición legal no susceptible de conciliarse, por efectos de la calidad de orden público que tienen las normas laborales, concepto que constituye una limitante al principio de la libertad contractual.

Finalmente, expone que es indiscutible que el libelo genitor no tuvo como fundamento la norma endilgada como infringida directamente, no es menos cierto que está circunstancia no puede considerarse como un hecho o medio nuevo, pues bien es sabido que las cuestiones de derecho no implican por si mismas variación de los extremos de la litis.

RÉPLICA La entidad opositora señala que la parte actora acepta que la pensión reconocida es voluntaria, de duración precaria y que las características de tal pensión nada tienen de ilegales. Es decir, lo pactado en la conciliación, incluyendo el límite temporal al que se le sometió, se ajusta a la ley, y dentro de tal supuesto fáctico mal se puede aspirar que prospere una acusación que se funda en exactamente lo contrario.

Finaliza diciendo que el demandante no tiene en cuenta toda la verdad, pues lo cierto es que al demandante se le propuso un acuerdo en virtud del cual se terminaba por mutuo consentimiento su contrato, y a cambio recibía una pensión, sometiendo su vigencia al cumplimiento de una condición que, concretamente, fue el reconocimiento de la pensión de vejez que le hiciera el ISS, lo cual no tiene nada de ilegal, pues lo pretendido por el actor, eventualmente sería aplicable a una pensión vitalicia de orden legal, pero no a la que acá se debate.

CONSIDERACIONES Partiendo de los argumentos expuestos por la censura, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al considerar que la pensión de jubilación voluntaria reconocida mediante conciliación por parte la Cristalería Peldar S.A. al señor Pedro Pablo Rojas Torres no era compartible con la de vejez que le reconoció el ISS, conforme lo previsto en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, pese a que la disposición que regulaba la figura de la compartibilidad pensional, según el censor, era el artículo 5 del Decreto 813 de 1994.

Dada la vía escogida por la censura, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) que mediante conciliación celebrada ante el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá el 11 de septiembre de 2001, Cristalería Peldar S.A. le reconoció a Pedro Pablo Rojas Torres una pensión de jubilación voluntaria que « no se conjugaba con la pensión que reconociese el ISS »; ii) que las partes pactaron expresamente que la pensión otorgada no sería compartida con el ISS cuando éste le reconociera la de vejez, momento en que se extinguiría definitivamente su obligación y sin compromiso de pagar un mayor valor, si hubiere, entre las dos pensiones; iii) mediante Resolución 057290 de 2007, el Instituto de Seguros Sociales, a partir del día 30 de marzo de 2007, le concedió la pensión de vejez por la suma de $2.087.304 Lo primero que advierte la Sala es que, si bien, tanto el Decreto 813 de 1994, como el 1160 de 1994, regulan la figura jurídica de la compartibilidad pensional, lo cierto es que no la impusieron como regla absoluta, como lo afirma el recurrente, pues es posible que las partes pacten, de manera expresa, la compatibilidad de las pensiones que otorga el sistema con las de origen extralegal, en las que se enmarcan las de carácter voluntario.

Al efecto, se trae a colación la sentencia SL357-2013, que dice: En cuanto al primer cargo, según el cual, en lo esencial, el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 del mismo año, eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, deben hacerse las siguientes precisiones: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Su artículo 1º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4º, modificado por el 1º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5º, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.

Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

Sin duda, toda la estructura de los citados Decretos apunta a la regulación de las pensiones legales que estaban a cargo de los empleadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Así se desprende claramente de los casos de pérdida del régimen de transición de que habla el artículo 4º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 1º del Decreto 1160 del mismo año, y que tienen que ver con la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad, o cuando el afiliado se vincula a empresas que están excluidas de la aplicación del Sistema General de Pensiones, y en general en las demás hipótesis que regula el citado precepto y que de una u otra forma se refieren a las pensiones legales de jubilación o de vejez.

Tan ello es así que el artículo 3º del Decreto 813 de 1994, que como ya se dijo, reguló los beneficios para las personas que fueren beneficiarios del régimen de transición, dispuso en su último inciso que dichos beneficios se entenderían “sin perjuicio de los derechos adquiridos, de la aplicación de las disposiciones pactadas en convención o pacto colectivo de trabajo, o previstos en laudo arbitral”.

(Se resalta). En ese orden, c ontrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes sin que ello no impida la armonización entre ellos y los que se derivan de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Y para darse esa armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales. Así las cosas, si bien es cierto que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año, fija reglas para la transición de las pensiones a cargo de los empleadores de sector privado, en el que se prevé la compartibilidad pensional, lo cierto es que los supuestos fácticos que allí se establecen no son aplicables al sub lite, pues la compartibilidad de las pensiones de jubilación a las que refiere la norma son aquellas que los empleadores conceden con carácter vitalicio, lo que no ocurre con la prestación que la entidad demandada le otorgó al actor, pues el acta de conciliación se pactó expresamente que la misma se reconocía solo hasta el momento en que el ISS le concediera la de vejez, aspecto no cuestionado por la censura.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL15511-2017, esta Corte señaló que la convalidación de tiempos prevista en el literal a) del artículo 5 del Decreto 813 de 1994 consagra la compartibilidad de pensiones, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, con relación a la conciliación y, específicamente, al acuerdo realizado por las partes, con fundamento en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, es preciso señalar que éste faculta a que las partes pacten que las pensiones de carácter extralegal o voluntarias no se compartan con las de vejez que eventualmente conceda el ISS, acuerdos que están abrigados de validez, habida cuenta que para el momento en que se realizan el trabajador simplemente ostenta una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Se afirma lo anterior, dado que el demandante, para el instante en que realizó la conciliación con la entidad demanda, escuetamente tenía una expectativa pensional y no un derecho adquirido, pues allí se pactó de manera expresa que no reunía los requisitos para la pensión de jubilación, de tal manera que no hay duda alguna que la prestación le fue reconocida por mera liberalidad del empleador, quien la concedió con carácter eminentemente temporal, pues sólo lo hizo hasta que el Instituto le concediera al demandante la de vejez.

Por lo anterior, se itera, en la conciliación no estaban en tela de juicio derechos que estuvieran en cabeza del extrabajador, con el estatus de adquiridos, ciertos e irrenunciables. Al efecto se trae a colación la reciente sentencia CSJ SL 3158-2018 de esta Sala, en la que se resolvió una controversia contra la misma entidad demandada, cuyos supuestos fácticos son similares y, su contenido señala: Sin embargo, la Corte advierte que, contrario a lo expuesto en la censura, la circunstancia pactada por las partes en dicha conciliación encuadra perfectamente en el contenido del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, mediante el cual se faculta a las partes a pactar mediante convención colectiva, laudo arbitral o acuerdo, que las pensiones en ellos reconocidas, no sean compartidas con el ISS, tal como ocurrió en este caso, lo que de entrada descarta la supuesta errada intelección de la disposición denunciada.

Además, debe precisarse que este tipo de acuerdos ha sido calificado como válidos por parte de la jurisprudencia, en el entendido de que no suponen la afectación de un derecho adquirido ni implican transigir derechos ciertos o indiscutibles y mucho menos, desconocen los derechos mínimos del trabajador o el principio de progresividad, pues parten de la existencia de una mera expectativa pensional en cabeza del trabajador -y no, de un derecho adquirido- así como de un acto voluntario de parte del empleador al momento en que efectúa el respectivo reconocimiento pensional.

Al efecto, resulta relevante tener en cuenta que, a diferencia de otros eventos, para el momento en que se celebró el acuerdo conciliatorio, el demandante no había reunido los requisitos para pensionarse y sólo le asistía una mera expectativa, al no tener la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación ni a la de vejez. De ese modo, el reconocimiento de la pensión fue producto de la libre y espontánea voluntad del empleador que así lo quiso, bajo las puntuales condiciones de la conciliación que suscribieron voluntariamente ambas partes, concretamente, su carácter temporal y sin lugar a la compartibilidad, pacto último que autoriza la norma cuya transgresión se predica (CSJ SL2260 -2014).

Tampoco es cierto que un acuerdo de tal entidad afectara los derechos mínimos del trabajador porque, se reitera, se trató de un beneficio que devino de un acto voluntario del empleador, que le permitió a aquél, sin tener los requisitos legales para pensionarse, gozar anticipadamente de la prestación a partir de la terminación del contrato de trabajo, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, lo que constituyó, sin lugar a dudas, una ganancia adicional para él, quien no debió esperar a cumplir la edad exigida laborando, sino que empezó a gozar de su estatus de pensionado anticipadamente, lo cual no habría sido posible de no celebrarse el acuerdo (CSJ SL2260 -2014).

Así, como quiera que al momento en que las partes decidieron dar por terminado el contrato de trabajo, el actor no contaba con la edad mínima exigida para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez; dado que no hay prueba de que existiera un beneficio de origen convencional que contemplara una prestación de este tipo y, teniendo en cuenta que la pensión sobre la cual se concilió fue de naturaleza voluntaria y anticipada, es evidente que no se estaba ante un derecho cierto e irrenunciable, por lo que era válido que las partes transaran sobre él y acordaran términos y condiciones sobre un acto de mera liberalidad del empleador.

En un caso similar, en el que igualmente se discutía la validez de la conciliación celebrada por un trabajador y Cristalería Peldar S.A., a la luz del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en sentencia CSJ SL 16 mar. 2010, rad. 36758, la Sala precisó: Estima esta Sala que no se puede predicar un derecho adquirido a la compartibilidad pensional con base en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en el caso del sublite, si el actor, al momento de la conciliación, no tenía siquiera la expectativa de una pensión a cargo del empleador, llámese convencional, extralegal o voluntaria.

En la situación establecida por el ad quem, sucedió que, en virtud del acuerdo conciliatorio, fue que nació el derecho a la pensión del demandante a cargo del empleador; luego la partes, por tratarse de un derecho extralegal no modificatorio de uno preexistente, al momento de celebrar el acuerdo tenían plena autonomía para acordar los términos, entre ellos que su duración fuera temporal, hasta cuando el ISS reconociera la pensión legal de vejez; justamente, la condición resolutoria acordada estaba dejando a salvo la expectativa legítima del actor del derecho legal a la pensión de vejez que ni siquiera, al momento del acuerdo, se trataba de un derecho adquirido para el actor.

El trabajador, al suscribir la conciliación, optó por terminar su contrato de trabajo y recibir una mesada pensional equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, hasta el día en que el ISS le reconociera la de vejez, lo cual, antes de afectarle sus derechos mínimos establecidos en la ley, evidentemente le representaba un beneficio, pues no obstante que todavía no reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para gozar de la pensión de vejez, la comenzó a disfrutar, hasta tanto el ISS le reconociera la que por ley tenía derecho.

Es decir, en vez de tener que esperar a completar la edad trabajando, la empresa le dio la oportunidad al actor de recibir la mesada anticipadamente; dicho de otro modo, la ganancia para el trabajador consistió en obtener una pensión por varios años antes, que, de no haberse celebrado el acuerdo en cuestión, no la habría podido comenzar a disfrutar, y esto se dio sin perjuicio de su derecho legal a la pensión de vejez.

Sea la oportunidad para reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia que tiene a cargo esta Corte, que las figuras de compartibilidad y compatibilidad posible entre la pensión por cuenta del empleador y la del ISS regulada por el artículo 18 el Acuerdo 049 de 1990 no aplican para las pensiones voluntarias de carácter temporal, pues tal regulación está hecha para el evento en que tales pensiones tengan la posibilidad de concurrencia, la cual se ha de descartar de plano, por obvias razones, si la pensión asumida por el empleador es de carácter temporal hasta tanto se otorgue la del ISS.

Aparte de lo anterior, esta Sala ha explicado que el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no es susceptible de ser inaplicado a través de la excepción de inconstitucionalidad, pues la consagración de la excepción a la compartibilidad que contempla el parágrafo de la norma denunciada, no contraría los principios que orientan el derecho laboral en el evento en que la pensión otorgada es resultado del querer del empleador de conceder una prerrogativa a su trabajador, esto es, no se trata de un derecho adquirido.

Aun cuando esta Corporación venía sosteniendo en las sentencias CSJ SL, 21 feb. y 4 abr. de 2006, rads. 25610 y 25513, respectivamente, reiteradas en las CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 30126 y CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41445, que el alcance del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no conducía a otorgarle facultad al empleador que reconoce pensiones voluntarias, para pactar exoneración del mayor valor que pudiere existir entre la que otorgó y la que posteriormente concediera el ISS, tal criterio fue rectificado, por tratarse de una pensión voluntaria de carácter temporal otorgada por quien aquí funge como demandada.

Así, en sentencia CSJ SL 28 feb. 1995, rad. 7221, en el que el empleador voluntariamente reconoció al trabajador una pensión temporal sometida a condición resolutoria hasta cuando el ISS reconociera la de vejez, la Corte indicó: El documento muestra que la emplea¬dora no tuvo la intención de compartir la pensión que voluntariamente reconoció al extrabajador con la que el ISS le otorgaría en el futuro, sin que por otra parte exista en el expediente medio de convicción alguno que permita suponer que el actor hubiera aceptado el ofreci¬miento de la pensión voluntaria que le hizo su empleador en el entendi¬miento de que una vez que el Seguro Social le reconociera la pensión de vejez, la empresa debía continuar pagándole la diferencia entre una y otra.

La circunstancia de que al contestar la demanda Textiles El Cedro haya reconocido que la pensión le fue dada al actor ‘como una compensación o bonificación’ (folio 47) no significa que hubiera sido su intención la de otorgar la prestación de manera vitalicia o indefinida, pues allí mismo la demandada precisa que esa jubilación ‘volunta¬ria y temporal’ obedeció a una ‘mera liberalidad’.

Si a juicio del Tribunal los hechos del proceso determinaban que el riesgo de vejez del actor había sido asumido en su integridad por el ISS, tampoco resulta equivocada su conclusión en el sentido de que, de conformidad con los reglamentos del Seguro Social, no se trataba en este caso de una pensión jubilatoria compartida. Por lo demás, la situación fáctica del proceso no encaja dentro de las previsiones del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto: La regla general que contempla el citado artículo se refiere a la compartibilidad de la pensión asumida por el empleador con la que posterior¬mente otorga el ISS,¬ de modo que al conceder la entidad de Previsión Social la pensión de vejez el patrono deba pagar la diferencia, si la hubiere, entre la jubilación que venía cancelando a su extraba¬ja¬dor y la reconocida por el Seguro Social.

En cambio, el parágrafo de la disposición regula una hipóte¬sis diferente cual es la de permitir la coexistencia de las dos pensiones, la que venía pagando el empleador y la que reconoce el Seguro, cuando se haya dispuesto expresamente que la pensión a cargo del patrono no sea compartida con la del Instituto de los Seguros Sociales. Así las cosas, es claro que el Tribunal no se equivocó al otorgarle legitimidad al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes.

Como quiera que la pensión reconocida por el empleador, de forma voluntaria y anticipada, no constituye un derecho adquirido, era válido que sobre ella las partes excluyeran su eventual compartibilidad, una vez el ISS reconociera la pensión de vejez y, en esa medida, tales pactos se atienen a lo previsto en el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, dado que los lineamientos jurisprudenciales se ajustan a la controversia sometida a consideración, esta Sala encuentra que no le asiste razón al actor sobre el yerro jurídico que enrostra al Tribunal, razón de más para que la acusación no prospere. Por las razones expuestas la acusación no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró PEDRO PABLO ROJAS TORRES contra CRISTALERÍA PELDAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Con impedimento DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4061 - 2018 Radicación n.° 58766 Acta 32 Bogotá, D. C., dieci ocho ( 1 8 ) de septiembre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO PABLO ROJAS TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de D escongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CRISTALERÍA PELDAR S.A. Se acepta el impedimento presentado por el Doctor Martin Emilio Beltrán Quí ntero visible a folio 57.

I.

ANTECEDENTES Pedro Pablo Rojas Torres llamó a juicio a Cristalería Peldar S.A., con el fin de que se declare l a ineficacia de lo pactado en el numeral 2 del acta de conciliación, sobre la SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4061-2018 Radicación n.° 58766 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO PABLO ROJAS TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CRISTALERÍA PELDAR S.A. Se acepta el impedimento presentado por el Doctor Martin Emilio Beltrán Quíntero visible a folio 57.

I.

ANTECEDENTES Pedro Pablo Rojas Torres llamó a juicio a Cristalería Peldar S.A., con el fin de que se declare la ineficacia de lo pactado en el numeral 2 del acta de conciliación, sobre la