SL4060-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 72778 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4060-2019 Radicación n.° 72778 Acta 31 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FELIPE FLÓREZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el siete (7) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a HELICÓPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA SAS -HELICOL SAS-.

ANTECEDENTES JOSÉ FELIPE FLÓREZ RODRÍGUEZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a HELICÓPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA SAS -HELICOL SAS-, con el fin de obtener el pago de la pensión de vejez, a partir del 1° de mayo de 2009, con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como a «realizar el cálculo actuarial o la compensación de aportes para que HELICOL SAS pague lo adeudado por concepto de aportes trasladados».

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 16 de marzo de 1940 e inició su historia laboral, vinculándose con la empresa HELICOL SAS, desde el 1° de julio de 1959 al 16 de septiembre de 1962, del 8 de enero de 1964 hasta el 31 de mayo de 1969 y del 1° de junio de 1969 al 25 de octubre de 1971; que esa sociedad lo vinculó al ISS, a partir del 1° de junio de 1969, pero no trasladó, a esa entidad, el aporte proporcional al tiempo de servicio no cotizado, que representan 453 semanas, las que sumadas a las realizadas en el régimen de prima media (701.46), da un total de 1.154,46, suficientes para acceder a la prestación económica reclamada (f.° 1 a 15 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, HELICOL SAS, se opuso a la pretensión formulada en su contra, toda vez que nunca tuvo la obligación de efectuar aportes. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante e informó que afilió al demandante al ISS, el 1° de junio de 1969, porque en esa fecha inició la cobertura en Barranquilla. En su defensa, formuló las excepciones de fondo de, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 102 a 114, ibídem ).

Mediante auto del 6 de mayo de 2014, el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por parte de COLPENSIONES (f.° 115, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 19 de septiembre de 2014 (f.° 171 a 172 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante […] identificado con cédula […], tiene derecho que se le reconozca su pensión de vejez, conforme la ley 71 de 1988, en cuantía de $672.531, a partir del 1° de enero de 2009, que resulta de aplicar una tasa de reemplazo del 75 % a un IBL de $896.708.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad, inclusive al 07 de octubre de 2010.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES- a reconocer y pagar al demandante, la suma de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($33.275.469), que equivalen al retroactivo pensional causado desde el 08 de octubre de 2010 al 31 de agosto de 2014. A partir del 01 de septiembre de 2014 COLPENSIONES continuará pagando al demandante la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($766.628) (sic) como mesada pensional, junto con las adicionales de junio y diciembre y los incrementos que anualmente decrete el Gobierno Nacional.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de noviembre de 2010.

QUINTO: Como OBLIGACIÓN DE HACER se ORDENA a HELICOL, reconocer y pagar a COLPENSIONES el 33.79 % de la pensión reconocida al demandante.

SEXTO: SE ABSUELVE a COLPENSIONES de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SÉPTIMO: SE ABSULEVE a HELICOL de las demás pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandados, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 7 de julio de 2015, revocó la de primer grado, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de las suplicas de la demanda (f.° 181 del cuaderno principal).

Para decidir en la forma como lo hizo, recordó que la subrogación pensional no se dio para todo el país, sino que se hizo de manera gradual y citó la sentencia con radicación 28479 de esta Corporación. Con sustento en esa decisión, adujo que, luego de la creación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, su incorporación fue paulatina, por lo que la obligación del emperador para afiliar, se inició en fechas diferentes, dependiendo de la región, situación de la que concluyó, que no le asistía razón al demandante cuando afirma que su afiliación debía realizarse a partir del año de 1967, ya que, en Barranquilla, solo surgió a partir del mes de septiembre de 1968, como lo señala la Resolución n.° 158 del 7 de septiembre de 1968.

La anterior conclusión, la soportó en la sentencia de casación identificada con la radicación 37252 que trascribió. Luego, se ocupó de los fallos con radiación 9216, 10339 y 18999, todas de esta Corporación, para indicar que HELICOL no tenía la obligación de afiliar al trabajador desde 1967. Agregó, que los periodos reclamados por el actor (1° de julio de 1956 al 16 de septiembre de 1962 y del 2 de enero de 1964 al 31 de mayo de 1969), que suman 8 años, 8 meses y 14 días, no podían tenerse como tiempo para acceder a la pensión de jubilación por aportes, porque el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, consagra un régimen de transición para trabajadores con 20, 15 y 10 años de servicios para la fecha de entrada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, tal como lo prevén los artículos 59, 60 y 61 de esa normativa.

Precisó, que de esas disposiciones infería que, con la creación y funcionamiento de la entidad de previsión social, se protegieron las situaciones de trabajadores con cierta antigüedad, sin que el actor, se encontrara en ninguna de esas hipótesis, al haber prestado sus servicios por espacio de 8 años, 8 meses y 14 días, es decir, menos de 10 años, lo que no lo habilitaba, para que se le tuviera en cuenta ese tiempo como capital, para completar la pensión. Adujo, que el fundamento jurisprudencial utilizado en primera instancia, esto es, el identificado con la radicación 43904, no podía aplicarse a la realidad fáctica de este proceso, al referirse a los trabajadores oficiales, con servicios laborados y no cotizados a una entidad de previsión social, ya que, el demandante fue un trabajador particular, vinculado a laborar desde antes de la cobertura del ISS, teniendo, además, por presente, que HELICOL, era una entidad privada.

Al advertir lo anterior, manifestó que revocaría la decisión de primer grado, al no contar con el tiempo de aportes exigido por la Ley 71 de 1988, como tampoco, con el número de semanas previstas en el Acuerdo 049 de 1990, ya que, solo alcanzó a aportar 840 semanas en toda su vida laboral, de las cuales, 215.71 lo fueron durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 8 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, replicados por COLPENSIONES y que se estudiarán conjuntamente al presentarse por la misma vía, valerse de similar argumentación y perseguir un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación», de los artículos 193, 194, 195, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13 de la Ley 171 de 1961; la Ley 6ª de 1945; el artículo 11 del Decreto 2704 de 1994; 8° de la Ley 153 de 1887; 13, 14, 15, 25 y 67 del Decreto 2665 de 1988; 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la 797 de 2003, y 1°, 2°, 13, 46, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

En su desarrollo, trascribe la decisión del Tribunal e indica, que por no haber hecho producir efectos a las normas relacionadas en la proposición jurídica, conforme a las cuales, los empleadores están en la obligación de pagar las prestaciones previstas en el título VIII del Código Sustantivo del Trabajo, solo hasta cuando el riesgo sea asumido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Afirma, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, establece una implementación gradual y progresiva del sistema de seguridad social integral y cuando esa situación suceda, debe realizar un aporte proporcional al tiempo en el que el trabajador ha laborado en la empresa (f.° 8 a 12 del cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 y del Decreto 3041 de 1966.

Para su sustentación, acepta que no se encuentra en ninguna de las hipótesis previstas en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, circunstancia que no invalida la prestación de servicios a un empleador obligado a reconocer la pensión de jubilación, como tampoco, las obligaciones previstas en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST y el 11 del Decreto 2709 de 1964.

Para soportar sus tesis, reprodujo la sentencia de casación, identificada con la radicación 32922 (f.° 13 a 16 del cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Advierte, que la mayoría del tiempo de servicio con la empleadora, se prestó en un periodo en el que no se había iniciado cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, lo que implica que no puede derivarse su responsabilidad por esos lapsos de tiempo (f.° 95 a 98 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES A la Sala, conforme lo expuesto en los cargos, le corresponde determinar, si el Tribunal erró al concluir, que no era posible computar los tiempos servidos a HELICOL SAS, no cotizados al ISS, porque para la fecha de esas vinculaciones, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no había iniciado la respectiva cobertura en la ciudad de Barranquilla.

Dada la senda seleccionada por la censura, siendo esta la directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) el demandante prestó sus servicios a la sociedad accionada, desde el 1° de julio de 1956 al 16 de septiembre de 1962 y del 2 de enero de 1964 hasta el 31 de mayo de 1969, los cuáles, suman 8 años, 8 meses y 14 días;

(ii) que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, inició cobertura en Barranquilla, a partir del mes de septiembre de 1968. Para dar respuesta al tópico propuesto por el recurrente, se precisa que la subrogación sólo procede conforme a lo dispuesto en la ley, siendo ella la que dispone que las prestaciones que en su momento estaban en cabeza de los empleadores, pasaran a cargo del ISS.

Así, una parte del régimen legal de estas, tiene un carácter eminentemente transitorio que, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de septiembre de 1982, expresó que «quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes».

Adicionalmente, esta Corte de antaño ha sostenido que, para determinar el alcance de la subrogación en materia de pensión de vejez, debe aplicarse lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, teniendo que probarse el llamado a afiliación, para, a partir de allí, con respecto a la misma, estimar si la obligación estaba a cargo o no del empleador.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 22 sep. 1998, rad. 10805, se anotó: Planteada así la situación, para la Sala, resulta clara y palmaria la infracción directa en que incurre el Tribunal al decidir el conflicto, tal y como lo denuncia el recurrente; pues es evidente que el sentenciador pasó por alto las disposiciones legales que disciplinan el caso sometido a su conocimiento en cuanto al régimen de transición de las pensiones de jubilación se refiere, en frente a la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, a partir de las conclusiones fácticas que se dieron por establecidas en la sentencia recurrida, el análisis de la prestación que reclama el actor se hizo al margen de aquellas disposiciones legales que singulariza la censura, ya que para nada interesó al Tribunal que con la expedición de la Ley 90 de 1946 y aquellos acuerdos que se citan del I.S.S., la concesión de la pensión plena de jubilación que consagra el Código Sustantivo del Trabajo quedó supeditada a lo que establezca aquella normatividad, y es por esto que se ha puntualizado que ella sólo ha tenido vigencia en forma transitoria y no indefinida, dado a que los preceptos que la regulan dejan de aplicarse tan pronto se produzca su subrogación por parte del Instituto del Seguro Social, transformada en pensión de vejez, tal como lo dispone el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Y es que, si bien el Juzgador admitió la posibilidad que la pensión de jubilación que reconoció "podrá ser asumida por los seguros sociales al llegar el trabajador a los 60 años", lo hizo sin dar ninguna explicación del porqué de ello, y para imponérsela al empleador, después de aludir a lo que denominó pensión de jubilación a cargo del "patrón" y la de vejez que "reconoce y asume los seguros sociales y otras entidades adscritas al 'Sistema de Seguridad social Integrado'", expresó: "En consecuencia, dadas las disposiciones y nociones vistas, y siendo claro que el demandante antes de retirarse del servicio había cumplido con el objetivo del tiempo (20 años), estando cerca a los 55 años, edad que ajustó el 9 de febrero de 1996 resulta obligatoria su pensión a cargo de su antiguo patrono, conforme lo dispone la Ley aplicable ultraactivamente en su caso (arts. 260 a 262 del CST)" De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 1O o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social.

Y en la sentencia de casación CSJ SL16042–2017, que memoró la CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y la CSJ SL2731-2015, se dijo: Suficientes resultan los anteriores datos para predicar que, el Juez de la alzada, en ningún error interpretativo pudo incurrir cuando advirtió que la pensión prevista en el artículo 260 del C.S.T, en cabeza de los empleadores, fue subrogada por el ISS a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, que reguló de manera expresa la asunción de los riesgos que hasta entonces debían ser asumidos directamente por aquellos, tal y como se había previsto desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y se consignó en el artículo 259 de la norma sustantiva laboral, posición que no ha merecido discusión desde antaño, así por ejemplo en la sentencia de feb. 7 de 1996 radicación 7641 se dijo: La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley.

Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes transcrito.

Y recientemente en la sentencia SL2731–2015, del 11 de marzo de 2015, radicado 37022 que resolvió un conflicto de similares contornos, se indicó: En torno a la temática que aborda el cargo, el Tribunal partió del supuesto de que en la demanda se había peticionado el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador y de manera compartida con la pensión de vejez que asumiera el Instituto de Seguros Sociales, por reunir el trabajador la edad y el tiempo de servicios necesario para ello y haber sido afiliado a esta última Institución. Ante dicho panorama, resultaba apenas lógico que el Tribunal se diera a la tarea de definir en qué hipótesis y bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, así fuera de manera compartida.

Tales reglas, como lo ha explicado la Corte en repetidas oportunidades (Ver CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 30901, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, CSJ SL399 – 2013 y CSJ SL572 - 2014), se derivaron inicialmente de la Ley 90 de 1946 y se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que la censura considera indebidamente aplicados, por el hecho de su derogatoria.

Estas últimas disposiciones, a su vez, erigieron como supuestos de hecho relevantes para la definición de las condiciones de la subrogación pensional, entre los más importantes: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que en Bogotá se produjo a partir del 1 de enero de 1967; ii) y el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento.

De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, se pedía la pensión de jubilación a cargo del empleador, de manera compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por no haber operado una subrogación total del riesgo, así como que la relación laboral había iniciado el 14 de abril de 1976, no cabía duda de que los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 estaban llamados a gobernar la controversia, pues estaban vigentes para dicha época y regulaban específicamente el tema, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al apoyarse en ellos.

Aunque el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966, como se reclama en el cargo, lo cierto es que, se repite, las disposiciones de esta última norma resultaban vigentes y aplicables a los supuestos de hecho reclamados en la demanda, vale decir, el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, sin subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, respecto de una relación laboral iniciada el 14 de abril de 1976.

En tales términos, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni desconoció las disposiciones que regulan la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Por último, cabe decir que, como lo reconoce el propio censor en el inicio del tercer cargo, esa discusión en torno a la vigencia de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, resultaba totalmente intrascendente, puesto que, en todo caso, las reglas contempladas en dichas disposiciones fueron reproducidas, en los mismos términos, en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del cual se reclama vigencia. (Así ya lo había considerado la Sala en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 30901) (negrillas y subrayas de la Sala).

Así, el parámetro para establecer los términos y condiciones de la subrogación de los riesgos de vejez del empleador en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, es el del inició de la obligación de asegurarse en esa entidad que, como con anterioridad se dejó sentado y no fue motivo de discusión por el recurrente, lo fue en el mes de septiembre de 1968.

Esa postura ya la ha sostenido la Sala, cuando, para efectos de establecer en qué hipótesis de subrogación se encuentra un trabajador, ha sometido su juicio al tiempo de servicio prestado al momento en que inicia la obligación de afiliarse, la cual, para algunos territorios operó a partir del año de 1967, y otros, de manera paulatina. En la sentencia de casación CSJ SL2731-2015, que reiteró la CSJ SL, 1° abr. 2008, rad. 32643, al respecto, se expuso: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social [… ] (negrillas de la Sala).

Así mismo, esta Corporación ha concluido, que los trabajadores que no hubieran cumplido 10 años de servicios, al momento de la asunción del riesgo por parte del ISS, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966; de allí, que sus empleadores fueron subrogados totalmente por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación (sentencia de casación CSJ SL11478-2017).

También, se debe precisar, que esta Sala, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL3892–2016, ha impuesto la obligación de reconocer el cálculo actuarial, en lo que atañe a los tiempos de servicios prestados, aun cuando el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria, con sustento en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en la misma letra pero del 9° de la Ley 797 de 2003, bajo la condición de que i) era de su carga la prestación mientras no hubo afiliación y ii) que los contratos de trabajo estuvieran vigentes cuando comenzó a regir el sistema integral de seguridad social.

En efecto, en esa providencia, se anotó: En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. […] Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.

Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador (negrillas de la Sala).

Es más, el requisito de la vigencia del contrato, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deviene en innecesario y es contrario a los postulados de la seguridad social, conforme se advirtió en la sentencia en cita, en la que se asentó: En cuanto a la vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, condición prevista en el literal c) del artículo 33 original de la nueva regulación del sistema integral de seguridad social y reiterada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, circunstancia no presentada en el caso objeto de estudio, ya esta Corte, recientemente se pronunció en la sentencia SL 2138 de 2016 en el sentido de estimar: …que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el Juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Más recientemente, en la sentencia de casación CSJ SL1356-2019, se indicó: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.

Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (negrillas de la Sala). Conforme a lo anterior, el ad quem cometió los dislates jurídicos formulados en los cargos, ya que, pese a encontrar que el demandante no se hallaba dentro de los supuestos de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 224 de 1966, al tener menos de 10 años de servicios, lo que implicaba para su empleador, la subrogación total del riesgo de vejez por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no tuvo en cuenta los tiempos servidos sin afiliación, cuando en verdad, debieron incorporarse para el computo de la pensión. Debe agregarse que el Tribunal asentó que, en este asunto la prestación, no debía otorgarse conforme a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, porque el demandante fue un trabajador particular, siendo HELICOL SAS, una entidad de derecho privado, discernimiento que se encuentra ajustado a derecho, en la medida que esa normativa se nutre de aportes realizados en el sector público como en el privado.

Sin embargo, si sería del caso estarse a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por ser el accionante beneficiario del régimen de transición pensional, en la medida que nació el 16 de marzo de 1940 y arribó a la edad de 60 años el mismo mes y día del año 2000, reuniendo, al 1° de enero de 2009, 819 semanas, las que, sumadas, al tiempo servido en HELICOL (8 años, 8 meses y 14 días) por un total de 447.71 semanas, dan como resultado 1.266 semanas, lo que implicaría una tasa de reemplazo del 90 %, superior a la ordenada en primera instancia, que lo fue del 75 %, lo que conllevaría a una reformatio in pejus, de la situación procesal de las demandadas, únicas apelantes, pues, no solo se ordenaría un mayor valor en la mesada pensional, sino también, se condenaría a HELICOL al pago de un cálculo actuarial.

De lo dicho se sigue, que los cargos prosperan. En sede de instancia, se observa que la apelación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se fundamentó, en que solo se cotizaron 888 semanas, sin que pueda computársele las otras, porque el empleador no realizó los aportes, razón por la cual no debe concederse la pensión. La de la otra demandada, consistió en la imposibilidad de afiliación, por no haber sido llamado para ello.

Para dar respuesta, a esas inconformidades, sirven los argumentos atrás expuestos para confirmar la decisión del Juzgado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de las demandadas, que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada siete (7) de julio de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FELIPE FLÓREZ RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y HELICÓPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA SAS -HELICOL SAS- En sede de instancia, se confirma la decisión del Juzgado.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00