CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58626 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4060-2018 Radicación n.° 58626 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuesto por las demandantes y la AFP demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron MARÍA FRADY SÁNCHEZ SÁNCHEZ y MARÍA ALEJANDRA MARÍN SÁNCHEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

ANTECEDENTES María Frady Sánchez Sánchez en nombre propio y en representación de su hija menor María Alejandra Marín Parra (sic) llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge y padre respectivamente, Luis Fernando Marín Parra, a partir del 29 de septiembre de 2001, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y/o indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico, con el señor Luis Fernando Marín Parra el 21 de julio de 1984, fecha a partir de la cual convivieron juntos, compartiendo techo, lecho y mesa, hasta el 29 de septiembre de 2001 cuando su cónyuge falleció y que de dicho vinculo se procrearon tres hijos, Jhon Fernando, Paula Andrea y María Alejandra Marín Sánchez, ésta última nació el 25 de julio de 1995.

Señaló que en nombre propio y en representación de su hija menor de edad María Alejandra Marín Sánchez se presentó a la AFP Porvenir S.A., a reclamar la pensión de sobrevivientes, la cual mediante comunicado 2410 del 21 de noviembre de 2008 fue negada, argumentando que el asegurado no acreditaba las 26 semanas de cotización al sistema general de pensiones en el año inmediatamente anterior a su deceso, tal como lo exigía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que el 10 de febrero de 2009 solicitó reconsideración de esa decisión siendo ratificada en comunicado del 29 de abril de 2009.

Agregó que el afiliado dejó acreditados los requisitos exigidos por el artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues con anterioridad al 1° de abril de 1994 había cotizado al ISS un total de 501.85 semanas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo matrimonial, la procreación de los tres hijos de la pareja, la reclamación de la pensión de sobrevivientes por parte de la cónyuge y su hija menor de edad, la negativa de la misma y los argumentos referidos.

Y afirmó que no le consta la convivencia y que no es cierto lo referente a las semanas cotizadas al ISS, por cuanto el documento anexo expresa « DESTINO: INFORMATIVO (no valido para prestación económica) », razón por la cual no servía como prueba válida dentro del proceso judicial. Argumentó que el señor Luis Fernando Marín Parra diligenció formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A., el 1 de noviembre de 1994, pero hasta el día de su muerte no realizó ni un solo aporte a su cuenta de ahorro individual, razón por la que tiene « 0 » pesos; que para que los beneficiarios del afiliado puedan acceder a la pensión reclamada debía dejar acreditados los requisitos consagrados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir, 26 semanas cotizadas al momento de su muerte o en el año inmediatamente anterior a ella, las cuales no sufragó, incumpliendo con las exigencias de la norma en cita.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 10 de marzo de 2011 (f. 181-184), resolvió declarar probadas las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, y absolvió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda inaugural y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de febrero de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, resolvió, revocar la sentencia impugnada y en su lugar condenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a reconocer, liquidar y pagar a las demandantes la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Luis Fernando Marín Parra, a partir del 29 de septiembre de 2001, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción solo frente a la señora María Frady Sánchez Sánchez por lo que su mesada pensional será cancelada desde el 4 de agosto de 2005.

Y condenó en costas de primera instancia a la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, de cara al recurso de apelación, planteó como problema jurídico, determinar si se reúnen los requisitos para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, y de ser así, verificar el cumplimiento de los requerimientos del Acuerdo 049 de 1990.

El ad quem dio por probados los siguientes supuestos fácticos, por cuanto no fueron objeto de apelación, que: i) el señor Luis Fernando Marín Parra, falleció el 29 de septiembre de 2001; ii) contrajo matrimonio el 21 de julio de 1984 con María Frady Sánchez Sánchez, con quien procreó tres hijos; iii) su hija menor María Alejandra Marín Sánchez nació el 25 de julio de 1995; iv) madre e hija solicitaron la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada porque el afiliado no cumplía con los requisitos de ley; v) entre el 13 de abril de 1983 y el 30 de noviembre de 1992, cotizó 501,86 semanas; y vi) el causante se afilió al RAIS el 1° de noviembre de 1994, donde realizó « 0 » aportes.

Consideró como fundamento de su decisión que la norma aplicable al caso concreto, era la vigente para el 29 de septiembre de 2001 fecha en que falleció el señor Luis Fernando Marín Parra, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su numeral 2° literal b), exige que, habiendo dejado de cotizar al sistema, tenga aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte.

De otro lado, indicó que el principio de la condición más beneficiosa, consiste en la aplicación de una normatividad que no está vigente pero que para ciertos casos resulta más favorable. Agregó que en caso como el presente en el que el afiliado no dejó acreditados los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, era posible acudir a la norma anterior para verificar el cumplimiento de sus requerimientos, apoyo este argumento en las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2001, rad. 15760, y CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37758, en las cuales se concedió la prestación a luz de tal principio, por cuanto el afiliado falleció en vigencia de la citada ley 100, sin cumplir con los requisitos, pero si superaba ampliamente las 300 semanas sufragadas en cualquier tiempo, que exigía la legislación anterior.

Expuso que independientemente de que el señor Marín Parra tuviese «0» pesos en su cuenta de ahorro individual, se encontraba afiliado a la AFP Porvenir, y en razón a que el sistema integral de seguridad social en Colombia es uno solo por virtud del artículo 48 de la Constitución Nacional y de que somos un estado social de derecho, sistema que se rige por un objetivo y que requiere una única afiliación indistintamente si se acoge al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Trajo a colación el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para referir que para el reconocimiento de las prestaciones contempladas en ambos regímenes, se debe tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esa ley. Advirtió que siendo obligatoria la sumatoria de las semanas cotizadas a los dos regímenes, el causante había aportado 501,85 al ISS y « 0 » al RAIS, es decir que en total contaba con 501,85 semanas sufragadas al sistema de seguridad en pensiones.

Arguye que la norma anterior al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 eran los artículos 25 y 6° del Acuerdo 049 de 1990, que para dichos efectos exige, haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al deceso o 300 en cualquier época, y que al verificar el cumplimiento de los mismo encontró que, el señor Marín Parra cotizó antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral un total de 501,85 semanas, es decir más de las que requiere la norma y por consiguiente por « volumen de cotizaciones », si hay derecho a la prestación reclamada por sus beneficiarias.

Estableció que el derecho a la pensión de sobrevivientes se concederá desde el 29 de septiembre de 2001, pero teniendo en cuenta la excepción de prescripción propuesta por la pasiva, y que la reclamación se presentó el 4 de agosto de 2008, respecto de la señora María Frady Sánchez se reconocerá a partir de ese mismo día y mes del año 2004, y se recordó que respecto de la menor no operaba ese fenómeno. En cuanto a los intereses de mora expresó que no eran procedentes por cuanto Porvenir S.A., negó la prestación pretendida basado en la normatividad vigente frente a la cual no tenía la AFP la obligación de concederla.

RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo y finalmente se absuelva a Porvenir S.A. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 6°, literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 11, literales c), d) y f) del 13 y parágrafo 1° del 33 de la Ley 100 de 1993; y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, y por infracción directa de los artículos 73 y literal b) del numeral 2° del 46 de la Ley 100 de 1993; artículos 27, 28, 31 y 1609 del Código Civil; artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y artículos 29 y 230 de la Constitución Política de Colombia.

En la demostración del cargo refiere que acepta las conclusiones de naturaleza fáctica extraídas por el Tribunal del acervo probatorio, recalcando que era de máxima importancia destacar que el ad quem admitió que el señor Marín Parra no obstante estar vinculado con Porvenir tras su traslado del ISS, no realizó al menos una cotización a su cuenta de ahorro individual, circunstancia con la fuerza suficiente para haber negado el otorgamiento de la prestación reclamada.

En apoyo a su argumento citó la sentencia CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692, en donde la Corte al resolver un asunto de supuestos fácticos similares, señaló que, para ese caso, en el régimen de ahorro individual solo se contaba con la mera afiliación del causante con fines de traslado, sin que aparecieran posterior a este hecho semana alguna cotizada, situación que hacía variar el escenario pensional pues sin aporte efectivo, el traslado no surtía ningún efecto, y bajo esas condiciones no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, pues en oportunidades anteriores donde se ha responsabilizado a la AFP de la pensión, el contexto fáctico era otro, ya que, se exigía que el afiliado hubiera cotizado al ISS más de 300 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y posterior a su traslado al RAIS tuviera aportes realmente efectuados a ese régimen.

Esgrime que cuando Porvenir S.A., se negó a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, lo hizo ceñida en un todo a los preceptos que regulan la materia y a los pronunciamientos de esta Corporación. Arguye que si el señor Marín Parra no aportó ni una sola semana mientras estuvo afiliado a Porvenir S.A., obviamente incumplió con su obligación legal y en tal virtud nada podían reclamar su cónyuge y su hija, al tenor literal del artículo 1609 del Código Civil.

En consecuencia, si el causante no se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en pensiones al momento de su muerte y además contaba con « 0 » aporte dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, es ostensible que sus beneficiarias no estaban llamadas a beneficiarse con la prestación reclamada. RÉPLICA Las opositoras exponen una cosa es la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, la cual es única, y otra las cotizaciones, que constituyen las forma de cumplir con esa afiliación. Señala que aceptar la tesis de censor seria avalar la ineficacia de la afiliación porque el empleador no cumpla con su obligación de trasladar a las AFP el aporte que previamente ha deducido del salario del trabajador.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, aunque el señor Marín Parra estaba afiliado al RAIS, sin tener cotizaciones y su cuenta con « 0 » pesos, el sistema de seguridad social integral en Colombia era uno solo en virtud del artículo 48 de la Constitucional Política, y conforme sus objetivos se buscaba garantizar las coberturas de algunas contingencias, como por ejemplo la muerte del afiliado, y por ello para afiliarse al sistema en pensión bastaba con la afiliación la cual a partir del 1° de abril de 1994 era obligatoria, indistintamente del régimen que se acoja, o que se realice traslado entre regímenes, lo cual hizo el causante el 1° de noviembre de 1994 al vincularse con Porvenir S.A., y que de conformidad con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de las prestaciones contempladas para ambos regímenes se tendrían en cuenta la sumatoria de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esa ley, y bajo esa perspectiva el fallecido contaba con 501,85 semanas cotizadas al sistema que debían ser tenidas en cuenta para los efectos de la prestación reclamada.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al manifestar que no obstante el causante estar vinculado a la AFP Porvenir S.A., tras su traslado del ISS, no realizó ni un solo aporte a su cuenta de ahorro individual, circunstancia que era suficiente para negar la prestación pretendida, pues conforme la jurisprudencia, para que el traslado de fondo surtiera efecto era necesario la cotización de semanas, y al no cumplirse esa condición no era viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Agregó que cuando se negó a reconocer la prestación, lo hizo con apego a ley que regía ese caso, esto es, los artículos 76 y 46 de la Ley 100 de 1993, frente a los cuales no se habían cumplido los requisitos exigidos. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le imputan al considerar que la AFP Porvenir S.A., debía responder por la pensión de sobrevivientes deprecada por el hecho de que el causante diligenció el formulario de afiliación a ese fondo, sin realizar ni una sola cotización, o si por el contrario, ese traslado no surte efectos jurídicos.

Teniendo en cuenta la senda escogida, se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el colegiado: i) el señor Luis Fernando Marín Parra, falleció el 29 de septiembre de 2001; ii) contrajo matrimonio el 21 de julio de 1984 con María Frady Sánchez Sánchez, con quien procreó tres hijos; iii) su hija menor Maria Alejandra Marín Sánchez nació el 25 de julio de 1995; iv) madre e hija solicitaron la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada porque el afiliado no cumplía con los requisitos de ley; v) entre el 13 de abril de 1983 y el 30 de noviembre de 1992, cotizó 501,86 semanas; y vi) el causante se afilió al RAIS el 1° de noviembre de 1994, donde realizó « 0 » aportes.

Sobre el particular advierte la Sala que el problema sometido a consideración no ha sido pacífico, pues es bien conocido el criterio, según el cual, el simple diligenciamiento del formulario de vinculación es más que suficiente para darle plena validez a la afiliación o traslado de régimen pensional o de entidad administradora de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se analizó de manera amplia y detallada en la sentencia CSJ SL 13 mar. 2013, rad. 42787.

Sin embargo, en reciente pronunciamiento, la Sala precisó el criterio jurisprudencial antes mencionado, señalando que no en todos los eventos es dable inferir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento del formulario, pues se debe partir del supuesto inequívoco que la seguridad social tiene como base la protección del afiliado o trabajador, con el fin de que éste pueda contar con una vida digna, mediante la adopción de políticas encaminadas a protegerlo de las diferentes contingencias que lo puedan afectar.

Al efecto, indicó que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades también aplica al interior de los sistemas de protección social, tal como ha ocurrido, verbigracia, con la pensión de vejez, donde si bien es necesaria la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la prestación, también lo es que en determinadas ocasiones es dable inferir la intención inequívoca del afiliado de no continuar vinculado con el sistema, como ocurre cuando cesan de manera definitiva las cotizaciones, o también cuando se ha dado plena aplicación a la afiliación o desafiliación tácitas.

Con base en lo anterior, la Corte ha concluido que, en controversias en las que existe duda frente a la validez de la afiliación, es imperativo tener en cuenta el pago efectivo de los aportes a la entidad administradora de pensiones para darle plena validez al acto de traslado de régimen pensional, « como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen», pues lo importante es que la realidad materialice la voluntad que aparece plasmada en el formulario, de manera que no quede el mínimo sesgo de duda de la verdadera intención del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, como lo es el sub lite, el de ahorro individual con solidaridad.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL413-2018, que reza: Una nueva comprensión del asunto lleva a la Corte, en esta oportunidad, a precisar el criterio doctrinal esbozado en el sentido que, no en todos los casos, es dable deducir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación. En tal dirección, cabe recordar que el derecho laboral y la seguridad social son instituciones cuyo eje central es la protección de la persona del trabajador y, en el caso de la última de las disciplinas, la garantía de «los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten» (art. 1 L. 100/1993).

Debido a esta fuerte conexión que existe entre el respeto a autonomía moral y la dignidad humana, y la garantía de las prestaciones que el sistema consagra, el derecho social es un derecho que se edifica sobre realidades y verdades. Este planteo implica que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, tradicionalmente comprendido en el contexto del contrato de trabajo, también permea las actuaciones de los ciudadanos al interior de los sistemas de protección social.

De esta forma, la jurisprudencia de la Sala en distintas ocasiones ha dado preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades. Así, por ejemplo, en punto al disfrute de la pensión de vejez, ha sostenido que si bien la regla general es la desafiliación formal del régimen, en determinados casos es dable derivar la intención del afiliado a partir del cese definitivo de las cotizaciones al sistema (SL5603-2016;

SL9036-2017; SL15559-2017; SL11005-2017; SL11895-2017); también frente a la figura de la «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y, al tiempo, esta recibe el pago de aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (SL 40531, 19 jul. 2011;

SL14263-2015). Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. Por último, y para dar respuesta a la alegación del recurrente según el cual los jueces se encuentran en permanente rebeldía con el mandato previsto en el artículo 230 de la Constitución, cumple anotar que la doctrina de la Sala de ninguna manera conlleva a la insubsistencia de la legislación que regula el acto jurídico de la afiliación que, como se sabe, es formal y reglado.

La afiliación -concretada mediante el diligenciamiento, firma y entrega del formulario- es un requisito legal vigente de acceso a las prestaciones del Sistema General de Pensiones. Ocurre, sin embargo, que hay eventos debatibles que presentan ciertas oscuridades que deben ser clarificadas mediante la aplicación del principio de la realidad sobre las formas y la interpretación actualizada de las normas jurídicas conforme a los parámetros constitucionales, lo cual, desde luego, no es un desafuero de la justicia sino una expresión de su deber de «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución» (art. 2 CP).

Por lo demás, esta construcción tampoco es incompatible con la doctrina sobre mora patronal ni mucho menos con la previsión contenida en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en virtud a que el debate aquí se centra en la materialización del acto jurídico de la afiliación, el cual, en otros escenarios, como el de la mora en el pago de las cotizaciones, se asume o no es objeto de discusión por el afiliado o sus familiares.

En el sub examine, la Sala advierte que el Tribunal cometió una impropiedad al colegir que «para que se perfeccione la afiliación al Sistema General de Pensiones en cualquiera de los dos regímenes es requisito efectuar las cotizaciones establecidas en la ley», no obstante que, como se dijo, las cotizaciones no son un requisito de validez del acto jurídico de su afiliación, aunque sí puede llegar a ser clara señal del compromiso de un trabajador de pertenecer a un régimen pensional en casos dudosos.

Ahora, esta desavenencia del juzgador a nada conduce ya que en el sub examine se observa la existencia de serias dudas sobre la intención real del causante, puesto que a pesar de que diligenció y firmó formulario de vinculación a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. el 25 de octubre de 1996, esto es, un año antes de fallecer, no realizó cotizaciones ni ejerció ningún acto ante el fondo que denotara su voluntad de pertenecer a esa administradora.

En otras palabras, no existe coherencia entre el formato de vinculación y la conducta del afiliado. Esta bifurcación entre lo formal y las actuaciones materiales frente a un acto jurídico tan trascendental para un ciudadano como su vinculación a un régimen pensional, el cual supone claridad frente a la voluntad del afiliado en vista a las consecuencias que pueden derivarse para él y su núcleo familiar, impide a la Corte en el caso concreto darle eficacia a la vinculación del causante al RAIS y, en este sentido, se mantendrá la decisión del juez plural.

Así las cosas, siguiendo las directrices de la sentencia rememorada que se acaba de trascribir, es evidente que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, al considerar que por el simple hecho de existir una afiliación con « 0 » aportes a su cuenta de ahorro individual, le correspondía a la AFP el pago de la pensión de sobrevivientes, sin analizar si en el presente caso existía una duda razonable frente a la voluntad del afiliado de permanencia en dicho régimen, por ende, el cargo es fundado.

No obstante, lo anterior, esta Sala en sede instancia rápidamente llegaría a la misma conclusión o solución del ad quem aunque por razones diferentes, dado que si bien, el causante Luis Fernando Marín Parra, desde la fecha de su trasladado del ISS el 1° de noviembre de 1994 a la AFP Porvenir S.A., y hasta su fallecimiento el 29 de septiembre de 2001, no realizó ningún aporte a esa entidad ni realizó actos que ratificaran su deseo de permanencia en ese fondo, lo cierto es que: i) Esa administradora de pensiones lo aceptó como su afiliado, tanto en la comunicación del 22 de septiembre de 2008 « solicitud AFP 17611 » (f.° 69-71) y en la de fecha 10 de marzo de 2009 « solicitud pensional No. 17611 » (f.° 73-74), esta última, en la cual además le informó a los aquí demandantes que « procede en el presente caso es la devolución de saldos, contemplado en el artículo 78 de la Ley 100 de 1993, […] », de lo que se concluye además, que esa compañía asumió la condición de afiliado y por ende la obligación de reconocer las prestaciones económicas contempladas para el RAIS. ii) Existe en el expediente a folio 130 documento denominado « historia laboral para pensión » en donde están registrados los datos básicos del afiliado, de lo que se extrae que la afiliación estaba « VIGENTE EN PORVENIR [Entre 1994-11-01 y 2009-01-24] », que no presentaba « multiafiliación» y que tenía « 501,86 » semanas cotizadas. iii) No se aportó prueba de que una vez trasladado al RAIS hubiera seguido cotizando al ISS. iv) En la cuenta individual del afiliado en Porvenir S.A., de acuerdo a la « Relación Histórica de Movimientos » (f.° 75), reposan los aportes realizados al sistema de seguridad social en pensiones por el causante, pues de él se lee: i) «nombre Luis Fernando Marín Parra»; ii) «número cuenta 291822»; iii) «fecha afiliación: 1994/11/01»; iv) «saldo pesos: 22.418.934»; v) «fecha de movimiento: 2008/10/29»; y vi) «aporte obligatorio: 16.510.000 ».

De lo anterior se concluye que el señor Luis Fernando Marín Parra verdaderamente se encontraba única y exclusivamente afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad desde el 1° de noviembre de 1994 y hasta el día de su muerte el 29 de septiembre de 2001; que contaba con un bono pensional que correspondía a las 501,86 cotizadas al ISS durante toda su vida laboral, es decir, entre el abril de 1983 y diciembre de 1994 equivalente a $22.418.934; y que el fondo Porvenir S.A., no había desconocido la validez de su afiliación, circunstancias que lo obligaba a responder por la prestación económica reclamada.

Además, la Sala evidencia que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., desde el 29 de octubre de 2008, tiene en su poder el valor de todos los aportes realizados en vida por el señor Luis Fernando Marín Parra, y que actualmente se encuentran depositados en su cuenta de ahorro individual, siendo totalmente procedente el reconocimiento pago de la prestación pretendida por sus beneficiarios.

Es más, incluso esa entidad administradora, el 10 de marzo de 2009 al dar respuesta a una reconsideración de la negativa de la pensión de sobrevivientes (f.° 73-74), manifestó que en este caso procedía la devolución de saldo, es decir, que cuando dio respuesta a esa petición, ya tenía desde hacía aproximadamente 4 meses en su poder el «saldo pesos: 22.418.934», sin embargo, no lo convalidó a efectos de verificar si tenía derecho o no a la prestación principal reclamada en esa oportunidad.

Bajo estas circunstancias, es evidente que, la cuenta de ahorro individual del causante Luis Fernando Marín Parra no se encuentra en « 0 » pesos o aportes, como equivocadamente lo alega la demandada, pues posee el capital equivalente a las 501,86 semanas cotizadas con anterioridad al 1° de abril de 1994 al ISS y que el pasado 29 de octubre de 2008 fueron trasladas a la AFP Porvenir S.A., y en consecuencia es su obligación reconocerle a los beneficiarios del causante las prestaciones económicas propias del RAIS.

Así las cosas, en este caso en particular por las características especiales, no es dable considerar que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad no haya surtidos efectos, por el contrario, como quedo visto, la afiliación y permanencia en Porvenir S.A. del afiliado fallecido, es incuestionable, para derivar de ella sus efectos pensionales o prestacionales.

Sin costas en casación por cuanto la acusación resultó fundada, aun cuando finalmente no prospera. RECURSO DE CASACIÓN MARÍA FRADY SÁNCHEZ SÁNCHEZ y MARÍA ALEJANDRA MARÍN SÁNCHEZ Interpuesto por las demandantes María Frady Sánchez Sánchez en nombre propio y en representación de su hija menor María Alejandra Marín Sánchez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada en cuanto absolvió de los intereses moratorios, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo en ese sentido y se condene a los mismo. Se provea en costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de oposición. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 14 y 141 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo citó literalmente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a continuación manifestó que el Tribunal se equivocó al no concederlos, pues estos no tienen naturaleza sancionatoria sino resarcitoria, por el no pago oportuno de las mesadas pensionales. Agrega que de la lectura del artículo reseñado no se avizora, primero, que deban estar sujetos a decisión judicial previa, segundo, que procedan si el derecho reclamado está en discusión por varios beneficiarios, tercero, que procedan por una mora injustificada, ni cuarto, que dependan de la buena o mala fe, pues su única condición es que no se pague la mesada pensional oportunamente.

Insiste en que, la norma denunciada como vulnerada no plantea la buena o mala fe como referente para su procedencia, por lo tanto, en su concepto los intereses moratorios tienen cabida de manera automática, por el solo hecho de ser la actora acreedora del pago de unas mesadas pensionales. En apoyo citó la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003.

RÉPLICA La parte opositora advierte que de la lectura de la sentencia del Tribunal, se evidencia que no se detuvo a interpretar lo consignado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues su acción se resumió en no darle aplicación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 14, 50, 141 y 142 de la misma ley; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del ataque plantea la misma argumentación del primer cargo, adicionando que el Tribunal se relevó con la norma reseñada, al negarse a aplicarla, incurriendo así en la infracción legal denunciada. RÉPLICA El opositor señala que el Tribunal aceptó que el causante a pesar de estar vinculado con Porvenir S.A., tras su traslado del ISS (1/11/1994), nunca efectuó ni una sola cotización en dicha administradora hasta el dia de su muerte (29/09/2001), hecho de importante trascendencia para este asunto, pues existían suficientes argumentos jurídicos que llevaban a concluir que conforme las normas vigentes esa AFP no estaba obligada a reconocer la prestación pretendida, porque el causante no dejó acreditados los requisitos exigidos por los artículos 73 y 46 de la Ley 100 de 1993 para que ello fuera viable.

CONSIDERACIONES A través de los cargos propuestos, la censura imputa al Tribunal haber incurrido en errores netamente jurídicos, esto es, afirmar que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no son procedentes por cuanto la pensión de sobrevivientes se reconoció con base en el principio de la condición más beneficiosa, con lo que inaplicó algunos preceptos legales e interpretó otros.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan al considerar que en este asunto no procedían los intereses moratorios, porque la AFP negó la prestación reclamada basada en la normatividad vigente, o si por el contrario era viable su reconocimiento. Al examinar la sentencia impugnada, encuentra la Corte que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al no ordenar el reconocimiento y pago de tales intereses moratorios, pues, en efecto, esta Corporación, ha encontrado improcedente su imposición, para eventos en los que la no concesión de la pensión por parte de la administradora encuentra pleno respaldo normativo, al haber actuado de conformidad con la legislación vigente, pues en estos casos no se puede predicar una mora en el reconocimiento pensional, tal como se expresó recientemente en la sentencia CSJ SL763-2018, en la que se dijo: En atención al criterio jurisprudencial expuesto y bajo los supuestos fácticos acreditados y no discutidos en el presente proceso, a saber: i) que el causante murió el 7 de julio de 1996, ii) que no estaba afiliado al momento de la muerte, ni había cotizado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior, y iii) que tenía 472.1428 semanas cotizadas antes del 1° de abril de 1994; la sentencia atacada no incurre en las violaciones que se señalan por el recurrente, ya que se encuentra sustentada en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en la forma como se ha establecido en la jurisprudencia de la Corte.

Bajo las anteriores premisas, no se presenta la infracción que señala el recurrente al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el Tribunal al aplicar el Acuerdo 049 de 1990, se ajustó a los criterios expuestos por esta Sala en materia de la condición más beneficiosa en el tránsito de estos marcos normativos, razón por la que, tal como ocurrió en el presente caso, al haberse dejado cotizadas por el causante, 300 semanas con anterioridad al 1° de abril de 1994, se cumple una de las hipótesis que da lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el Acuerdo n° 049 mencionado.

En lo que sí le asiste razón al recurrente, es en el reparo que se hace a la indebida aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como la ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, los intereses moratorios previstos en la norma, no proceden cuando el reconocimiento del derecho nace, como en este caso, de una creación jurisprudencial, tal como lo ilustra entre otras la CSJ-SL3087-2014, reiterada en la SL11234-2015 en los siguientes términos: Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia.

En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la concesión de la pensión de invalidez, obedeció al cambio de jurisprudencia operado entre otras en sentencia de 1° de agosto de 2012, rad. N° 41043, criterio de acuerdo con el cual en materia de seguridad social, la norma regresiva debe ser inaplicada por el operador judicial cuando se constituya en un obstáculo para la obtención del derecho, incluso en el lapso que va entre su entrada en vigencia y la ejecutoria de la respectiva sentencia declaratoria de inexequibilidad, aún en los eventos en que la Corte Constitucional no le dé efectos retroactivos, como se dejó suficientemente explicado con ocasión de los cargos precedentes.

En consecuencia, se presenta la denunciada aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por tanto, el cargo prospera y habrá lugar a casar parcialmente el fallo del Tribunal, en cuanto gravó al Instituto con el pago de dichos intereses moratorios. De conformidad con el actual criterio jurisprudencial, se concluye que en el presente asunto, tal y como lo determinó el ad quem, resultaba desacertada la condena pretendida, puesto que la pensión de sobrevivientes la concedió con base en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y, además, porque la entidad tuvo el convencimiento de que el afiliado no había dejado causados los requisitos que exigía la norma vigente, por lo que actuó al amparo de esta normatividad.

En consecuencia, los cargos resultan infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las demandantes María Frady Sánchez Sánchez y María Alejandra Marín Sánchez, y a favor Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA FRADY SÁNCHEZ SÁNCHEZ y MARÍA ALEJANDRA MARÍN SANCHEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 4060 - 201 8 Radicación n.° 58626 Acta 32 Bogotá, D. C., dieci ocho ( 18 ) de septiembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala l os recurso s de casación interpuesto por las demandantes y la AFP demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instaur aron MARÍA FRADY SÁNCHEZ SÁ NCHEZ y MARÍA ALEJANDRA MARÍN SÁ NCHEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES María Frady Sánchez Sánchez en nombre propio y en representación de su hija menor María Alejandra Marín Parra (sic) llamó a juicio a la Sociedad Administradora de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4060-2018 Radicación n.° 58626 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala los recursos de casación interpuesto por las demandantes y la AFP demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron MARÍA FRADY SÁNCHEZ SÁNCHEZ y MARÍA ALEJANDRA MARÍN SÁNCHEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES María Frady Sánchez Sánchez en nombre propio y en representación de su hija menor María Alejandra Marín Parra (sic) llamó a juicio a la Sociedad Administradora de